Capitolo Terzo I profili processuali: il raccordo con gli istituti codicistici

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1 Capitolo Terzo I profili processuali: il raccordo con gli istituti codicistici Sommario: 1. Potere di iniziativa investigativa motu proprio dell organo di polizia e atti di investigazione simulata 2. Il ruolo del pubblico ministero nello svolgimento delle operazioni sotto copertura finalizzate all acquisizione della notizia di reato: i discussi rapporti tra autonomia dell organo amministrativo e poteri d indagine dell organo inquirente 3. La configurazione processuale dell agente provocatore: la compatibilità con la qualifica di testimone 4. Dubbi sull applicabilità del divieto di cui all articolo 62 c.p.p. alle dichiarazioni rese dall indagato all agente sotto copertura e sulla testimonianza de relato ex art. 195, comma 4 c.p.p. 5. Le dichiarazioni indizianti e la questione della compatibilità con le operazioni undercover 6. La testimonianza anonima: la novità legislativa nazionale 7. Le relazioni di servizio dell ufficiale di polizia giudiziaria infiltrato e la loro utilizzabilità processuale 8. Le registrazioni fonografiche dell agente sotto copertura 9. Prove illecite e prove illegittime acquisite dall agente provocatore 10. L utilizzabilità degli elementi di prova acquisiti per reati diversi da quelli per i quali l attività sotto copertura è stata autorizzata 11. La conformità tra la disciplina delle indagini sotto copertura e la CEDU nella giurisprudenza europea e nazionale 1. Potere di iniziativa investigativa motu proprio dell organo di polizia e atti di investigazione simulata Gli interventi legislativi che dagli anni 90 in poi hanno riguardato le operazioni sotto copertura, pur se non hanno inciso direttamente sul codice di rito, hanno inevitabilmente sortito effetti riflessi sullo stesso, creando agli interpreti non pochi problemi di coordinamento sia con la disciplina concernente la fase delle indagini preliminari che con quella del dibattimento. Non è da dimenticare, inoltre, la questione relativa alla dialettizzazione tra iniziativa motu proprio della polizia e i diritti fondamentali. In particolare, con riferimento alle indagini preliminari si è discusso in passato sul ruolo assunto dalla notitiza criminis nel caso di operazioni sotto copertura.

2 70 l agente sotto copertura Detto altrimenti si è cercato di verificare, e sul punto si sono fronteggiati due orientamenti contrapposti, se le operazioni sotto copertura della polizia giudiziaria potessero essere svolte solo a seguito dell acquisizione di una notitia criminis 1 oppure prescindendo da quest ultima. La questione è tutt altro che meramente teorica poiché nell uno o nell altro caso la notitia criminis assumerebbe una funzione diversa. Nella prima ipotesi sarebbe presupposto di legittimità delle operazioni sotto copertura, mentre nella seconda, lungi dal qualificarsi quale presupposto, assumerebbe il ruolo di scopo cui le indagini medesime sono dirette. La previsione di una scriminante rivolta esclusivamente agli ufficiali di polizia giudiziaria e la funzione delle operazioni rivolte all acquisizione di elementi di prova, dimostrerebbero che le operazioni sotto copertura possano effettuarsi soltanto a seguito dell integrazione della notizia di reato 2. Ciò verrebbe corroborato anche dai principi generali del nostro sistema dai quali è evidente che le funzioni repressive della polizia giudiziaria sono tutte finalizzate a svolgere indagini e a raccogliere elementi necessari per consentire al pubblico ministero di determinarsi in ordine all azione penale; le funzioni preventive, invece, si esauriscono sul piano dell impedimento di conseguenze ulteriori dei reati di cui abbia notizia, non estendendosi alla possibilità della commissione di reati in funzione della prevenzione di altrui 3. La stessa giurisprudenza della Cassazione ha sostenuto sul punto che non può farsi discendere dall obbligo della polizia giudiziaria di ricercare le prove dei reati e assicurare i colpevoli alla giustizia l esclusione, ex art. 51 c. p., della responsabilità del cosiddetto agente provocatore di polizia giudiziaria, giacché è adempimento di un dovere perseguire i reati commessi, non già di suscitare azioni criminose al fine di arrestarne gli autori 4. Tuttavia la legislazione emergenziale che ha caratterizzato gli anni 90 e che ha riguardato le operazioni sotto copertura, è stata 1 Vedi S. Zeuli, Terrorismo internazionale, Simone, Napoli, 2002, In tal senso A. Filippini, Terrorismo internazionale: le nuove norme interne di prevenzione e repressione. Profili processuali, in Dir. pen. proc., 2002, Cfr. D. Bertaccini, sub art. 4-terdecies, D.L. 272/2005, in Legisl. pen., 2006, 406; R. Minna, Terrorismo 2001, in Dir. pen. proc., 2002, Vedi Cass. pen., , Carista, in CED Cass,

