LA DIFFICILE ELABORAZIONE DEL DIRITTO AD AVERE UN FIGLIO TRA

Transcript

1 LA DIFFICILE ELABORAZIONE DEL DIRITTO AD AVERE UN FIGLIO TRA BILANCIAMENTI LEGISLATIVI E GIURISPRUDENZIALI * di Federica Mannella (Ricercatore di Istituzioni di diritto pubblico Università di Perugia) 10 ottobre 2012 Sommario: 1. Premessa: la ponderazione e il bilanciamento operati dalla legge italiana e dalla legge austriaca in materia di PMA eterologa; 2. L ordinanza della Corte costituzionale n. 150 del 2012; 3. I contenuti delle sentenze della Prima Sezione e della Grande Camera della Corte Edu in materia di PMA eterologa: una comparazione; 4. Il diritto ad avere un figlio secondo la Corte di Strasburgo; 5. Le ripercussioni della sentenza della Grande Camera sulla legislazione italiana; 6. L ago della dignità umana; 7. Il diritto alla procreazione nell ordinamento italiano alla luce della più recente giurisprudenza Cedu; 8. Considerazioni conclusive: il fondamento costituzionale del diritto ad avere un figlio. * Articolo sottoposto a referaggio. federalismi.it n. 19/2012

2 1. Premessa: la ponderazione e il bilanciamento operati dalla legge italiana e dalla legge austriaca in materia di PMA eterologa La legge n. 40 del 2004 in tema di procreazione medicalmente assistita è, di recente, arrivata innanzi alla Corte costituzionale con riferimento, questa volta, al generale e assoluto divieto in essa previsto di praticare in Italia qualsiasi tecnica di fecondazione artificiale di tipo eterologo 1. Com è noto, la Corte costituzionale ha adottato un ordinanza di remissione degli atti ai giudici a quibus, in conseguenza del complesso e apparentemente contraddittorio quadro che si sta via via delineando ad opera della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo, la quale negli ultimi anni si è pronunciata (in Prima Sezione e in Grande Camera) sulla conformità alla CEDU della legge austriaca in materia che, allo stato, pone peculiari divieti e concede talune facoltà in ordine, appunto, all utilizzo di tecniche di fecondazione eterologa. Da qui scaturisce necessariamente il vincolo per i giudici remittenti italiani di procedere, prima di adire la Corte costituzionale, all interpretazione delle norme interne in senso conforme alla CEDU, o meglio, alle norme della CEDU, secondo l interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo. Prima di entrare nel merito dei rapporti tra Corte italiana e Corte di Strasburgo e dei conseguenti vincoli apposti dalla seconda nei confronti della prima, è opportuno comparare le previsioni della legge italiana con quelle della legge austriaca, quest ultima oggetto del giudizio innanzi alla Corte Edu, al fine di verificare la sussistenza di una qualche identità di ratio tra le due leggi, in relazione allo specifico tema della c.d. fecondazione eterologa, che possa in qualche modo giustificare il trasferimento sulle norme italiane delle considerazioni addotte dalla Corte dei diritti in merito alle norme austriache. È palese, in effetti, come le due leggi presentino talune diversità sostanziali. Ed allora ci si deve domandare come mai la Corte costituzionale abbia deciso di rimettere gli atti ai giudici a quibus (in considerazione della sopravvenuta sentenza Cedu). Forse ha ritenuto tale diversità troppo debole o comunque insufficiente per entrare nel merito della questione? La legge n. 40 del , all art. 4, comma 3, statuisce il generale divieto di ricorrere a qualsiasi tecnica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, prevedendo altresì, in caso di violazione, una sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 12, comma 1. 1 Corte cost., ordinanza n. 150 del Nel dettaglio la legge italiana riconosce all articolo 1 «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito» e ammette il ricorso a questo tipo di intervento solo «qualora non vi siano altri metodi terapeutici 2

3 La legge austriaca 3 consente, invece, in circostanze eccezionali, l utilizzo dello sperma di un terzo donatore, che deve essere introdotto direttamente negli organi riproduttivi della donna (parte di una coppia consenziente), secondo la tecnica della c.d. fecondazione in vivo (art. 3, co. 2). In tutte le altre possibili circostanze, ed in particolare allo scopo della c.d. fecondazione in vitro, il ricorso a gameti maschili ed anche femminili appartenenti a terzi donatori è proibito (la donazione di ovuli resta, pertanto, vietata in ogni caso ex art. 3, co. 3). Se pure è individuabile una parziale coincidenza tra i limiti posti dal legislatore italiano e da quello austriaco all utilizzo delle tecniche di procreazione artificiale, le due leggi presentano, tuttavia, almeno per un aspetto, una differente scelta di bilanciamento tra i principi implicati: mentre la l. n. 40 del 2004 ha optato per il divieto assoluto e generalizzato di qualsiasi pratica di fecondazione eterologa, dando esclusiva prevalenza ai diritti del nascituro (soggetto egualmente tutelato nei suoi diritti al pari dei genitori ex art. 1), soprattutto sotto il profilo del diritto alla certezza della identità genetica e biologica considerato dal legislatore italiano diritto assoluto e addirittura non bilanciabile la legge austriaca, consentendo, quantomeno, la fecondazione in vivo con seme di un terzo donatore, ha mostrato di voler contemperare e bilanciare, almeno in uno specifico caso, tale ultimo diritto (che risulta attenuato, poiché ristretto alla certezza della sola madre genetica e biologica) con il diritto ad avere un figlio per quelle coppie che versano nella condizione di impotentia generandi maschile. efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità>>. Secondo la legge «il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione e comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità documentate da atto medico. Le tecniche sono applicate secondo i principi della gradualità, ispirandosi al principio della minore invasività e attraverso il consenso informato. E vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo» (le tecniche eterologhe vietate sono, dunque, quelle in cui siano utilizzati ovuli o seme di donatori esterni alla coppia; sono ammesse quelle omologhe, in cui il materiale genetico è della coppia). «Possono accedere alle tecniche coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi». 3 Legge n. 293 del 1 luglio 1992, Fortpflanzungsmedizingesetz. In particolare, in base all art. 2 di questa legge la riproduzione assistita è consentita unicamente all interno del matrimonio o di un analogo rapporto di stabile convivenza uomo-donna, quando non siano possibili altre forme di terapia per ovviare all impossibilità di procreazione naturale. La legge consente, dunque, soltanto la fecondazione assistita omologa, con l eccezione del caso in cui lo sperma del coniuge/convivente non abbia capacità procreativa: in tal caso la legge consente l utilizzo dello sperma di un terzo donatore ai fini della sola fecondazione in vivo, cioè con l innesto diretto nell utero della donna (art. 3, 2). Per quanto riguarda invece gli ovociti, essi possono essere impiegati esclusivamente nella donna dalla quale provengono, escludendo pertanto l impianto di ovocita fecondato che non sia il proprio (art. 3, 3). Restano altresì vietati la fecondazione eterologa in vitro e la maternità surrogata. Nell art. 8 si afferma che l intervento di impianto deve essere accompagnato dal consenso scritto dei due interessati, nel caso di una coppia convivente il consenso deve essere espresso davanti al notaio o a seguito di autorizzazione dell autorità giudiziaria. Agli artt. 11 e 12 si fa riferimento alla donazione di sperma che deve essere sempre effettuata presso una struttura ospedaliera autorizzata e con il consenso scritto del donatore. La donazione è a titolo gratuito è non può dare luogo ad alcun tipo di compenso (art. 16). I dati su donatori terzi sono riservati (Art. 20) ma il minore procreato con tale seme può chiedere, dal compimento dei 14 anni, di prendere visione di tali dati. E assolutamente vietata l intermediazione per reperire cellule in grado di svilupparsi e prestarsi a forme di maternità surrogata (Art. 21). 3

