DIRITTI DEL CREDITORE DI PIÙ' COOBBLIGATI IN SOLIDO DI CUI UNO O PIÙ' FALLITI

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1 DIRITTI DEL CREDITORE DI PIÙ' COOBBLIGATI IN SOLIDO DI CUI UNO O PIÙ' FALLITI INDICE SOMMARIO 1. - Introduzione 2. - Solidarietà 3. - Solidarietà passiva 4. - Limiti della solidarietà 5. - Solidarietà da indivisibilità 6. - Regole fondamentali della solidarietà 7. - Regole della solidarietà applicabili nelle obbligazioni indivisibili 8. - Inopponibilità d'eccezioni personali ad altri soggetti del rapporto 9. - Posizione del fideiussore Divisione dell'obbligazione solidale Regresso Struttura intrinseca delle obbligazioni solidali Mia concezione dell'obbligazione solidale Regola sull'efficacia generale o particolare d'alcuni fatti giuridici influenzanti le obbligazioni solidali Remissione Novazione Compensazione Confusione Transazione Sentenza Giuramento Giuramento di più giuranti sugli stessi fatti Confessione di più parti sugli stessi fatti Impossibilità d'adempimento dell'obbligazione solidale ed effetti Costituzione in mora del debitore Costituzione in mora del creditore Interruzione della prescrizione Sospensione della prescrizione Rinunzia alla prescrizione Rinunzia alla solidarietà Presunzione di rinunzia alla solidarietà Estinzione dell'obbligazione se non può avvenire la surroga del terzo nelle garanzie per fatto del creditore Differenze tra obbligazioni solidali e obbligazioni cambiarie Eccezioni personali di cui all'art c.c Creditore di più coobbligati solidali nel fallimento di uno o più di essi Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto Coobbligato fideiussore del fallito con diritto di garanzia 1. - Esaurita con gli artt. 51,52. 53, la regolazione dei diritti processuali di tutti i creditori concorrenti, fissati i diritti dei creditori privilegiati (54) e dei creditori chirografari (55) fruttiferi od 1

2 infruttiferi (57) pecuniari o non pecuniari (59), in specie i dritti degli obbligazionisti (58), e gli effetti del fallimento sui crediti opponibili in compensazione (56) e sui contratti di rendita perpetua e vitalizia (60), la legge sul fallimento passa a regolare, con gli artt. 61, 62, 63, gli effetti del fallimento in tema di obbligazioni solidali. Queste regole del diritto fallimentare presuppongono la conoscenza sia pure elementare o schematica dei principi di diritto civile sulle obbligazioni in solido, principi che costituiscono una delle più delicate e fondamentali branche del diritto privato. Io mi proverò quindi a prospettarli in relazione alle finalità di questo studio, sebbene si tratti di argomento di vasta mole e non scevro di difficoltà, a premessa necessaria dello studio degli articoli 61, 62, e 63 della legge sul fallimento La solidarietà è innanzi tutto una caratteristica speciale del vincolo giuridico che allaccia i soggetti del rapporto obbligatorio, o, in via più generale, i soggetti nel negozio giuridico allorquando esso intercorre fra un creditore da un lato e più debitori dall' altro o viceversa tra più creditori ed un solo debitore oppure tra più creditori e più debitori. In questo caso: o ciascun creditore può esigere la quota parte del credito oppure ciascun debitore è tenuto solo pro quota e siamo di fronte ad obbligazioni divisibili (1314 c.c.), ma se più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione in modo che ciascuno può essere costretto all' adempimento per la totalità oppure quando fra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l' adempimento dell' intera obblig azione e l' adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti gli altri creditori, siamo di fronte ad obbligazioni solidali (1292 c.c.). E nulla vieta che a creditori solidali tra di loro si contrappongano debitori pro quota e viceversa a debitori tenuti tutti per l' intero si contrappongono creditori limitatamente alla loro quota. La solidarietà poi non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse (uno a termine, altro sotto condizione, altro per una somma minore, altro previa escussione di altro o d' altri debitori, uno come fideiussore, altro come datore di pegno o d' ipoteca ecc.) o il debitore comune sia tenuto con modalità diverse di fronte ai singoli creditori (1293 c.c.). Comunque la legge, a chiarimento, molte volte dichiara espressamente solidali obbligazioni che fanno carico a più persone ancorché nascenti dalla stessa causale. Vedi al riguardo le seguenti disposizioni del codice civile (18). 