IVA e imposte indirette Nuova prassi concernente gli investimenti collettivi di capitale

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1 34 IVA e imposte indirette Nuova prassi concernente gli investimenti collettivi di capitale Marco Molino Laureato in legge all Università di Friburgo, dottorato in diritto tributario Docente in diritto tributario presso diversi centri di formazione continua e di perfezionamento, nonché presso la SUPSI Adeguamento alle modifiche della LICol in vigore dal 1. marzo Introduzione Il 1. marzo 2013 è entrata in vigore la modifica della Legge federale sugli investimenti collettivi di capitale (di seguito LICol) voluta dal legislatore per non pregiudicare la competitività della piazza finanziaria svizzera nei confronti di quella europea[1]. Nell ambito di questa modifica, anche la norma di riferimento della Legge federale concernente l imposta sul valore aggiunto (di seguito LIVA), la lettera f dell articolo 21 capoverso 2 n. 19, è stata modificata, creando incertezza riguardo alla nuova estensione dell esclusione dal campo d applicazione dell imposta sul valore aggiunto (di seguito IVA) delle attività effettuate dagli operatori del settore[2]. La nuova prassi dell Amministrazione federale delle contribuzioni (di seguito AFC) risponde ad alcuni dubbi che la norma modificata aveva fatto sorgere, ma solo i controlli che verranno effettuati dopo la sua entrata in vigore potranno confrontarsi con i quesiti che la normativa LICol fa sorgere nell ambito della sua applicazione nel contesto tributario. Tale prassi è pubblicata nell info IVA 14 concernente il settore della finanza ed entrerà in vigore a partire dal 1. gennaio 2015[3]. 2. I principi generali Il regime IVA applicabile nei confronti degli investimenti collettivi di capitale mantiene fermo il principio dell interdipendenza tra la normativa tributaria e quella che regola l esercizio dell attività finanziaria in oggetto. Come in precedenza, l esclusione dal campo d applicazione dell IVA è infatti data solo nell ambito del campo d applicazione della LICol. La formulazione del testo della LIVA sembrava lasciare intendere che l attività di gestione di investimenti collettivi di capitale esteri sarebbe ricaduta nel campo d applicazione dell esclusione, ciò che ha suscitato nella dottrina una certa preoccupazione, determinata dall effetto tassa occulta [4] che questa estensione avrebbe generato[5]. La nuova prassi ha chiarito questi aspetti, mantenendo l ormai consolidato approccio e le regole sostanziali di interdipendenza tra i due mondi. In particolare, è stato ribadito il concetto che la discriminante fondamentale per definire i contorni della norma tributaria è data dall assoggettamento alla LICol del veicolo che incorpora l investimento collettivo di capitale e non, come si era ritenuto, il fatto che un soggetto attivo a favore di un tale veicolo sia o meno tenuto ad ottenere un autorizzazione specifica per poter operare. Pertanto, per quanto riguarda gli investimenti collettivi di capitale esteri, l esclusione da IVA si estende a quelle attività per le quali il veicolo estero è tenuto ad ottenere un autorizzazione ad operare in Svizzera. In questo contesto viene pertanto sostanzialmente mantenuta la dicotomia tra attività di distribuzione e attività di gestione. Soluzione che, pur essendo discutibile sul piano dogmatico in quanto introduce una forma di dualismo sistematico, consente di evitare la creazione di tassa occulta ed è quindi razionale dal punto di vista economico I destinatari delle prestazioni escluse Il primo elemento di valutazione della portata della norma LIVA relativa agli investimenti collettivi di capitale è quello che permette di definire la cerchia dei destinatari ai quali le prestazioni di cui si dirà in seguito vengono fatturate senza IVA. Si tratta quindi di definire la nozione di investimenti collettivi di capitale applicabile in materia tributaria. L articolo 7 LICol definisce in generale gli investimenti collettivi di capitale come patrimoni accumulati da più investitori in vista del loro investimento comune e gestiti per loro conto, dove le esigenze di investimento degli investitori sono soddisfatte in modo proporzionato. Secondo l articolo 5 dell Ordinanza sugli investimenti collettivi (di seguito OICol), indipendentemente dalla loro forma giuridica, sono considerati tali i patrimoni accumulati da almeno due investitori indipendenti tra loro in vista del loro investimento comune e gestiti da terzi. È peraltro ammesso un investitore unico qualora si tratti di istituti di assicurazione sottoposti a vigilanza oppure di enti di diritto pubblico o di istituti di previdenza con tesoreria professionale. In effetti, tali istituzioni detengono fondi sui quali terze persone (affiliati), pur non possedendo un diritto di proprietà autonomo, hanno delle aspettative in virtù di un contratto.