4 Alla luce di una simile comparazione non si può non dubitare sulla identità di ratio che ispira, almeno in parte qua, le due leggi 4, laddove la norma italiana considera come assoluto il diritto del nascituro a conoscere la sua effettiva discendenza (materna e paterna), escludendo dunque qualsivoglia possibilità di bilanciamento con il diritto ad avere un figlio, nel caso in cui i gameti maschili e femminili della coppia non lo consentano; diversamente, la norma austriaca presenta almeno uno spiraglio di ponderazione, in relazione alla categoria di coppie colpite da infertilità maschile, alle quali si riconosce la possibilità di avere un figlio tramite il ricorso ad un terzo donatore, il cui gamete potrà essere utilizzato esclusivamente nella pratica di fecondazione in vivo. Tuttavia, per ciò che concerne la fecondazione in vitro, le due legislazioni sono invece assimilabili, rispondendo, in tal caso, alla medesima ratio 5. Tali considerazioni permettono, a questo punto, di introdurre i contenuti della recente ordinanza della Corte costituzionale italiana avente ad oggetto, appunto, le norme della legge n. 40 che vietano qualsiasi tecnica di fecondazione assistita di tipo eterologo (ex parte patris ed ex parte matris), in relazione al fatto che sia i giudici a quibus sia la Corte stessa richiamano la recente giurisprudenza della Corte Edu, pronunciatasi nei due gradi di giudizio sulla conformità alle norme CEDU della legge austriaca in materia di PMA. 2. L ordinanza della Corte costituzionale n. 150 del 2012 Con ordinanza n. 150 del , la Corte costituzionale (adita per la prima volta) si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionale dell art. 4, 3 co. e conseguentemente degli artt. 9, 1 e 3 co., e 12, 1 co., della l. n. 40 del 2004, sollevate dal Tribunale ordinario di Firenze, dal Tribunale ordinario di Catania e dal Tribunale ordinario di Milano in 4 La esclude, infatti, G.M. SALERNO, I principi enucleati dai giudici di Strasburgo non sembrano adattabili al caso italiano, in Guida al diritto, n. 42, 2010, 71 ss., il quale rileva come debba palesemente negarsi l assimilazione, l equivalenza o comunque l analogia tra la disciplina risultante dalla legge italiana e quella presente in Austria. 5 Entrambe cioè, come si è visto, consentono il ricorso a tecniche di PMA di tipo omologo, con fecondazione in vitro, alle coppie sposate o conviventi, qualora non vi siano altre modalità terapeutiche efficaci, per rimuovere le cause di sterilità e infertilità. Si vedano, per es. alcuni passaggi della legge austriaca che regola in particolare: 1) l introduzione di sperma negli organi riproduttivi della donna; 2) l unificazione dell ovulo e dello sperma della coppia fuori dal corpo della donna; 3) l introduzione di cellule vitali nell utero o nelle tube di Falloppio della donna (art. 1, 2). 6 Corte cost. ord. n. 150 del 2012 in ed ivi il commento di A. RUGGERI, La Corte costituzionale, i parametri consequenziali e la tecnica dell assorbimento dei vizi rovesciata (a margine di Corte cost. n. 150 del 2012 e dell anomala restituzione degli atti da essa operata con riguardo alle questioni di costituzionalità relative alla legge sulla procreazione medicalmente assistita). 4

5 riferimento agli art. 117, 1 co. Cost. e all art. 3 Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU 7 ; agli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost. 8 ; e all art. 29 Cost. 9 Preliminarmente, per quanto concerne l eccezione di inammissibilità proposta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Corte precisa che la l. n. 40 debba bensì ritenersi, nel suo complesso, <<costituzionalmente necessaria>> poiché rappresenta la <<prima legislazione organica relativa ad un delicato settore ( ) che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa>> 10, ma, in parte qua (ossia in relazione al divieto generalizzato previsto dalla legge di utilizzo della tecnica di fecondazione di tipo eterologo), non presenta invece contenuto costituzionalmente vincolato in tutte le sue parti (nelle singole disposizioni), come già affermato dalla stessa Corte in relazione al giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo dell art. 4, 3 co., della stessa legge: proprio in quella occasione la Corte aveva avuto modo di spiegare che l eventuale accoglimento della proposta referendaria non risultava <<suscettibile di far venir meno un livello minimo di tutela costituzionalmente necessaria>> 11. In merito, poi, ai parametri invocati dai giudici a quibus, la Corte si sofferma dapprima e ampiamente sull art co., Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU, come invocato da tutti e tre i Tribunali remittenti. Questi ultimi hanno giustamente richiamato la nota questione, ampiamente trattata dalla stessa giurisprudenza costituzionale, relativa al rapporto tra norme interne e norme della Convenzione, che devono essere applicate <<nell interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo>> 12, istituita al fine di dare ad esse 7 Parametri che sono stati richiamati da tutte e tre le ordinanze di rimessione. 8 Parametri invocati dalla seconda e dalla terza ordinanza. 9 Parametro presente solamente nella terza ordinanza di remissione. 10 Cfr. Corte cost. sent. n. 45 del Sul rilievo che la legge n. 40 sia legge costituzionalmente necessaria, ma non per questo costituzionalmente legittima in toto, v. in particolare F. MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi e della giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Procreazione assistita, problemi e prospettive, Fasano (Br) 2005, 249 ss. 11 Cfr. Corte cost. sent. n. 49 del 2005: in tal caso La Corte dichiarò tale richiesta ammissibile, non solo perché non riguarda le leggi per cui si esclude la possibilità di ricorrere a referendum abrogativo e non risulta comunque in contrasto con i principi posti dalla Convezione di Oviedo, ma anche perché il quesito appariva omogeneo e non contraddittorio, richiedendo l abrogazione di tutte, ma solamente, quelle disposizioni che riguardano la fecondazione di tipo eterologo, relativamente al divieto, alla sanzione e alle cause di non punibilità: specificava infatti la Corte che la particolare ipotesi di maternità surrogata restava comunque esclusa dal voto popolare, in quanto oggetto di specifica norma, non investita dal referendum. 12 Cfr. tra le altre Corte cost. sentt. nn. 348 e 349 del 2007 in sulle quali si vedano, tra i numerosi commenti, C. ZANGHÌ, La Corte costituzionale risolve un primo contrasto con la Corte europea dei diritti dell uomo ed interpreta l art. 117 della Costituzione: le sentenze n. 347 e 348 del 2007, in A. RUGGERI, La CEDU alla ricerca di una nuova identità (sentt. nn. 348/2007 e 349/2007), in Forum dei Quaderni Costituzionali, R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale nel sindacato delle leggi per contrasto con l articolo 117, primo comma, della Costituzione, in A. MOSCARINI, Indennità di espropriazione e valore di mercato del bene: un passo avanti e uno indietro della 5