29 4/ / /709. 3/937. 1/961. 4/965. 1/967. 2/980. 3/ /1268. (1269). 1/ / / / / / / / / / / / / /231Z. 1/ / / / / / / / / / La solidarietà passiva sorge a carico dei condebitori per il solo fatto che una stessa obbligazione fa carico a più debitori (anche se è divisibile) salvo che dal titolo risulti diversamente o la legge stessa, derogando a questo principio, disponga diversamente (1294 c.c.). La solidarietà attiva deve essere espressamente stipulata o attribuita dalla legge o dal titolo (arg. ex 1294 e 1314 c.c.). Pare a me istruttivo ricordare qui quanta fatica feci per indurre il magistrato all' applicazione delle due regole fondamentali della solidarietà attiva e passiva nelle loro interferenze quando sostenevo con ragione che, essendo una cambiale firmata da tre emittenti all' ordine di una banca, la banca st essa non poteva agire per l' intera somma a carico dei singoli suoi debitori solidali per il motivo che, prima di divenire tali, essi erano creditori, e, come creditori pro quota, uno di essi senza mandato degli altri non poteva riscuotere dalla banca tutto il valore di sconto della cambiale; di modo che per effetto di questa sua responsabilità essa banca poteva agire per l' intero contro l' emittente al quale aveva 2

3 consegnato tutto il ricavo dello sconto, ma non poteva agire poi contro gli altri per la somma che ad essi pro quota spettava e che essi non avevano ricevuta ne direttamente ne indirettamente dal coemittente che aveva scontato l' effetto ed incassato tutto il ricavo dello sconto Ma la solidarietà non va oltre le persone a carico o a favore delle quali essa sorge. L' obbligazione infatti si divide fra gli eredi di uno dei condebitori o di uno dei creditori in solido in proporzione della rispettiva quota salvo patto contrario (1295 vedi anche 752 c.c. 754 c.c.) stipulato dal loro autore La solidarietà poi deriva anche dalia natura indivisibile dell' obbligazioneche si verifica quando l' obbligazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti (1316 c.c.). Le parti, dunque, possono trasformare l' obbligazione da divisibile in indivisibile per il modo stesso come la concepiscono e la portano nell' economia del rapporto. Per dare un esempio indico il contratto plurilaterale dove la partecipazione di un contraente è essenziale al contratto con influenze notevoli sul medesimo ( c.c.). Ma il più delle volte la concezione unitaria indivisibile della cosa, del rapporto, dell' obbligazione è data e scaturisce dalla stessa legge. Le disposizioni del cod. civ. che indico qui di seguito servono ad orientare lo studioso della complessa materia delle obbligazioni indivisibili su questo punto. Ne richiamo l' attenzione sulle disp. più notevoli aggiungendo qualche indicazione:2/479 l' unit à dell' eredità e del legato675 cui sono chiamate più persone coi relativi fenomeni dell' accrescimento ( ), 932 la proprietà coi fenomeni di disintegrazione e reintegrazione dei suoi vari componenti, delle accessioni, delle pertinenze, dei frutti; 2/966. 4/971. 1/ /1071 unità della servitù prediale / / /1239; 1251 unità della garanzia (v ) col credito; partecipazione essenziale al contratto plurilaterale / / / / / / / / / /2112 azienda debi-trice, 2/2115 contributi previdenza e assistenza obbligatoria 2/ / / / / / / / / / / / /2345 concezione unitaria della persona - 1/ unico azionista, 3/ / / / / / / / / /2497 unico socio di società a responsabilità limitata 4/ /2560 azienda debitrice. 