3 Capitolo III I profili processuali 71 l argomentazione su cui ha fatto leva altro orientamento 5 per giustificare l esperibilità di tali particolari tecniche investigative, sia come mezzi di ricerca della prova, e quindi in conformità a quanto sostenuto dall altro orientamento, sia come attività di prevenzione e di ricerca della notizia di reato 6. Del resto questo si ricaverebbe anche dalla duttilità temporale dell articolo 348 c.p.p. che è norma programmatica in base alla quale qualora il pubblico ministero, all esito dell avvenuta trasmissione della notizia di reato ad opera della polizia giudiziaria, non provveda ad impartire proprie direttive, troverebbe applicazione la disposizione di cui all articolo 348, comma 1 c.p.p. legittimante l organo di polizia al compimento di autonomi atti investigativi 7. È di tutta evidenza che la questione, come precedentemente detto, è legata a filo doppio con la tematica dei rapporti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero e con quella relativa all ampiezza del potere della polizia giudiziaria di intraprendere attività investigative motu proprio. La disamina delle norme che disciplinano le attività undercover 8, correlativamente alla disciplina del codice del 1988, nonché le indicazioni contenute nella delegazione governativa 9, evidenziano come in entrambi i casi la polizia giudiziaria abbia un autonomo potere di iniziativa investigativa senza che necessiti la previa autorizzazione dell autorità giudiziaria e tale da poter definire le attività sotto co- 5 Ad esempio la legge n. 289 del 1998, per contrastare la criminalità nel mondo informatico, prevede l utilizzo di chat, siti, liste di conversazione, al fine di provocare reati di pedopornografia e, quindi, per acquisire una notitia criminis prima inesistente. Ancora è il caso del d.l. n. 374 del 2001 che in sede di conversione ha visto escludere dall art. 4 l inciso per cui procedono, con la conseguenza, quindi che se tale inciso giustificava un utilizzo delle operazioni sotto copertura solo a procedimento penale instaurato, la sua espunzione ammette il loro utilizzo anche prima. In tale senso C. Piemontese, sub. art. 4, d.l. 374/2001, in Legisl. pen. 2002, 791; G. Melillo, Le recenti modifiche alla disciplina dei procedimenti relativi ai delitti con finalità di terrorismo o di eversione, op. cit., Vedi A. Landolfi, L acquisto simulato di stupefacente: analisi di esperienze giudiziarie, in Quaderni C.S.M., 1994, n. 71, 182; G. Amato, I traffici illeciti di sostanze stupefacenti, Giuffrè, Milano, 1999, In tal senso F. P. Giordano, Le indagini preliminari. Poteri e limiti del Pubblico Ministero e della Polizia giudiziaria, Cedam, Padova, 2002, 509; nello stesso senso in giurisprudenza Cass. pen., sez. V, 16 febbraio 1999, Bartoli, in C.E.D. Cass., n Il riferimento è in particolare all articolo 9, comma 11 della legge n. 146 del Il riferimento è alla legge delega 16 febbraio 1987, n. 81.