6 interpretazione ed applicazione 13. La giurisprudenza della Corte Edu rappresenta dunque il contenuto reale della Convenzione e degli obblighi da essa derivanti, ed in quanto tale deve essere rispettata nella sua sostanza, lasciando soltanto alla giurisprudenza degli ordinamenti nazionali <<un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata ad inserirsi>> 14, ferma comunque la competenza della Corte costituzionale a verificare la compatibilità della norma Cedu, come interpretata dalla stessa Corte Edu, con le pertinenti norme della Costituzione (verifica degli eventuali c.d. controlimiti) 15. In tale conteso e alla luce delle precedenti argomentazioni, i giudici a quibus a sostegno della sollevata questione di legittimità costituzionale dell art. 4, 3 co., della l. n. 40, in riferimento all art. 117, 1 co. Cost. e all art. 3 Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU Consulta nella costruzione del patrimonio costituzionale europeo, in T.F. GIUPPONI, Corte costituzionale, obblighi internazionali e controlimiti allargati : che tutto cambi perché tutto rimanga uguale?, in Forum dei Quaderni Costituzionali, C. PINELLI, Sul trattamento giurisdizionale della CEDU e delle leggi con essa confliggenti, in S.M. CICCONETTI, Creazione indiretta del diritto e norme interposte, in F. DONATI, La CEDU nel sistema italiano delle fonti del diritto alla luce delle sentenze della Corte costituzionale del 24 ottobre 2007, in E. LAMARQUE, Il vincolo alle leggi statali e regionali derivante dagli obblighi internazionali nella giurisprudenza comune, in si veda anche, più di recente, Corte cost. sent. n. 236 del V. da ultimo Corte cost. sent. n. 78 del V. ad es. Corte cost. sent. n. 317 del 2009 e sent. n. 236 del Si ripropone in questo contesto, seppur con differenze significative, la teoria dei c.d. controlimiti, propria del rapporto fra diritto comunitario e ordinamento nazionale. Si deve brevemente ricordare che una fondamentale differenza sta nel fatto che, se i controlimiti che la Consulta si riserva nell ambito comunitario sono limitati a talune ipotesi specifiche (ovvero ai c.d. principi supremi), nel caso della CEDU, potenzialmente, il bilanciamento fra obbligo internazionale e interesse costituzionale può essere azionato rispetto a tutta la Costituzione, potendo, eventualmente, la Corte costituzionale ritenere prevalenti sull obbligo internazionale scaturente dalla norma Cedu interessi costituzionalmente garantiti. Cfr. in tal senso, oltre la nota sent. n. 349 del 2007, le sentt. nn. 113 e 303 del In particolare, nella più recente sent. n. 303 del 2011 la Corte ha avuto modo di precisare ancora una volta che <<sui rapporti tra l art. 117, primo comma, Cost. e le norme della CEDU, nella ricostruzione ermeneutica della Corte europea dei diritti dell uomo, questa Corte ha più volte ribadito i principi fissati con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007, che devono intendersi in questa sede richiamati. Alla stregua di tali principi, qualora il contrasto tra la disciplina censurata e le norme della CEDU non possa essere risolto in via interpretativa, questa Corte deve accertare se le disposizioni interne in questione siano compatibili con quelle della CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo ed assunte quali fonti integratrici dell indicato parametro costituzionale e, nel contempo, verificare se le norme convenzionali interposte, sempre nell interpretazione fornita dalla medesima Corte europea, non si pongano in conflitto con altre norme conferenti dell ordinamento costituzionale italiano. Ma se questa Corte non può prescindere dall interpretazione della Corte di Strasburgo di una disposizione della CEDU, essa può, nondimeno, interpretarla a sua volta, beninteso nel rispetto sostanziale della giurisprudenza europea formatasi al riguardo, ma «con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi (sent. n. 311 del 2009)» (sent. n. 236 del 2011). Questa Corte, insomma, intende qui ribadire che essa ha il potere di «verificare se la norma della CEDU, nell interpretazione data dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione» (sent. n. 311 del 2009), «ipotesi nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato» (sent. n. 113 del 2011). Ovvero di «valutare come ed in qual misura il prodotto dell interpretazione della Corte europea si inserisca nell ordinamento costituzionale italiano. La norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza» (sent. n. 317 del 2009)>>. 6

7 richiamano diffusamente le motivazioni della sentenza della Prima Sezione della Corte Edu del 1 aprile 2010, S.H. e altri c. Austria 16, che aveva rilevato l irragionevolezza del divieto assoluto delle tecniche di PMA di tipo eterologo e la conseguente violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione da parte della legge austriaca la quale, benché più permissiva dell attuale legge italiana in materia, vieta alcune peculiari tecniche di fecondazione eterologa (in particolare, divieto di donazione di ovuli e di fecondazione eterologa in vitro). Secondo la Prima Sezione tale divieto non sarebbe l unico strumento a disposizione del legislatore per evitare i paventati rischi di sfruttamento delle donne e di creazione di parentele atipiche, non costituendo il diritto del bambino a conoscere la propria discendenza genetica un diritto assoluto. Se non che, la Grande Camera, investita della questione da parte del Governo austriaco, con sentenza del novembre , giungeva a conclusioni diverse rispetto a quelle formulate dalla Prima Sezione, negando, in buona sostanza, la sussistenza della violazione degli artt. 8 e 14 CEDU da parte delle norme austriache. Ed allora la Corte costituzionale ha deciso di ordinare la restituzione degli atti ai giudici a quibus, affinché i rimettenti possano procedere ad un rinnovato esame della questioni, considerato che i contenuti della recente e diversa pronuncia costituiscono <<un novum che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale così come proposta>>, spettando dunque agli stessi Tribunali remittenti <<accertare, alla luce della nuova esegesi fornita dalla Corte di Strasburgo, se ed entro quali limiti permanga il denunciato contrasto>> 18. Se sotto tale profilo una simile conclusione si presenta probabilmente come obbligata anche in considerazione del fatto che i giudici a quibus hanno proposto la questione di legittimità costituzionale riferita all art. 117, 1 co. Cost., in via preliminare rispetto alle altre pure sollevate meno convincenti, tuttavia, appaiono le successive argomentazioni della Corte costituzionale, relative agli ulteriori parametri costituzionali invocati, che sembrano restare del tutto assorbiti, secondo il ragionamento della Corte, nella stessa pronuncia di restituzione degli atti, in considerazione del fatto che i giudici a quibus hanno ripetutamente richiamato la sentenza della Prima Sezione della Corte Edu allo scopo di argomentare in 16 Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo del 1 aprile 2010, Prima Sezione, Ricorso 57813/00, S.H. e altri v. Austria, traduzione italiana in 17 Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo del 3 novembre 2011, Grande Camera, Ricorso 57813/00, S.H. e altri v. Austria, traduzione italiana in 18 Così Corte cost. sent. n. 150 del 2012 cit. 7