1/ / / / / / / privilegio, 1/ / pegno 2809 ipoteca. 4/ n. 3 3/ /127 L' indivisibilità è considerata dal cod. civ. nelle seguenti disposizioni: /754. 3/937. 1/939. 3/975. 3/ / / Tra le quali segnalo come notevoli: l' indivisibilità del pegno (2799c.c.) e dell' ipoteca(2809c.c.) dalla quale ultima deriva l' onere dell' erede di essere tenuto ipotecariamente per l' intero salvo rivalsa sui coeredi(1/754 c.c.). L' indivisibilità dell' obbligazione rende applicabile alla medesima le regole utte t relative alle obbligazioni solidali (1317c.c.). Con questa differenza: che l' indivisibilità opera, per forza di cose, anche nei confronti degli eredi del debitore e di quelli del creditore (1318c.c.) (v. applicazione dell' art. 754 c.c. sopra citato) Ma in tema d' obbligazioni solidali derivanti da indivisibilità occorre tener presenteanche queste regole fondamentali: 3

4 Se uno di creditori ha fatto remissione (v. 1301c.c.) del debito o ha consentito a ricevere un' altra prestazione in luogo di quella dovuta, il debitore non è liberato verso gli altri creditori. Questi tuttavia non possono domandare la prestazione indivisibile se non addebitandosi ovvero rimborsando il valore della parte di colui che ha fatto la remissione o che ha ricevuto la prestazione diversa (1/1320c.c.). La medesima disposizione si applica, in caso di transazione (v. 1304c.c. ), novazione (v. 1300c.c. ), compensazione ( 1302 c.c. ) e confusione (v c.c.) (2/1320 c.c.). Come si vedrà questa regola non è che applicazione particolare alle obbligazioni indivisibili delle regole dettate per le obbligazioni solidali agli artt cod. civ. di cui dirò ai nn. 15, 19, 16, 17, e 18 seguenti. Conseguentemente l' erede del creditore può agire per l' esecuzione ell' d intera prestazione indivisibile, ma se agisce per il soddisfacimento dell' intero credito deve dare cauzione a garanzia dei coeredi. (1319c.c.) Le regole delle obbligazioni solidali applicabili anche alle obbligazioni indivisibili (1317c.c.) sono quelle seguenti: Il debitore ha la scelta di pagare all' uno o all' altro dei creditori in solido, quando non è stato prevenuto da uno di essi con domanda giudiziale (1296c.c.). (Si ricorda che creditori solidali non sono il proprietario e l' usufruttuario nella riscossione dei capitali gravati da usufrutto, essendo qui necessario il consenso del titolare del credito e dell' usufruttuario 1/1000c.c.). Nel fallimento del debitore pertanto uno qualsiasi dei suoi creditori solidali esercita con la domanda d' ammi ssione al passivo ( ) tutti i diritti esercitabili nel fallimento del debitore e la sua domanda preclude l' esercizio dell' uguale diritto pertinente anche agli altri creditori solidali con tutte le conseguenze che ne derivano Uno dei debitori in solido non può opporre al creditore le eccezioni personali agli altri debitori (1/1297c.c.). Ad uno dei creditori in solido il debitore non può opporre le eccezioni personali agli altri creditori (2/1297c.c.). Personali sono tutte le questioni estranee alla obbligazione solidale, ma se ne intenderà meglio la portata quando si saranno viste le conseguenze di altre regole che determinano i riflessi sul debito o sul credito di atti o fatti intervenuti nei rapporti con altro creditore solidale diverso da colui che si presenta alla riscossione o in rapporti con altro debitore solidale diverso da colui al quale il creditore chiede il pagamento. Ne studierò pertanto l' applicazione più avanti (v. n.32) dopo aver detto della natura intrinseca dell' obbligazione sol idale Ma ora è bene ricordare qui che il fideiussore, pur essendo un coobbligato solidale col debitore principale (1/1944c.c.) può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (1945c.c.), salvo quelle derivanti dall' incapacità del debitore principale stesso(1945c.c. e 1939c.c.). Ciò deriva dalla posizione del fideiussore nel rapporto obbligatorio: egli è colui che si è costituito come sostituto del debitore nel pagamento, è colui per tramite del quale il creditore riscuote, garantendo in primo luogo la capacità del debitore. Tutte le eccezioni del debitore perciò sono anche sue ad eccezione di quelle relative all' invalidità dell' obbligazione principale per difetto di capacità del debitore(1945c.c.), (v. pure 37 legge cambiaria e 30 legge assegni). Ed egli deve eccepire per non essere poi respinto dal debitore principale per il motivo che ha pagato senza avvertirlo e così senza opporre quelle eccezioni che il debitore poteva opporre all' atto del pagamento se fosse stato preventivamente escusso (1952c.c.). 