2 Novità fiscali / n.1 / gennaio Non sono considerati investimenti collettivi di capitale ai sensi della LICol e quindi nemmeno ai sensi della LIVA i portafogli collettivi interni delle banche[6], i prodotti strutturati[7] ed i club d investimento[8]. A seconda dell esistenza di un diritto immediato o mediato al rimborso delle quote, gli investimenti collettivi di capitale possono essere aperti o chiusi (articoli 8 e 9 LICol). Sono investimenti collettivi di capitale svizzeri ai sensi della LIVA il fondo contrattuale di investimento costituito secondo le disposizioni della LICol e la società di investimento a capitale variabile (SICAV), nonché la società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (SAIC). Pur essendo un investimento collettivo di capitale ai sensi della LICol, la società di investimento a capitale fisso (SICAF) non rientra tra le forme di investimento collettivo la cui gestione e distribuzione di quote sia al beneficio dell esclusione ai sensi della lettera f dell articolo 21 capoverso 2 n. 19 LIVA. Tali forme d investimento sono pertanto soggette alle regole ordinarie della lettera e del medesimo articolo; la gestione del portafoglio di una SICAF è pertanto soggetta ad IVA. Sono parificati a quelli svizzeri gli investimenti collettivi di capitale del Liechtenstein costituiti come fondo d investimento nella forma giuridica della fiduciaria collettiva o come società di investimento nella forma giuridica della società anonima a capitale variabile. Non potendo enumerare in modo esaustivo gli investimenti collettivi di capitale esteri costituiti secondo la normativa di altri Paesi, la prassi dell AFC si limita a descrivere le condizioni che ne determinano l assoggettamento alla norma d esclusione della LIVA. Sono quindi investimenti collettivi di capitale esteri i patrimoni che sulla base del contratto del fondo sono stati accumulati allo scopo di effettuare investimenti collettivi di capitale e sono gestiti da una direzione del fondo con sede e gestione principale all estero, le società e patrimoni analoghi con sede e gestione principale all estero il cui scopo consiste nell investimento collettivo di capitale e presso i quali gli investitori hanno, nei confronti della stessa società o di una società vicina, il diritto giuridicamente eseguibile al rimborso delle loro quote al valore netto d inventario (di seguito NAV), nonché le società e i patrimoni analoghi con sede e gestione principale all estero il cui scopo consiste nell investimento collettivo di capitale e presso i quali gli investitori non hanno, nei confronti della stessa società o di una società vicina, il diritto giuridicamente eseguibile al rimborso delle loro quote al NAV. L apparente difficoltà di capire se il veicolo estero in questione rientri in una di queste categorie viene presto superata alla luce della constatazione che, in virtù della nuova prassi, gli investimenti collettivi di capitale esteri sottostanno alla lettera f dell articolo 21 capoverso 2 n. 19 LIVA solo se sono ammessi dalle autorità di sorveglianza del mercato finanziario svizzero (di seguito FINMA) e del Liechtenstein (FMA) e quindi compresi negli elenchi pubblicati da tali enti degli investimenti collettivi di capitale autorizzati. Appare anche chiara la scelta di non estendere l applicazione della norma alla gestione degli investimenti collettivi esteri, in quanto ciò implicherebbe per l AFC ed i contribuenti il difficile onere di dover valutare autonomamente l adempimento delle condizioni da parte del veicolo estero; se per i veicoli compresi nella lista della FINMA l operazione risulterebbe semplice, per un infinita serie di veicoli di giurisdizioni di tutto il mondo l operazione risulterebbe assai complessa, con un elevato rischio di errore Le prestazioni escluse La nuova norma di esclusione della LIVA esclude dall assoggettamento le prestazioni di gestione e di distribuzione effettuate a favore degli investimenti collettivi di capitale autorizzati descritti in precedenza. Conformemente allo spirito della norma LIVA di esclusione, la definizione delle attività considerate come gestione e distribuzione prende spunto dalle disposizioni della LICol Le attività di gestione L articolo 30 LICol definisce i compiti di gestione di cui si fa carico la direzione del fondo, ossia l organo direttivo del veicolo d investimento collettivo. Sono quindi considerate gestione in particolare le seguenti attività: le decisioni in merito all emissione ed al riscatto delle quote, ovvero la definizione dei prezzi d emissione e di riscatto; la tenuta della contabilità ed il calcolo del NAV; le decisioni in merito agli investimenti ed alla loro valutazione; l esercizio di tutti i diritti appartenenti al veicolo d investimento. Fanno pure parte delle attività di gestione i compiti affidati alla banca depositaria in virtù dell articolo 73 LICol, ossia l organo di controllo interno del veicolo d investimento. Sono quindi considerate gestione le seguenti attività: la custodia del patrimonio del fondo, l emissione delle quote e la gestione del traffico pagamenti; la sorveglianza dell attività della direzione del fondo al fine di garantire il rispetto della normativa e del regolamento del veicolo d investimento.