8 merito alle censure proposte non solo in relazione all art. 117, 1 co. Cost., ma anche agli altri parametri costituzionali invocati 19. Certamente, non è che non si veda come sarebbe risultato difficile per la Corte scorporare la pronuncia di restituzione degli atti in relazione alla sopravvenuta differente pronuncia della Grande Camera, invocata come integrativa del parametro rappresentato dall art. 117, 1 co., Cost., dal giudizio di costituzionalità condotto con riferimento agli altri parametri pure invocati ed arrivare dunque, nella sola comparazione con questi ultimi, ad una sentenza nel merito, di accoglimento ovvero di rigetto. Tale ultima considerazione assume rilievo se si considera non solo come gli stessi giudici a quibus abbiano richiamato la sentenza della Prima Sezione anche in relazione agli ulteriori parametri costituzionali osservando, ad esempio, come essa apporti ulteriori e solidi argomenti a sostegno della violazione dell art. 3 Cost., inteso quale principio di non discriminazione, e come, in riferimento alla interpretazione dell art. 2 Cost., non si possa prescindere da quanto affermato dai principi CEDU come definiti dalla Corte europea dei diritti dell uomo nel processo evolutivo di interpretazione di tale parametro ma soprattutto come la sentenza della Grande Camera abbia radicalmente mutato le conclusioni alle quali era giunta la Prima Sezione, annullandone gli effetti, con la conseguenza per i giudici comuni di dover comunque ottemperare all obbligo di interpretazione conforme alle norme CEDU, appunto nella interpretazione resa da ultimo dalla Grande Camera Si veda in tal senso A. RUGGERI, La Corte costituzionale, i parametri consequenziali e la tecnica dell assorbimento dei vizi rovesciata cit., il quale osserva che << è facile previsione quella per cui le autorità remittenti, pur laddove si accodino docili al nuovo orientamento della Corte EDU (che, tuttavia, si rammenta alla Consulta, richiede di esser tenuto presente unicamente nella sua sostanza ), ugualmente possono riproporre il dubbio originario con riferimento ai parametri restanti. A questo punto, la tattica pilatesca della Corte non soccorrerà più e la Corte stessa dovrà assumersi fino in fondo, e alla luce del sole, le proprie responsabilità>>. 20 V. sul punto R. CHIEPPA, Fecondazione eterologa e Corte europea C.E.D.U.: quali effetti vincolanti nel contrasto di interpretazione tra due decisioni ed altri profili processuali di costituzionalità, in 2 maggio 2012, 2, il quale opportunamente precisa che <<occorre prestare particolare attenzione alla circostanza che si è di fronte a due decisioni nello stesso procedimento o meglio a due successivi gradi dello stesso giudizio, nel quale la decisione della Grande Chambre 3 novembre 2011 si è sovrapposta completamente, ribaltando il precedente giudizio, espresso dalla Sezione I il 1 aprile 2010, sostituendone tutti gli effetti e negando la sussistenza di violazione della C.E.D.U. da parte della legge austriaca denunciata. Correttamente non si può parlare di due giudicati non convergenti, come espressione di due filoni giurisprudenziali ed indirizzi diversi della Corte, di modo che dall esterno ed in un altro giudizio si possa ancora invocare la autorità e gli effetti del primo indirizzo, come determinazione di principi esistenti e interpretazione sovraordinata rispetto ad altri procedimenti giustiziali nell ordinamento interno degli Stati europei. Ormai esiste un solo ed unico giudicato, che possa produrre effetti e vincoli per gli altri giudici (nazionali di qualsiasi livello) ed è quello della Grande Chambre. La prima pronuncia del 2010, infatti, resta sostituita interamente dalla seconda decisione della Grande Chambre e non può essere più invocata e valere come base di un contrasto costituzionale, in quanto interposto riempimento del contenuto del vincolo nascente dall art. 117 Cost., rispetto ad una norma interna di uno Stato aderente alla C.E.D.U.>>. 8

9 3. I contenuti delle sentenze della Prima Sezione e della Grande Camera della Corte Edu in materia di PMA eterologa: una comparazione. È opportuno, a questo punto, analizzare i contenuti delle due pronunce della Corte Edu, in Prima Sezione e in Grande Camera, relative, appunto, alla causa S.H. e altri c. Austria, al fine di procedere ad una comparazione delle motivazioni addotte e delle conclusioni raggiunte, per verificare poi come esse si siano tradotte in obblighi positivi e negativi in capo agli Stati aderenti alla Convenzione, ed in particolare allo Stato italiano, in considerazione, soprattutto, della nuova ed in parte differente valutazione dei fatti di causa operata dalla Grande Camera rispetto al precedente grado di giudizio. È opportuno specificare che l oggetto della questione presentata alla Corte Edu riguarda, esclusivamente, la valutazione rispetto ai parametri posti dalla Convenzione del divieto di donazione di gameti maschili e femminili ai fini della fecondazione in vitro; restano cioè escluse tutte le casistiche relative alla c.d. maternità surrogata o al c.d. utero in affitto 21. La Prima Sezione aveva dichiarato la violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione da parte della legge austriaca, nella parte in cui consente l accesso alle tecniche di fecondazione di tipo eterologo solamente in un caso peculiare (donazione di gamete maschile ai fini della sola fecondazione in vivo). Più precisamente, la Prima Sezione individuava l avvenuta violazione della Convenzione in quelle norme della legge austriaca che consentono il ricorso alla donazione, da parte di soggetti terzi, di sperma, ma non di ovuli e che, altresì, consentono alla donna, a seguito di donazione di gamete maschile, l accesso alla sola fecondazione in vivo, ma non a quella in vitro. A sostegno di tali conclusioni, la Corte di Strasburgo ha precisato che, quando <<un aspetto particolarmente importante della vita di un individuo o della sua identità è in gioco, il margine concesso allo stato sarà limitato>> 22. A parere della Corte, atteso che il desiderio di avere un 21 Il caso S.H. e al. c Austria (ric. n /00) riguarda due coppie di coniugi austriaci che contestano il divieto previsto dalla normativa austriaca in materia di procreazione assistita di potersi avvalere di alcune tecniche di fecondazione di tipo eterologo. In particolare, le due coppie soffrono di disturbi diversi: la prima ricorrente, donna, è affetta da una disfunzione alle tube di Falloppio, ma è in grado comunque di produrre cellule uovo fecondabili; suo marito, il secondo ricorrente, è sterile. Solamente una fecondazione in vitro con sperma di terzo donatore renderebbe possibile alla coppia di concepire un figlio (con padre genetico esterno alla coppia). La terza ricorrente, soffre di agonadismo, ovvero non può produrre cellule uovo fecondabili ma sarebbe in grado di portare a termine una gravidanza; suo marito, il quarto ricorrente, è fertile. In questo caso, solamente la fecondazione in vitro con l'impiego di ovuli provenienti da una donatrice permetterebbe alla coppia di avere un figlio (di cui la madre genetica sarebbe esterna alla coppia). La legge austriaca sulla procreazione assistita esclude però entrambe le possibilità. Tanto la donazione di cellule uovo quanto l'utilizzo di sperma da donatore in pratiche di fecondazione in vitro sono vietati. La legge, però, ammette tecniche di fecondazione in vitro con ovuli e sperma provenienti dal coniuge o partner convivente (fecondazione omologa) e, permette la donazione di sperma da donatore esterno, ma solamente per pratiche di fecondazione in vivo. 22 Così punto n. 93 sent. Cedu del 1 aprile 2010 cit., ove sono richiamati alcuni precedenti giurisprudenziali della stessa Corte. 9