4

5 10. - Estinta l' obbligazione in solido essasi divide tra i vari debitori e tra i diversi creditori, salvo che sia stata contratta nell' interesse esclusivo di alcuno di essi(1/1298c.c.). Le parti di ciascuno (creditore o debitore) si presumono eguali se non risulta diversamente (1299c.c.) Il debitore in solido che ha pagato l' intero debito può ripetere dai condebitori soltanto la parte di ciascuno di essi (1/1299c.c.). Se uno di questi è insolvente la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri creditori compreso quello che ha fatto il pagamento (2/1299c.c.). E così pure quando sia insolvente il condebitore nel cui esclusivo interesse l' obbligazione è stata assunta (3/1299c.c.). Se vi sono più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti ha regresso contro ciascuno per ripetere integralmente ciò che ha pagato (1951c.c.). Lo stesso dicasi per il terzo datore di ipoteca che ha pagato i creditori iscritti o sofferto l' espropriazione(1/2871c.c.). E per identità di posizione lo stesso dicasi anche per il terzo datore di pegno (v. 2/1247c.c. e 1203 n. 3c.c.). Sul diritto di regresso si vedano le disposizioni di cui agli artt (2338) , cod. civ A questo punto, per dire quali sono le eccezioni che il debitore in solido può opporre al creditore (1297 c.c., v. n. 7) e per comprendere tutto il giuoco delle ripercussioni che un fatto giuridico intervenuto fra due soggetti opposti del rapporto obbligatorio esercita a favore o in danno di tutti gli altri soggetti, occorre dire più dettagliatamente dell' intima struttura dell' obbligazione solidale. E' questo un problema che ha affaticato i cultori del diritto. La domanda principale che essi si pongono è questa: si tratta di un' obbligazione sola o di più obbligazioni? Originariamente l' obbligazione solidale sorse efu concepita come un complesso di obbligazioni che si cumulavano (obbligazioni solidali cumulative). Esse nascono, infatti, dal delitto dove tante erano le obbligazioni quanti erano gli obbligati, non solo ma anche quanti erano i creditori; sicché il debito doveva essere soddisfatto da ciascuno e da tutti i debitori od a favore di ciascuno e di tutti i creditori. Influenza decisiva esercitava al riguardo il carattere personale dell' obbligazione ed insieme il carattere di pena dell' obbligazione medesima. A questa concezione si riallaccia anche il concetto moderno del reato come fatto giuridico produttivo di conseguenze giuridiche (pena ed obbligo di risarcire il danno 185 p.) dove il reato, pur concepito dal nostro legislatore come un fatto unico, determina pene uguali per tutti coloro che concorrono nel reato (110 p. 113 p.) ossia tante obbligazioni di scontar la pena quanti sono i compartecipanti al reato. Più tardi soltanto si fa strada la separazione tra persone e patrimonio. Il carattere personale dell' obbligazione così resta in considerazione solo nei suoi riflessi di ordine penale di fronte allo Stato, e la pena perciò è a carico di tutti i correi anche se è solamente pecuniaria. Ma considerata nei suoi riflessi di ordine patrimoniale rispetto al creditore si arriva ben presto alla conclusione che qualunque sia la causa dell' obbligazione, anche il delitto o il quasi delitto, il creditore non può dalla molteplicità dei debitori conseguire di più del risarcimento integrale del danno, come la molteplicità degli aventi diritto non moltiplica il danno unico globale da essi insieme risentito. L' obbligazione solidale passiva si risolve così in una facilitazione concessa al creditore, in una garanzia maggiore del creditore che, avendo più patrimoni da escutere, di regola con libertà di scelta tra essi, più sicuramente e più facilmente otterrà l' adempimento. 5