4 72 l agente sotto copertura pertura come un corollario del generale potere di iniziativa investigativa della polizia giudiziaria 10. Ciò sarebbe desumibile dalla particolare duttilità dell articolo 348, comma 2 c.p.p. che, nel definire l attività investigativa come quella volta all identificazione dell autore e alla ricerca di fonti e di elementi probatori, è capace di accludere in seno a se stessa ogni disposizione concernente attività motu proprio della polizia giudiziaria, ivi comprese quelle sotto copertura. Tale norma, quindi, è da considerare come norma programmatica che non si sovrappone alle specifiche disposizioni fondative delle facoltà particolari 11. Tuttavia, però, se è vero che la polizia giudiziaria gode di un potere di iniziativa investigativa autonoma, è pur vero che tale discrezionalità non è assoluta giacché attiene all an ma non anche il quomodo. Difatti, in base al codice di rito 12 e nel pieno rispetto della riserva di legge, l organo suddetto può decidere in merito all opportunità di utilizzo di uno dei mezzi investigativi previsti per legge e, comunque, in conformità alle condizioni e alle forme anch esse stabilite a priori dal legislatore. Allo stesso modo anche in tema di operazioni sotto copertura c è una tipizzazione delle stesse da parte del legislatore oltre che una previsione sempre ex lege delle condizioni e delle forme di utilizzabilità. Al contempo, però, come previsto dall articolo 9, comma 5 della legge n. 146 del 2006, si riconosce alla polizia giudiziaria il potere di disporle autonomamente, salvo l obbligo di informazione al pubblico ministero. 10 Vedi G. Amato M. D andria, Organizzazione e funzioni della polizia giudiziaria nel nuovo codice di procedura penale, Giuffrè, Milano, 1990; G. Conti A. Macchia, voce Indagini preliminari, in Enc. Giur. Treccani, XVI, Roma, 1990, 1 ss; L. D ambrosio P. L. Vigna, La pratica di polizia giudiziaria, Cedam, Padova, 1998; A. Scaglione, L attività ad iniziativa della polizia giudiziaria, Giappichelli, Torino, 2000; P. L. Vigna, Polizia giudiziaria e pubblico ministero nelle indagini preliminari: acquisizione della notitia criminis e ricerca delle fonti di prova, in Giust. pen., 1990, III, 388 ss; G. P. Voena, voce Investigazioni ed indagini preliminari, in Dig. disc. pen., VII, Torino, 1993, 264 ss. 11 In tal senso F. P. Giordano, Le indagini preliminari. Poteri e limiti del Pubblico Ministero e della Polizia giudiziaria, op. cit., 508; analogamente E. Cesqui, Sub art. 348 c.p.p., in AA. VV., Codice di procedura penale. Rassegna di dottrina e giurisprudenza, G. Lattanzi-E. Lupo (a cura di), I, Giuffrè, Milano, 1998, Il riferimento è al Titolo IV del Libro V del codice di procedura penale intitolato Attività ad iniziativa della polizia giudiziaria.

5 Capitolo III I profili processuali 73 Che l articolo 348 c.p.p. si presti ad essere letto in modo così duttile senza che rappresenti alcun problema l assenza di un elencazione degli atti da poter compiere, è confermato anche dalla giurisprudenza. Sul punto, infatti, la Cassazione afferma che alla stregua del combinato disposto degli articoli 55 e 348 c.p.p., si afferma il principio di atipicità degli atti investigativi della polizia giudiziaria; di conseguenza, per tale soggetto processuale, competerebbe il potere dovere di compiere di propria iniziativa, sino a quando il pubblico ministero non abbia impartito al medesimo apposite direttive di carattere generale o deleghe per singole attività investigative, ogni atto investigativo reputato necessario per l accertamento del fatto illecito e per l identificazione del reo, non esclusi quegli atti ricognitivi che quest ultima finalità sono diretti a conseguire, quali l individuazione di persone o di cose, ancorché non espressamente indicati nell elencazione contenuta nell articolo 348 predetto, che deve considerarsi meramente esemplificativo 13. Da quanto finora detto si evince in modo lapalissiano che la libertà d iniziativa investigativa della polizia giudiziaria non dialoghi in modo del tutto conforme con le libertà fondamentali dell individuo. Si tratta di una tematica particolarmente delicata e più volte oggetto di disquisizione anche con riferimento alla stessa autorità giudiziaria. Non poche sono state le discussioni aventi ad oggetto l opportunità di riconoscere all autorità giudiziaria poteri di emanare, prima della formazione del giudicato penale, provvedimenti che sebbene legittimi fossero limitativi delle libertà fondamentali. Per non dire delle questioni che in dottrina si sono poste con riferimento alla presunta costrizione del principio costituzionale di non colpevolezza ex art. 27 Cost 14. È chiaro che se dubbi si sono posti in riferimento a provvedimenti posti in essere dall autorità giudiziaria, a maggior ragione gli stessi si pongono con riferimento all iniziativa investigativa intrapresa motu proprio da chi non è annoverabile nell ambito dell ordine giudiziario Cfr. Cass. pen., sez. II, 2 settembre 1997, Chirico, in C.E.D. Cass., n Cfr. A. Dalia, voce, Sequestro penale, in Dizionario di diritto e procedura penale, G. Vassalli (a cura di), Giuffrè, Milano, 1986, 961; V. Garofoli, Presunzione di innocenza e considerazione di non colpevolezza. La fungibilità delle due formulazioni, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 1168 ss. 15 Vedi B. Bruno, voce, Polizia giudiziaria, in Enc. Dir., XXXIV, Milano, 1985, 6; D. Siracusano, Pubblico ministero e polizia giudiziaria, in Giust. pen., 1989, III, 147; P.