10 bambino è un aspetto particolarmente importante della vita personale e familiare, tale da assurgere ad un vero e proprio diritto, il divieto di procreazione artificiale di tipo eterologo previsto dalla legge austriaca non rappresenta una sintesi ragionevole degli interessi in gioco. In altri termini, non vi sarebbe un rapporto di proporzionalità tra mezzi impiegati e scopo perseguito, considerato che nel momento in cui uno Stato decide di legiferare in un determinato ambito, nonostante l ampio margine di apprezzamento di cui gode ai sensi della stessa CEDU, la legge emanata dovrà presentare comunque un intrinseca coerenza, garantendo così in maniera adeguata i diversi interessi coinvolti. A sostegno di tali affermazioni la Corte ha riportato alcune precise considerazioni, sviluppate ai sensi dell art. 8 della Convenzione: 1. il desiderio di avere un figlio è un aspetto particolarmente importante della vita personale e familiare e ne consegue che il divieto di procreazione artificiale di tipo eterologo previsto dalla legge austriaca non rappresenta un ragionevole limite al diritto; 2. il rispetto della vita privata e familiare ed il connesso divieto di ingerenze da parte della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto risulta derogabile solo ove sia espressamente previsto dalla legge e comunque giustificato da specifiche esigenze di sicurezza e ordine pubblico; 3. la nozione di "vita privata" ex art. 8 è un concetto ampio che comprende, tra l'altro, il diritto di stabilire e sviluppare relazioni con altri esseri umani, nonché, in particolare, il diritto al rispetto della decisione di avere o di non avere un figlio; 4. la disparità di trattamento in violazione del divieto di discriminazione, previsto dall art. 14 CEDU, tra coloro che per soddisfare il loro desiderio di genitorialità possono solo ricorrere alla donazione di sperma per la fecondazione in vitro (vietata dalla legge) e coloro che legittimamente possono invece usufruirne per la fecondazione in vivo (ipotesi consentita), non presenta alcuna giustificazione obiettiva e ragionevole e risulta, pertanto, sproporzionata. Analogamente deve dirsi con riguardo alla discriminazione tra chi è affetto da sterilità relativa e perciò può, con l ausilio del medico, impiegare il proprio materiale genetico nel procedimento procreativo e chi è affetto da sterilità assoluta, il quale si ritrova, invece, privo di qualsiasi possibilità in tal senso, dovendo necessariamente ricorrere all impiego di materiale genetico altrui. Secondo la Corte vi sarebbe stata dunque da parte della legge austriaca anche una violazione dell'articolo 14 della Convenzione in combinato disposto con l'articolo 8, nella parte in cui tale normativa nazionale: - consente la donazione di sperma ma non quella di ovuli; 10

11 - consente alle donne, a seguito di donazione di gamete maschile, di sottoporsi alla fecondazione in vivo, ma non a quella in vitro. È opportuno evidenziare sin d ora quei passaggi argomentativi della suddetta pronuncia che presentano maggiore rilievo in considerazione poi del successivo ripensamento, da parte della Grande Camera, in merito all avvenuta violazione delle norme della Convenzione ai fini del possibile riconoscimento del diritto ad avere un figlio. La Prima Sezione, infatti, afferma a chiare lettere che il diritto di una coppia a concepire un figlio e, a tal fine, a far uso anche delle tecniche di PMA rientra nella nozione di vita privata, così come sviluppata dalla stessa giurisprudenza della Corte, e, pertanto deve ricomprendersi nella sfera di applicazione dell'art. 8 della CEDU, <<in quanto tale scelta è chiara espressione della vita privata e familiare>> 23. Pur specificando che non vi è obbligo degli Stati di adottare una legislazione atta a consentire la pratica dell'inseminazione artificiale, la Corte afferma che, una volta adottata tale regolamentazione, pur nell ampia discrezionalità concessa agli stati contraenti, il quadro giuridico previsto deve essere plasmato in modo coerente, tale da consentire ai diversi interessi coinvolti di essere tenuti in giusto conto, in conformità con gli obblighi derivanti dalla convenzione, considerato che: - il diritto a conoscere la propria discendenza genetica non è diritto assoluto; - il rischio di sfruttamento delle donne e di abuso delle tecniche di PMA non possono, a loro volta, essere ostativi in modo assoluto, esistendo la possibilità per il legislatore di regolarne l utilizzo tramite misure di salvaguardia contro gli eventuali abusi (come ad es. avviene nell ordinamento austriaco con la previsione del divieto di retribuzione nel caso di donazione di gameti). In altre parole, tutte le argomentazioni addotte dal Governo austriaco a difesa della normativa vigente, quali ad es. la necessità di proteggere le donne dal rischio di sfruttamento per fini riproduttivi o il voler preservare il principio di certezza della madre, non sono state ritenute idonee a giustificare quello che la Prima Sezione ha ritenuto essere una illegittima discriminazione tra diverse categorie di coppie sterili. Ciò posto, si impone a questo punto la comparazione con le differenti conclusioni raggiunte dalla Grande Camera con la sentenza del novembre Com è ormai noto, la Grande Camera, pur rinvenendo nell art. 8 della Convenzione il fondamento della tutela del diritto ad avere un figlio, ha rovesciato la pronuncia di primo 23 Cfr. Prima Sezione, sent. 1 aprile 2010 cit., punto 60. A tal fine la Corte richiama anche alcuni precedenti in tal senso: v. Grande Camera, Evans c. Regno Unito, n. 6339/05, 71, CEDU 2007-IV; Grande Camera Dickinson c. Regno Unito, n /04, 66, CEDU 2007-XIII, con ulteriori rinvii. 11

12 grado quanto meno per ciò che concerne gli effetti della decisione non rilevando, anche e soprattutto alla luce del margine di discrezionalità di cui godono gli Stati in un ambito particolarmente delicato e controverso come quello in esame, alcuna violazione degli artt. 8 e 14 CEDU da parte della normativa austriaca. Non solo, ma, ha espressamente ritenuto inutile e superfluo combinare i due parametri invocati, ritenendo sufficiente escludere l avvenuta violazione dell art. 8, senza dunque investire il principio di non-discriminazione. Il ragionamento della Grande Camera affronta la questione non dal punto di vista dell eventuale obbligo positivo da parte dello Stato di garantire l'accesso ad alcune forme di procreazione assistita (il cui inadempimento non sarebbe legittimo), ma dalla prospettiva della possibile ingerenza dello Stato nell ambito della vita privata e familiare dei ricorrenti (obbligo negativo dello Stato). Ne consegue che primario oggetto di valutazione da parte dei giudici della Convenzione è proprio il margine di apprezzamento nazionale della ingerenza nel regolare questioni attinenti la procreazione medicalmente assistita in genere. La Corte, pur riconoscendo che tale margine si assottiglia quando un aspetto essenziale dell esistenza o dell identità di un individuo è coinvolto, ribadisce che, qualora la questione interessi aspetti etico-sociali particolarmente sensibili (in relazione ai quali le autorità nazionali sono certamente in grado di pronunciarsi al meglio rispetto ad un giudice internazionale, al fine di individuare l esatto contenuto dei requisiti della morale del paese di appartenenza), il margine di discrezionalità goduto dagli Stati nel bilanciare interessi pubblici e privati concorrenti non può che allargarsi. Allargamento che, nel caso di specie, sembra potersi giustificare, secondo la Corte, anche a causa della mancanza, nel contesto europeo, di un consenso unanime in materia di fecondazione assistita eterologa e, addirittura, di utilizzo di "madri in affitto". Nel valutare infine la ragionevolezza e la proporzionalità delle limitazioni messe in atto dal legislatore austriaco, pur riconoscendo i progressi e l'evoluzione particolarmente rapida della materia avvenuti negli ultimi dieci anni tanto nel campo medico-scientifico quanto in quello etico-sociale, e pur invitando esplicitamente lo stesso legislatore a rivedere la normativa proprio alla luce di tali ultimi cambiamenti, la Corte ha ritenuto di dover considerare come principale riferimento, in relazione alla propria decisione, il contesto esistente all'epoca della sentenza della Corte costituzionale austriaca del novembre 1999 che aveva rigettato la questione di costituzionalità della legge vigente 24. In particolare la Corte costituzionale 24 Cfr sent. Grande Camera cit. 12