6 Per converso l' obbligazione solidale attiva si risolve in una facilitazione a favore del debitore che si libera pagando ad uno qualsiasi dei creditori l' intero debito con la libertà di scegliere quello tra essi che, per effetto di rapporti personali particolari e comunque per altre cause, deve in definitiva avere di meno della somma originariamente dovuta. Rilevo incidentalmente che l' obbligazione solidale puòsorgere anche in conseguenza di un' obbligazione intercorrente tra due soli soggetti. Si pensi ad un mandato a riscuotere dato dal creditore a più mandatari e costoro si comportano verso il debitore del mandante come suoi creditori solidali; e, del pari, se il debitore incarica disgiunta-mente più persone di saldare il debito, qualunque dei suoi mandatari si comporta verso il creditore come un debitore solidale. Comunque anche oggi alla concezione pluralistica dell' obbliga-zione solidale si contrappone quella unitaria Per mio conto e quasi inconsciamente io concepisco l' obbligazione come la linea retta che deve passare per due punti e l' obbligazione solidale come una gomena fatta di più cavi intrecciati insieme dove la forza di trazione che essa può esercitare è data dalla somma delle forze che possono esercitare i singoli cavi tra loro soltanto riuniti (più creditori e più debitori) o talora saldati tra loro da un capo o dall' altro (un solo creditore- un solo debitore). Se si considera quindi l' ogget to dell' obbligazione (la forza complessiva di tutti i cavi) l' obbligazione sembra unica; se invece si considerano i soggetti dell' obbligazione (gli estremi del cavo) l' obbligazione sembra plurima, fatta di più obbligazioni che si riuniscono insieme o talora si fondono insieme. La similitudine, spiega a me alcuni effetti dell' obbligazione solidale nell' esercizio del regresso. Se uno dei cavi della gomena si spezza e non porta più, lo sforzo di trazione deve essere, nella riunione dei cavi che costituiscono la gomena, sopportato dagli altri cavi, ma distribuito ugualmente su di essi; ed, infatti, nel regresso del debitore che ha pagato verso i condebitori, l' insolvenza di uno si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso colui che ha fatto il pagamento (2/1299c.c.) Ma questa concezione non basta a spiegarci perché alcuni fatti intervenuti tra uno dei creditori e il debitore o tra il creditore ed uno dei debitori hanno efficacia generale (per tutti i creditori o per tutti i debitori) o efficacia particolare (limitata cioè a quel creditore o a quel debitore), talora efficacia generale nel lato attivo ed efficacia particolare nel lato passivo o viceversa. Subentrano ed interferiscono qui altri fattori, altre idee, che cercherò di rendere alla meglio prima di controllarle. Ed in primo luogo interferisce la considerazione che ho già fatto: se l' obbligazione solidale costituisce una facilitazione del creditore o del debitore, ciascuno dei creditori o dei debitori in concreto ed in definitiva deve avere e deve pagare soltanto la sua quota di credito o di debito Se l' oggetto poi dell' obbligazione, la prestazione, è unica il ( solidum) ed i soggetti sono più, tra i soggetti non corre alcun vincolo giuridico all' infuori di quello che è effetto dell' unità della prestazione; i soggetti sono e restano autonomi l' uno dall' altro e liberi di agire e di comportarsi come meglio credono nei rapporti col soggetto contrapposto o coi soggetti contrapposti a ciascuno di essi. Ciascuno, pertanto, si regola come crede e vuole, con un limite solo, quello dato dalle ripercussioni che la modifica particolare del rapporto ha sugli altri in sede di