3 36 Novità fiscali / n.1 / gennaio 2015 L opuscolo dell AFC contiene un elenco esemplificativo non esaustivo delle attività che rientrano nella definizione di gestione, così come di quelle che non costituiscono gestione ai sensi della LICol[9]. Tra queste ultime è utile segnalare le ricerche generali sugli investimenti, ossia ad esempio la consulenza generica sullo sviluppo economico di un settore o di una regione dove il veicolo d investimento concentra la sua attività. Per quanto riguarda i fondi immobiliari, sono escluse da IVA le attività di amministrazione del fondo e l amministrazione degli immobili in proprietà diretta (il veicolo d investimento o la sua direzione sono iscritti a registro fondiario come proprietari dell immobile) o indiretta (il veicolo d investimento detiene almeno i due terzi del capitale e dei diritti di voto di una società immobiliare iscritta a registro fondiario come proprietario dell immobile) (articolo 59 capoverso 1 lettere a-b LICol). Come già esposto in precedenza, le attività di gestione svolte a favore di veicoli di investimento esteri non sono escluse da IVA, in quanto tali veicoli non sono soggetti ad autorizzazione in Svizzera per queste attività. Il fatto che taluni operatori siano assoggettati alla vigilanza della FINMA per la gestione di veicoli esteri non modifica la situazione, in quanto si tratta semplicemente di un assoggettamento determinato dalla necessità di riconoscimento presso le autorità di sorveglianza estera e non dell estensione della sorveglianza della FINMA sulla gestione dei veicoli esteri (articolo 2 capoverso 2 bis LICol). Va peraltro notato il fatto che, pur trattandosi tecnicamente di un attività di gestione, la funzione di rappresentanza svolta da un operatore svizzero a favore di un veicolo estero autorizzato sia esclusa da IVA in virtù della norma d esclusione per la sua evidente ed immediata correlazione con l attività di distribuzione, trattandosi infatti di un incarico obbligatorio funzionale all attività esclusa Le attività di distribuzione L articolo 3 capoverso 1 LICol definisce la distribuzione in senso proprio come ogni offerta e pubblicità di investimenti collettivi di capitale che non si rivolga esclusivamente ad operatori qualificati del settore finanziario sottoposti a vigilanza, come banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni di fondi ed istituti assicurativi (articolo 10 capoverso 3 lettere a-b LICol). Da questa definizione ne deriva una seconda, quella di distribuzione in senso improprio o collocamento prevista dall articolo 3 capoverso 2 LICol, che comprende ogni attività volta all acquisizione da parte di investitori di quote di investimenti collettivi di capitale autorizzati alla distribuzione. In ambito di distribuzione, la norma della LIVA esclude quindi qualsiasi attività che comporti il pagamento di una controprestazione in relazione alla vendita di quote di investimenti collettivi di capitali autorizzati e quindi compresi nella lista di veicoli pubblicata dalla FINMA. È interessante notare come il coordinamento dell articolo 3 LICol e della norma LIVA venga fatto in base alla qualifica del destinatario della prestazione in direzione opposta a seconda che si debba interpretare la normativa dal punto di vista della LICol o della LIVA; in effetti, la LICol utilizza l articolo 3 per determinare quali veicoli d investimento esteri siano soggetti ad obbligo di autorizzazione ai sensi dell articolo 2 capoverso 1 lettera c LICol (solo quelli per i quali viene effettuata distribuzione ai sensi dell articolo 3 capoverso 1 LICol, esclusi quindi i veicoli esteri per i quali non viene fatta distribuzione in senso proprio), mentre la LIVA utilizza l elenco così costituito dalla FINMA per determinare i veicoli esteri suscettibili di essere esclusi da IVA per le attività di distribuzione in senso improprio. Pertanto, la distribuzione in senso improprio di veicoli esteri non autorizzati e non soggetti ad obbligo di vigilanza non rientra nel campo d applicazione della norma d esclusione LIVA ed è quindi soggetta ad IVA secondo le regole generali per le controprestazioni pagate da simili veicoli per la distribuzione in senso improprio delle loro quote. Questo approccio è coerente con la scelta iniziale di definire il campo d applicazione della norma LIVA in funzione della qualifica del veicolo estero di