13 austriaca osservò che il legislatore, con l atto impugnato, aveva tentato di trovare una soluzione che bilanciasse gli interessi contrapposti della dignità umana, del diritto alla procreazione e del miglior interesse del bambino, con lo scopo di evitare, in particolare, la formazione di rapporti familiari atipici e lo sfruttamento del corpo femminile. Secondo la Corte costituzionale, il bilanciamento raggiunto all epoca non oltrepassava il margine di discrezionalità concesso agli Stati membri nello stabilire la possibilità di metodi di fecondazione omologa quale regola e quelli di fecondazione eterologa (tramite donazione di sperma per la sola fecondazione in vivo) quale eccezione, poiché tale compromesso rifletteva lo stato dell arte raggiunto all epoca, sia a livello scientifico sia a livello sociale. La Corte austriaca aggiungeva anche che la normativa impugnata non violava il principio di uguaglianza, rispettando il divieto di non discriminazione: la differenza di trattamento tra le due tecniche era giustificata dal fatto che non potevano formularsi le stesse obiezioni contro il metodo omologo e contro quello eterologo; né si poteva parlare di discriminazione in relazione al fatto che la donazione di sperma era permessa dalla legge, mentre quella di ovuli era vietata, poiché tramite la donazione di sperma (ai fini della sola fecondazione in vivo) non sussisteva il rischio di creare relazioni atipiche che potevano in qualche modo pregiudicare il benessere del nascituro. I giudici di Strasburgo (con maggioranza di 13 a 4), sulla scia di quanto già affermato dalla Corte costituzionale austriaca, hanno quindi concluso che, considerato il disagio che le opportunità offerte dalla moderna medicina riproduttiva suscitava ancora all epoca in larghi settori della società austriaca, la legge austriaca e la sua applicazione abbiano operato il bilanciamento degli interessi in gioco in modo corretto e ragionevole, aprendo con moderazione a forme di fecondazione in vitro e di fecondazione eterologa. Vero è che, per inciso, la Corte, anche se non evince alcuna violazione dell art. 8 Cedu, arriva a rivolgere una raccomandazione al legislatore austriaco, invitandolo a procedere ad un esame approfondito della normativa che regola la procreazione artificiale, considerando la rapida evoluzione della scienza e della società al riguardo, di cui il legislatore dovrà tenere conto in futuro. Secondo la Corte, infatti, <<questa materia, in cui il diritto sembra essere in costante evoluzione e che è particolarmente soggetta ad un rapido sviluppo per ciò che attiene alla scienza e al diritto, richiede un esame permanente da parte degli Stati Contraenti>>, considerato che <<la Convenzione è stata sempre interpretata e applicata alla luce delle circostanze attuali>> Sentenza Cedu 3 novembre 2011 cit., punto n

14 E dunque deve ritenersi altrettanto significativo il fatto che la Grande Camera, ribaltando negli effetti la pronuncia della Prima Sezione, abbia, sostanzialmente, deciso di ricalcare, nelle motivazioni addotte a sostegno della mancata violazione delle norme CEDU, le stesse argomentazioni svolte dalla Corte costituzionale austriaca nel 1999, in sede di rigetto della questione di costituzionalità della legge in materia di PMA. 4. Il diritto ad avere un figlio secondo la Corte di Strasburgo Nei primi rilevanti commenti si è sottolineato con decisione come la sentenza della Grande Camera abbia operato un radicale stravolgimento rispetto ai contenuti della pronuncia della Prima Sezione 26, affermazione questa che, per quanto ben argomentata, non convince del tutto, al punto da poter indurre a talune confutazioni. Ciò che preme evidenziare a questo punto è un peculiare passaggio della suddetta pronuncia che presenta un certo rilievo ai fini del tentativo di individuare una qualche continuità nelle asserzioni della Prima Sezione e della Grande Camera poi. Quest ultima, infatti, come già rilevato nel primo grado di giudizio, riconosce e conferma, preliminarmente, come il diritto di una coppia di concepire un figlio e di ricorrere, pertanto, alle tecniche di PMA che possano consentire la realizzazione di tale scopo, rientri nell ambito di applicazione dell art. 8 CEDU, in quanto tale scelta è certamente espressione del diritto alla tutela della vita privata e familiare nella sua più ampia accezione. Tale diritto trova dunque fondamento e giustificazione nella stessa Convenzione e, come tale, andrebbe tutelato e bilanciato con gli altri diritti e interessi in conflitto, quale, ad esempio, il diritto del figlio a conoscere la propria identità genetica che come specificato dalla stessa Corte Edu non è un diritto assoluto e pertanto è anch esso sempre bilanciabile. Ma ed è questo il punto in cui il ragionamento mostra le più evidenti incongruenze la Grande Camera ritiene di non potersi sostituire alle competenti autorità nazionali per stabilire la politica più appropriata per la regolazione della PMA e che, pertanto, tale bilanciamento deve essere rimesso alla scelta esclusiva dei singoli Stati, in considerazione sia della delicatezza delle questioni etico-sociali sottese, sia della mancanza di consenso sul tema a livello europeo, laddove ogni singolo Stato presenta una differente legislazione contenente, ciascuna, diverse scale di bilanciamento. E vi è di più. Secondo la Corte, uno Stato può anche scegliere di <<adottare una legislazione che regoli aspetti importanti della vita privata che non preveda un bilanciamento degli opposti 26 Cfr. R. CHIEPPA, op. cit., passim. 14

15 interessi per ciascun caso specifico>>>, specificando peraltro che nel caso in cui tali importanti aspetti siano in gioco, la decisione del legislatore statale di adottare norme di natura assoluta volte a promuovere la certezza del diritto non risulta incompatibile con l art. 8 Cedu 27. È proprio un affermazione di questo tenore che induce a qualche dubbio sulla coerenza delle motivazioni addotte dalla Corte. Quel che sembra è che la Corte, pur riconoscendo la tutela del diritto in questione da parte della Convenzione, si limita a richiamare l ampiezza del margine di apprezzamento di cui godono gli stati in materie simili, senza definire gli stessi margini entro i quali tale libertà di apprezzamento si può muovere e senza operare essa stessa alcun bilanciamento, o per meglio dire, verificare la correttezza di quello compiuto dal legislatore austriaco alla luce delle norme CEDU; posto altresì che, d altra parte, lo stesso art. 8 ragiona, al punto n. 2, di specifici ambiti in cui l autorità nazionale è legittimata a porre limiti alla vita privata e familiare 28, i quali, peraltro, non vengono minimamente analizzati nello specifico dalla Grande Camera. E questo soprattutto se si considera che la stessa Corte in più passaggi assume come sia suo compito valutare se <<nello stabilire un armonioso equilibrio al punto in cui lo ha fatto, il legislatore austriaco sia andato oltre il margine di discrezionalità di cui godeva>> 29 ai sensi dell art. 8 Cedu. Preliminarmente, dunque, alla luce di tali considerazioni, si potrebbe rilevare che, benché la Corte Edu sembri riconoscere in quanto tale il diritto alla procreazione, in effetti poi lo declini, secondo le motivazioni addotte, come una mera aspettativa o facoltà, meritevole dunque di una tutela certamente inferiore, nel sistema stesso della Cedu, rispetto ad un diritto inteso in senso stretto (e non è forse un caso che in diversi passaggi della sentenza sia possibile individuare il riferimento a tale diritto ricorrendo all uso dell espressione scelta dello Stato : diritto dunque soltanto se, come tale, riconosciuto dal singolo Stato). Altrimenti ragionando, non si potrebbe giustificare la contraddizione in cui cade la Corte nei passaggi in cui dapprima rimette ai legislatori nazionali il compito di trovare il giusto equilibrio tra gli opposti interessi coinvolti, e poi ritiene perfino ammissibile l adozione da parte degli stessi di 27 Sentenza Cedu 3 novembre 2011 cit., punto n L art. 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare), n. 2, della Convenzione, precisa che: <<Non può esservi ingerenza di un autorità pubblica nell esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza mondiale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui>>. Sono questi ultimi i limiti al diritto che, però, la Grand Chambre non ha utilizzato, quanto meno esplicitamente, per giustificare la sua decisione. 29 Punto n