6 74 l agente sotto copertura Tuttavia, se il problema di compressione dei diritti fondamentali è innegabile, è altrettanto non trascurabile il dato che gli strumenti investigativi, ed in particolare quelli undercover, soddisfano inderogabili esigenze specialpreventive. Si tratta di esigenze di tutela della collettività che è parso da subito opportuno bilanciare e contemperare con evidenti sacrifici e disagi individuali. Proprio per tali ragioni si esclude la possibilità che la polizia giudiziaria possa assumere decisioni inopinate dovendo la stessa agire con oculatezza, con rigore e nel pieno rispetto delle condizioni e dei presupposti che il legislatore richiede perché possano disporsi tali strumenti investigativi. 2. Il ruolo del pubblico ministero nello svolgimento delle operazioni sotto copertura finalizzate all acquisizione della notizia di reato: i discussi rapporti tra autonomia dell organo amministrativo e poteri d indagine dell organo inquirente Con le riforme degli anni 90 i rapporti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero hanno subito sensibili modifiche, vedendo quest ultimo partecipare in modo attivo alla ricerca della notizia del reato e non più solo alla ricerca delle prove di una notizia di reato già formulata. Viene meno, quindi, quel distinguo cronologico che vedeva l organo amministrativo impegnato nella gestione dell attività di prevenzione e l organo inquirente entrare in scena solo per svolgere attività di repressione post delictum, e cioè solo a seguito della ricezione della notizia di reato da parte della polizia giudiziaria 16. Del resto, come accorta dottrina ha evidenziato, lo stesso codice, prevedendo all articolo 330 c.p.p. che il pubblico ministero che la Giordano, Le forze dell ordine tornano al centro delle indagini, in Guida al dir., 2001, n. 16, 60; M. Maddalena, I rapporti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero: una riforma inutile, in AA. VV., Processo penale: nuove norme sulla sicurezza dei cittadini (legge 26 marzo 2001, n. 128) P. Gaeta (a cura di), Cedam, Padova, 2001, Cfr. G. Melillo, L agire provocatorio fra ricerca della notizia di reato e ricerca della prova, in Arch. nuova proc. pen., 1999, 100; F. De Leo, Il pubblico ministero tra completezza investigativa e ricerca dei reati, in Cass. pen., 1995, 1440 in cui l A. evidenzia come la stasi del pubblico ministero nella fase precedente all acquisizione della notizia di reato per tramite della polizia giudiziaria, impedisse all organo inquirente di conoscere le problematiche ad essa sottese.

7 Capitolo III I profili processuali 75 polizia giudiziaria prendono notizia dei reati di propria iniziativa, si è orientato in tal senso poiché ha eliso il distinguo tra le fasi pregresse all esercizio dell azione penale, ossia tra quella pre-procedimentale e quella delle indagini preliminari 17. Ne deriva di conseguenza una partecipazione attiva del pubblico ministero anche nella fase antecedente alla ricezione della notizia di reato. L incidenza della legislazione degli anni 90 verso questa più fattiva partecipazione del pubblico ministero nell attività di prevenzione, si coglie negli obblighi incombenti sull organo amministrativo, allorquando lo stesso reputi opportuno svolgere operazioni sotto copertura. In particolare la legge n. 146 del 2006, all articolo 9, comma 3, prevede che le attività undercover possano essere disposte dagli organi di vertice del corpo di appartenenza dell ufficiale sotto copertura. Nello specifico quindi l organo amministrativo opera secondo una chiara bipartizione. Da un lato, vi sono gli ufficiali delegati ad assumere le vesti di agenti provocatori e, dall altro, gli organi di vertice delle forze dell ordine che impartiscono gli incarichi. La stessa disposizione prevede che di tale scelta l organo amministrativo debba dare preventiva comunicazione al pubblico ministero. Tuttavia parte della dottrina ha reputato che questa forma di coinvolgimento del pubblico ministero, come operato dalla legislazione in tema di operazioni sotto copertura, non fosse appagante. L autonomia investigativa della polizia giudiziaria, e quindi l accentramento del potere decisionale in capo a quest ultima, congiuntamente all assenza di poteri dispositivi in capo all organo inquirente, non sarebbero perfettamente il linea con il nostro sistema e in particolare con l articolo 327 c.p.p. e l articolo 112 Cost. Tale timore verrebbe corroborato anche a seguito della legge n. 128 del 2001 la quale all articolo 7 ha previsto che la polizia giudiziaria possa intraprendere di propria iniziativa attività investigativa anche successivamente alla comunicazione della notitia criminis al pubblico ministero e, quindi, anche dopo che quest ultimo abbia assunto il ruolo che gli è proprio nell iter procedimentale. 17 In tal senso F. De Leo, op. cit., 1441.