investimento collettivo autorizzato alla distribuzione in Svizzera o dalla Svizzera Gli operatori soggetti alla norma d esclusione LIVA Le attività menzionate sono escluse da IVA solo nella misura in cui sono fornite da persone che li gestiscono o custodiscono e dei loro mandatari Le persone incaricate della gestione e della distribuzione e loro mandatari Sono persone ai sensi della definizione della LIVA gli organi del veicolo d investimento incaricati della gestione, ossia la direzione del fondo e la banca depositaria; queste persone sono di regola soggette a vigilanza della FINMA e/o ad una vigilanza equivalente in uno Stato estero e sono quindi facilmente riconoscibili (articolo 13 capoverso 1 lettere a-e LICol e articolo 8 OICol). Sono mandatari le persone a cui gli organi del veicolo d investimento possono delegare compiti di gestione, custodia e distribuzione; si tratta in particolare di gestori patrimoniali e distributori (articolo 13 capoverso 1 lettere f-g LICol; per le eccezioni cfr. articolo 2 capoverso 2 lettera h LICol), anch essi soggetti a vigilanza obbligatoria nella misura in cui la delega si estende alle decisioni d investimento ed alla distribuzione in

4 Novità fiscali / n.1 / gennaio senso proprio, ivi compresa la distribuzione di fondi esteri ad investitori qualificati (articolo 18b capoverso 3 LICol, articolo 31 capoverso 3 LICol). Allo stesso modo vengono trattate le persone che, in virtù di una sub-delega da parte dei mandatari, svolgono una delle attività in oggetto. Secondo la prassi dell AFC, la sub-delega deve consistere in un mandato ai sensi dell articolo 394 e seguenti del Codice delle obbligazioni (di seguito CO) ed essere autorizzata dal mandante originario nell incarico impartito al mandatario. Quest ultima condizione è ben lungi dall essere un vezzo dell AFC per due motivi: il Codice delle obbligazioni prevede esplicitamente l obbligo di autorizzazione per una sub-delega; inoltre, il rispetto di questa condizione legale permette di distinguere agevolmente tra una sub-delega ed un incarico autonomo conferito da un mandatario ad un terzo al quale non può essere applicata l esclusione da IVA Le altre persone che possono beneficiare dell esclusione Secondo il disposto dell articolo 3 capoverso 2 LICol, il collocamento di quote di investimenti collettivi può avvenire al di fuori delle disposizioni che obbligano gli operatori a richiedere un autorizzazione. Sebbene la normativa LICol definisca questo ambito in modo restrittivo, in quanto precisa, con riferimento alla lettera a, cosa debba essere considerato iniziativa o richiesta dell investitore (articolo 3 OICol), l architettura della normativa fa rientrare nella cerchia delle persone idonee anche i gestori patrimoniali, perlomeno quelli che svolgono la loro attività nel rispetto della normativa della Legge federale sul riciclaggio di denaro e delle direttive di autodisciplina del settore. Inoltre, anche banche e commercianti di valori mobiliari soggetti a vigilanza possono beneficiare dell esclusione quando agiscono non già come mandatari dei veicoli d investimento, ma quando lo fanno nell ambito di contratti di gestione patrimoniale conferiti dai loro clienti. 3. Le possibili zone grigie dell interpretazione della norma d esclusione LIVA La struttura normativa qui sopra esposta è assai complessa. Nella sua prassi l AFC pare però avere trovato, nel limite della difficile interpretazione ai fini tributari della LICol, la quadratura del cerchio. Posto che una norma d esclusione va, per principio, interpretata in modo restrittivo, la definizione del campo d applicazione per rapporto ai destinatari delle prestazioni esula da ogni possibilità di speculazione di carattere tributario. L investimento collettivo di capitali può essere destinatario di prestazioni escluse solo se l autorità di vigilanza ne decide l assoggettamento alla LICol. Mandatari e sub-mandatari sono persone definite in modo piuttosto chiaro, così come lo sono le attività oggetto della norma d esclusione. 