16 norme di natura assoluta che non prevedano alcun bilanciamento e quindi alcun riconoscimento, a monte, di diritti da bilanciare. Tale perplessità è del resto accentuata da un ulteriore elemento: a differenza della decisione della 1 a sezione, la Grande Camera non ricollega affatto la possibile violazione del diritto alla vita privata e familiare (che nella specie nega) con il divieto di discriminazione ex art. 14 CEDU, ritenendo che <<la sostanza dei motivi di ricorso dei ricorrenti sia stata sufficientemente valutata nel quadro di esame delle loro affermazioni secondo l articolo 8 della Convenzione>>, per cui <<non vi è alcuna ragione di esaminare separatamente i medesimi fatti dal punto di vista dell articolo 14 in combinato disposto con l articolo 8 della Convenzione>> 30 ; il che equivale a dire che non vi è discriminazione se non vi è un diritto (sia pure implicito) protetto dalla Convenzione 31. Ma allora il diritto al figlio può davvero considerarsi un vero e proprio diritto desumibile dall art. 8 CEDU? Da tale interrogativo discendono poi le perplessità relative alla presa di posizione della Corte Edu nel caso specifico: qualora si trattasse veramente di un diritto, come ha potuto la Corte evitare di valutare il bilanciamento operato dal legislatore austriaco e di verificare dunque il grado di tutela ascrivibile a tale diritto ai sensi della Convenzione, bilanciando essa stessa i diversi interessi sottesi, anche e soprattutto in correlazione con l art. 14 Cedu? La scelta di fondare la pronuncia, esclusivamente, sull ampio margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati in materia (per fondare la decisione di non violazione degli artt. 8 e 14 Cedu) che possono pertanto adottare il tipo di regolazione che più loro aggrada, non può non confermare la tesi secondo cui si tratterebbe sostanzialmente di una facoltà o di un permesso, come tali rimessi nel loro an e quantum alla totale discrezionalità degli Stati. 5. Le ripercussioni della sentenza della Grande Camera sulla legislazione italiana Resta ora da interrogarsi sulle ripercussioni della pronuncia della Grande Camera sulla legislazione italiana, anche alla luce della già richiamata ordinanza di restituzione degli atti adottata dalla Corte costituzionale, a seguito della sopravvenuta sentenza della Corte Edu. I presupposti dai quali partire per una valutazione in tal senso possono, sostanzialmente ridursi a quattro: 30 Punto n Questo, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo: cfr., ad es., Corte europea dei diritti dell uomo, Sezione Prima, 24 giugno 2010, n /2004, Schalk and Kopf v. Austria; sul punto v. in particolare M. CARTABIA, In tema di nuovi diritti, in Studi in onore di Franco Modugno, I, Napoli 2011, 636 ss. 16

17 1. la differente ratio legis che ispira la legislazione italiana e quella austriaca, considerato che la prima vieta in modo assoluto e in qualsiasi caso di ricorrere alla donazione di gameti da parte di terzi, come avviene, all interno del contesto europeo, solamente in altri due stati (Lituania e Turchia) 32 ; 2. il presupposto giustificativo che fonda la pronuncia della Grande Camera, alla luce della quale gli Stati godono di piena discrezionalità in materia, potendo addirittura decidere di non bilanciare i diversi interessi sottesi, predisponendo norme di natura assoluta, senza perciò incorrere nella violazione delle norme Cedu; 3. il monito, contenuto per inciso nella sentenza della Corte di Strasburgo, rivolto all Austria in particolare e agli Stati più in generale, di adeguare la propria legislazione all evoluzione scientifica e sociale alla quale tale materia è naturalmente sottoposta; 4. la possibilità di riconoscere il diritto alla procreazione come diritto già costituzionalmente garantito all interno dell ordinamento italiano. In relazione ai punti 1) e 2), benché la legislazione italiana presenti un divieto più severo rispetto a quella austriaca, si è tentati di concludere che il ragionamento della Grande Camera che utilizza il criterio del libero apprezzamento degli Stati, non potrebbe atteggiarsi in modo diverso qualora ci si trovasse a valutare rispetto ai parametri Cedu anche le norme della l. n. 40 che vietano la fecondazione eterologa. Se dunque, in tal senso, sembra non esserci spazio per ulteriori valutazioni che possano in qualche modo far dubitare della legittimità della norma italiana di divieto rispetto alla Convenzione, il punto 3), ovvero il monito nei confronti dei legislatori a rimodulare e rivalutare i bilanciamenti già operati alla luce dell evoluzione dei tempi, può fornire un appiglio interessante. È stato anche osservato, in particolare, che in quest ottica la decisione della Corte sembrerebbe voler concedere agli Stati un ulteriore lasso di tempo al fine di adeguarsi agli obblighi positivi desumibili dalla Cedu, svolgendo una funzione di moral suasion, oltre che giurisprudenziale in senso stretto. In tal senso l attività della Corte Edu, depotenziando l incisività giuridica della sua precedente giurisprudenza, in particolare delle sezioni semplici, si mostrerebbe competente a giudicare non tanto la compatibilità delle norme interne con la Convenzione, ma soprattutto l attività specifica posta in essere dagli Stati nel dare attuazione 32 Tra i 39 Stati del Consiglio d Europa quelli che non consentono in alcun caso la donazione di gameti (maschili e femminili) sono tre (Italia Lituania e Turchia) cui si aggiungono limitatamente agli ovociti altri cinque paesi (Svizzera, Germania, Austria, Croazia, Estonia); tale osservazione dimostra, contrariamente a quanto affermato dalla Grande Camera, che vi è un certo consenso europeo sulla pratiche di PMA che consentirebbe dunque di ridurre, in modo consequenziale, l ampiezza del margine di apprezzamento da riconoscere al singolo Stato. 17

18 ai suddetti obblighi, alla luce delle indicazioni fornite dalla stessa Corte. Una valutazione dunque che non si limiterebbe al mero piano normativo, ma riguarderebbe principalmente i comportamenti istituzionali degli Stati nel dare attuazione ai moniti dei giudici di Strasburgo 33. Anche se si deve aggiungere che tali comportamenti si devono comunque tradurre in norme, sulla quali ricade poi il controllo di compatibilità con i contenuti della Convenzione. Tale osservazione, comunque sia, rivela certamente un processo di mutamento della funzione svolta dalla Corte Edu che dovrebbe aumentare in un certo qual modo il dialogo giuridico tra Corte e Stati, ma al contempo mostra anche tutte le sue fragilità, alla luce proprio di quel margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati nella regolazione di tale materia, che consente loro di valutare con la massima discrezionalità possibile anche gli eventuali moniti derivanti dalle pronunce Edu. Sotto altro profilo è stato anche affermato 34 che la rilevata distonia storica e le numerose contraddizioni argomentative che presenta la sentenza Cedu, se riguardate in positivo, potrebbero consentire, paradossalmente, una interpretazione diversa della pronuncia della Grande Camera conforme ai principi di ragionevolezza. La Corte EDU, pur rigettando i ricorsi delle due coppie austriache, non avrebbe pregiudicato affatto la questione sull eterologa che, proprio in virtù delle argomentazioni sviluppate in sentenza, resta un campo aperto, destinato a ricevere regolamentazione adeguata a livello nazionale. Anzi, l espressa apertura e valorizzazione dei profili di pluralismo etico e culturale discendenti dal richiamo al principio del margine di apprezzamento, dovrebbe incoraggiare ancora di più gli interpreti dei paesi che prevedono un analogo ovvero più rigoroso divieto, a verificare le specificità del proprio contesto culturale attuale alla luce del quale valutare il fenomeno. Il necessario bilanciamento degli interessi implicati nella vicenda dunque verrebbe realizzato non certo attraverso la previsione di un divieto assoluto, quanto mediante la previsione di una idonea regolamentazione che scongiuri i richiamati supposti rischi di commercializzazione del materiale genetico, parentele atipiche, lesione del diritto di conoscere le proprie origini genetiche, etc., argomenti utilizzati per escludere in maniera assoluta la praticabilità della tecnica in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Secondo tale prospettiva, dunque, La Grande Camera, non avrebbe avuto intenzione di avallare il divieto di fecondazione eterologa, confermando e rafforzando le legislazioni che la 33 Cfr. A. CIERVO, Obblighi positivi dello Stato e tutela della vita umana: analisi di una recente tendenza giurisprudenziale della Grande Chambre della Corte di Strasburgo, in 34 Cfr. G. BALDINI, Procreazione assistita eterologa e diritti della persona tra principi costituzionali e pronunce della Corte Edu, in 8 maggio 2012, 45 ss. 18

19 interdicono, ma si sarebbe, invece, preoccupata più di individuare la razionalità del divieto piuttosto che la sua legittimità complessiva. Seguendo tale ragionamento, presenta un certo rilievo l opinione separata del giudice De Gaetano, secondo cui <<quali che siano i progressi della medicina e delle altre scienze, il riconoscimento dei valori e della dignità di ciascun individuo potrebbero richiedere il divieto di alcuni atti in nome dei valori inalienabili e della dignità intrinseca di tutti gli esseri umani. Tale divieto come i divieti contro il razzismo, la discriminazione illegittima e l emarginazione dei malati e dei disabili non è una negazione dei diritti umani fondamentali ma un riconoscimento positivo ed un progresso degli stessi>>. 6. L ago della dignità umana È opportuno a questo punto ricollegarsi proprio alle argomentazioni espresse dall opinione separata del giudice De Gaetano nella sentenza della Grande Camera per soffermarsi sul concetto di dignità umana ed in particolare sulle implicazioni della stessa nella materia in commento e nel bilanciamento dei diritti ed interessi coinvolti. In particolare, il giudice De Gaetano rileva che <<la dignità umana dalla quale scaturisce la nozione del valore inerente della vita umana è al cuore medesimo dell insieme della Convenzione. Essa può, naturalmente, rilevare più direttamente ed immediatamente in relazione ad alcune disposizioni della Convenzione rispetto ad altre. Una di tali disposizioni è l art. 8. Per rispondere alla questione ( ) di sapere se la causa deve essere esaminata dal punto di vista di una ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto per le loro vite famigliari o di un inadempimento da parte dello Stato di un obbligo positivo a tal riguardo, bisognerebbe innanzitutto stabilire i giusti parametri dell art. 8. Mentre non v è alcun dubbio che la decisione di una coppia di concepire un bambino è una decisione che appartiene alla vita privata e familiare di tale coppia (e, nel contesto dell articolo 12, al diritto della coppia di formare una famiglia), né l articolo 8 né l articolo 12 possono essere interpretati come conferenti il diritto a concepire un bambino a qualunque costo. Ritengo che il desiderio di un bambino non possa divenire un obiettivo assoluto che prevalga sulla dignità della vita umana>> 35. In tal senso, secondo De Gaetano, non possono ritenersi rilevanti la mancanza di un consenso europeo in materia, né, tantomeno, la rapida evoluzione della scienza e della tecnica, ma è invece necessario e centrale chiedersi se un particolare atto, omissione o limitazione che vadano in qualche modo ad incidere sui diversi diritti coinvolti facciano progredire o invece retrocedere la dignità umana Cfr. sent. Cedu 3 novembre 2011 cit., opinione separata giudice De Gaetano, Cfr. sent. Cedu 3 novembre 2011 cit., opinione separata giudice De Gaetano,

20 Emerge, da tale ordine di considerazioni, che la dignità umana non può ritenersi marginale in relazione alla questione posta alla Corte Edu, e non dovrebbe pertanto ridursi al rango di semplice diritto o peggio interesse da ponderare e bilanciare con gli altri diritti-interessi rilevanti nella vicenda trattata. È stato infatti osservato che <<la dignità possiede (.) un plusvalore, in quanto è il cuore del principio personalista che, assieme a quello egualitario, sorregge il grande edificio del costituzionalismo contemporaneo>>; in altri termini essa <<si innalza a criterio di bilanciamento di valori, senza che essa stessa sia suscettibile di riduzione per effetto di un bilanciamento>>, dal momento che <<essa non è effetto di un bilanciamento, ma è la bilancia medesima>> 37. Se tutti i diritti, in generale, sono interdipendenti, essi sono altresì ponderabili e bilanciabili. E, nell ottica appena riportata, il criterio fondamentale di ponderazione e di bilanciamento non potrebbe non essere dunque la dignità umana 38, declinata sia secondo una dimensione statica, come dote, che spetta all individuo in quanto tale, sia secondo una dimensione dinamica, come conquista, come risultato da raggiungere, in forma di autodeterminazione 39, allo stesso modo in cui si declina il concetto di persona. Le due dimensioni non possono ritenersi incompatibili, anche se si potrà tollerare una differenziazione tra gli individui solo sul piano della dignità acquisita, frutto del merito o del demerito riscontrato nel processo di autodeterminazione, mentre <<la dignità innata resta sempre e comunque, insuscettibile di essere condizionata dalle azioni o dalle mancate azioni, il che vale non solo ad evitare che la persona possa mai diventare cosa, implicando, tra l altro, la proibizione di trattamenti inumani o degradanti, ma anche a negare la possibilità stessa di una completa privazione dei diritti, 37 Si esprime in tal senso G. SILVESTRI, Considerazioni sul valore costituzionale della dignità della persona, Intervento al Convegno trilaterale delle Corti costituzionali italiana, portoghese e spagnola, Roma 1 ottobre 2007, 2, in Cfr. anche V. ONIDA, Adottare il punto di vista dei diritti fondamentali, in AA.VV., Il rango delle norme della Convenzione e l efficacia interna delle sentenze di Strasburgo, a cura di Bin, Brunelli, Pugliotto, Veronesi, Torino 2007, 169 ss., il quale osserva come sia necessario ripensare ad ogni questione di diritto costituzionale, a partire da quelle riguardanti i diritti fondamentali, dal punto di vista della dignità umana. Si riferiscono alla dignità umana come valore supercostituzionale, A. RUGGERI, A. SPADARO, Dignità dell uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni) in Pol. Dir. 1991, 343 ss.; definisce la dignità come meta-principio C. PANZERA, Frammenti di un monologo.. in attesa di un dialogo. Il bilanciamento tra valori costituzionali in due casi giudiziari scottanti (a proposito di infibulazione e poligamia), in AA.VV. Il dialogo tra le Corti. Principi e modelli di argomentazione, a cura di Navaretta, Pertici, Pisa 2004, 217 ss. Di contro considera la dignità umana anch essa soggetta a bilanciamento, M. LUCIANI, Considerazioni sul valore costituzionale della dignità della persona, in Scritti in onore di Lorenza Carlassare, III, Napoli 2009, 1060 ss. 38 Cfr. F. MODUGNO, Presentazione del libro Esperienza elementare e diritto (di M. Cartabia, A. Simoncini, L. Violini, P. Carrozza, Napoli 2011), 16, tenutasi a Roma il 10 luglio 2012, Refettorio della Camera dei Deputati, in corso di pubblicazione. 39 Cfr. M. RUOTOLO, 3137 ss. 20