21 capoverso 2 n. 19 lettera e LIVA. La distinzione tra la mediazione ed il collocamento è sibillina e può prestarsi a difficili interpretazioni, posto che l articolo 3 capoverso 2 LICol non considera come distribuzione la messa a disposizione di informazioni e l acquisizione di investimenti collettivi di capitale avvenuta su richiesta o rispettivamente su iniziativa dell investitore, in particolare nell ambito di contratti di consulenza o della semplice esecuzione di transazioni. Spesso i gestori patrimoniali esterni ricevono delle retrocessioni dalle banche presso le quali sono depositati gli averi dei loro clienti. Tali retrocessioni sono soggette ad IVA quando sono pagate dalle banche a valere sul volume delle commissioni che le banche stesse addebitano alla clientela del gestore. A prescindere dal fatto che, a determinate condizioni, il gestore potrebbe essere tenuto ad accreditare tali introiti ai propri clienti in virtù della prassi del Tribunale federale relativa all articolo 400 capoverso 1 CO in relazione al mandato di gestione patrimoniale, la prassi dell AFC da sempre disgiunge il trattamento IVA delle retrocessioni pagate ai gestori da quello del rimborso delle stesse da questi ultimi ai clienti. Pertanto, è senza dubbio ipotizzabile che, con un adeguata strutturazione contrattuale, banca e gestore configurino in modo distinto le retrocessioni generiche dalle commissioni per il collocamento di quote di investimenti di capitale effettuato dal gestore in forza del disposto dell articolo 3 capoverso 2 LICol. 4. Conclusioni Verifica della situazione da parte degli operatori finanziari La nuova prassi dell AFC non comporta grossi sconvolgimenti rispetto alla situazione attuale. I grandi principi sono stati mantenuti, quindi non ci si devono aspettare grosse sorprese. Non di meno, un fine tuning dei flussi delle commissioni che ruotano intorno all immenso mondo degli investimenti collettivi di capitale può senz altro essere utile, non fosse altro che per verificare eventuali opportunità che la nuova prassi apre di configurare alcuni flussi in modo tale da farli rientrare nella norma d esclusione. Qualche zona grigia potrebbe invece materializzarsi nell applicazione dell esclusione riferita alle attività che non sono considerate distribuzione di cui tratta l articolo 3 capoverso 2 LICol. Il collocamento delle quote di investimenti collettivi di capitale esteri non autorizzati potrebbe essere esclusa da IVA nella misura in cui si tratti di mediazione di titoli ai sensi dell articolo

5 38 Novità fiscali / n.1 / gennaio 2015 Per maggiori informazioni: AFC, Info IVA 14 concernente il settore della finanza, cifra 5.2, in: [ ] FINMA, Elenchi di veicoli d investimento autorizzati, in: ch/i/beaufsichtigte/bewilligungstraeger/pagine/default.aspx [ ] Elenco delle fonti fotografiche: [ ] httpimage/img.jpg [ ] [1] Antonini Elisa, LICol: l Iva ci mette lo zampino, in: Ticino Management del 15 marzo [2] Rehfisch Britta, Implikationen der Kag-Revision aus Mwst-Sicht, in: zsis) 2012 Monatsflasch Nr. 6. [3] Ciò che costituisce di per sé un anomalia sistematica, posto che la prassi relativa ad una nuova norma potrebbe (e probabilmente dovrebbe) prendere effetto dall entrata in vigore di quest ultima. [4] Ossia l indeducibilità dell imposta precedente relativa agli acquisti correlati ad un attività esclusa. [5] Rehfisch Britta, op. cit., pagina 25 e seguente. [6] Portafogli di natura contrattuale istituiti dalle banche e dai commercianti di valori mobiliari per la gestione collettiva del patrimonio della clientela esistente, se tali banche e commercianti fanno partecipare la clientela al portafoglio collettivo interno esclusivamente sulla base di un contratto scritto di gestione patrimoniale, non emettono relative quote, non distribuiscono questi portafogli collettivi; articolo 4 LICol. Le attività che l istituto svolge a favore di questi portafogli interni sono quindi da qualificare secondo le regole generali della LIVA; la gestione patrimoniale ed i diritti di custodia saranno quindi soggetti ad IVA a dipendenza del domicilio del destinatario, i courtage saranno invece esclusi da IVA. Si noti che tali forme di investimento possono beneficiare di un affidavit fiscale ai fini dell assoggettamento all imposta preventiva se, tra le altre condizioni, i detentori del portafoglio collettivo sono persone residenti all estero, ciò che nella pratica accade piuttosto spesso laddove gli istituti optano per l impiego di un simile strumento d investimento. [7] Prodotti a capitale garantito o a rendimento massimo e certificati; articolo 5 LICol. [8] Portafoglio costituito da un massimo di 20 persone secondo le disposizioni dell articolo 1a OICol. [9] Cfr. info IVA 14, cifra