regresso, dove egli non può e non deve mai pregiudicare ma se mai giovare al condebitore od al con creditore. In altre parole tra soggetti plurimi del lato attivo o passivo dell' obbligazione solidale non esiste alcun diritto o se si vuole, rapporto di mandato reciproco per effetto del quale uno di essi possa influenzare le legittime aspettative od i doveri dell' altro soggetto. Perciò, tutte le volte che una modifica del rapporto avviene senza l' intervento di tutti gli interessati, essa reagisce con efficacia generale quando riguarda la prestazione, ossia quando colui che si pregiudica è solo nel pregiudizio e come tale può disporre e dispone liberamente dell' intero suo diritto, reagisce invece con efficacia particolare quando riguarda il 6

7 singolo, il soggetto preso a sé indipendentemente dagli altri a lui collegati nel rapporto e che può alterare soltanto la sua posizione, ma non quella dei collegati. Il vantaggio è quindi effetto (è in funzione) del danno risentito dal soggetto contrapposto ed è: vantaggio totalitario, per l' intero, se il danneggiato poteva (per essere solo) disporre dell' intera obbligazione; vantaggio parziale, ma di tutti, se il danneggiato poteva (per essere collegato ad altri) disporre di parte dell' obbligazione. Reciprocamente: il danno è opera volontaria di colui che si danneggia avvantaggiando: tutti i soggetti contrapposti ma soltanto nei limiti della sua quota, se, essendo collegato ad altri, poteva disporre soltanto della quota d' obbligazione che lo riguardava. Per conseguenza quello che giova ad uno, giova a tutti gli altri purché non ci siano altre persone contrapposte che ne restino pregiudicate oltre colui che volontariamente ha pregiudicato la sua posizione. Quello che pregiudica uno non può pregiudicare mai tutti gli altri: che il concreditore in definitiva può disporre soltanto della sua quota non delle quote degli altri creditori, ed il condebitore può aggravare se stesso, ma non gli altri condebitori. Si ritorna così sempre al concetto fondamentale basilare: che nell' obbligazione solidale, in definitiva, il condebitore o concreditore solidale è debitore o creditore della sua quota anche se deve pagare o può riscuotere l' intero, e vedremo perciò in prosieguo (n.30) che l' obbligazione solidale si estingue definitivamente solo quando è regolato anche il rapporto interno (v. n. 28 e n. 30) Così il creditore che libera uno dei debitori in solido (remissione), libera tutti gli altri (1/1301c.c.) perché la liberazione sarebbe inconcludente e come non fatta se, potendo ancora il creditore agire contro gli altri condebitori, il debito per effetto del regresso potesse sussistere ancora a carico del debitore liberato. Il creditore ha agito sul debito totalmente. Ma il creditore è libero e può liberare tutti o uno solo e può quindi riservarsi di agire contro tutti gli altri condebitori dopo averne liberato uno solo: in questo caso egli può agire contro gli altri solo dopo aver detratta la quota gravante sul debitore liberato (1/1301c.c.); egli ha agito sull' entità del debito, sulla prestazione e, solo in parte, ha agito con riguardo ad un solo debitore. Parimenti il creditore in solido può disporre attraverso il giuoco del regresso soltanto della quota che gli compete e perciò può liberare il debitore solo per la parte che gli compete (2/1301c.c.); la liberazione totale del debitore che egli facesse è e resta inefficace per la parte spettante agli altri creditori che non sono soggetti alla sua volontà ne gli hanno dato alcuna facoltà o mandato al riguardo. Si avverta pure che la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori (1 /1239c.c.) e quindi anche il terzo datore di pegno (2784c.c.) e di ipoteca (2858c.c. ss.) che sono garanti con garanzia reale del debitore (2/1247c.c.). Ma la remissione accordata a uno dei fideiussori non libera gli altri che per la parte del fideiussore liberato. Tuttavia se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione essi rimangono obbligati per intero (2/1239c.c.). Se ci sono più creditori da un lato e più debitori dall' altro uno dei creditori che libera uno dei suoi debitori in solido, libera per la sua parte il debitore liberato e tutti gli altri, ma per la residua parte il debitore liberato e tutti gli altri debitori restano tenuti in solido verso gli altri creditori solidali. Quanto agli effetti della remissione sulle obbligazioni indivisibili vedi sopra al n. 6 Con queste preliminari considerazioni ed avendo già parlato della remissione posso passare ad esaminare tutti gli altri fatti presi in considerazione dalla legge per stabilire quale efficacia essi hanno sul complesso rapporto di solidarietà attiva o passiva (v La novazione tra il creditore ed uno dei debitori in solido libera tutti gli altri debitori (1/1300c.c.). 7

8 Ed infatti la novazione, sostituendo all' originaria obbligazione una nuova con oggetto o titolo diverso estingue quella originaria (1230c.c.) e le garanzie che l' assistono(1232c.c.). Tali invero si possono considerare, e sono in effetti, i patrimoni dei condebitori coobbligati solidamente. Il creditore qui agisce sul debito senza riguardo alle persone dei suoi debitori e l' atto che egli può mettere in essere da solo ha effetto anche verso tutti gli altri condebitori. Quando peraltro il creditore si riservasse i privilegi il pegno o l' ipoteca che assistevano il creditore anteriore, questa riserva ha effetto soltanto sui beni del debitore che fa la novazione (1233c.c.) perché caduta l' obbligazione si estinguono le garanzie(1233c.c.) e il debitore che contratta non può contrattare che per sé, mai a danno di altri. Qualora però si sia voluto limitare la novazione ad uno solo dei debitori, gli altri sono liberati soltanto per la parte di questo ultimo (1/1300c.c.). Vale al riguardo quello che ho detto in ordine alla remissione parziale (v. n. 15). Se invece la novazione è convenuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la novazione ha effetto verso gli altri solo per la parte del primo (2/1300c.c.) perché il creditore in solido con altri può disporre soltanto del suo non di quello degli altri. Quanto agli effetti della novazione delle obbligazioni indivisibili v. sopra n Ciascuno dei debitori in solido può opporre in compensazione il credito di un condebitore solo fino alla concorrenza della parte di quest' ultimo(1/1302c.c.). E difatti il debitore escusso può rivalersi sugli altri per la quota che loro incombe, non oltre, e nei limiti di questa quota il controcredito di altro condebitore può essere da lui opposto al creditore. Se gli fosse concesso di più egli pagherebbe il debito con denaro altrui che non ha diritto di ricevere neppure in regresso. I limiti del regresso, dunque, segnano i limiti in cui la compensazione opposta deve essere tenuta. A uno dei creditori in solido il debitore può opporre in compensazione ciò che gli è dovuto da un' altro dei creditori, ma solo per la parte di questi(2/1302c.c.). Valgono al riguardo considerazioni analoghe a quelle di cui sopra: oltre il limite della quota spettante al creditore solidale che agisce C1 (creditore pro quota di 600 su 1000) il debitore comune che eccepisce la compensazione (1000 dovutagli da C2) pagherebbe (per Euro 400) con danaro del creditore (C2) suo debitore, che il creditore stesso C2 non deve avere dal creditore che agisce (C1) in sede di regresso. Quest' ultimo(c1) può ben dire al primo C2: ho riscosso in meno quanto tu devi a me C1 per effetto del regresso, ti resta da pagare solo il residuo tuo debito verso il debitore comune (D); o in altre parole: non do niente a tè C2 perché io C1 ti ho già pagato riducendo il tuo debito verso il debitore D della somma che da me C1 dovevi avere. Se fosse possibile agire diversamente il debitore (D) si avvantaggerebbe perché pagherebbe in forza di un rapporto estraneo all' obbligazione solidale e farebbe diventare il creditore che agisce C1 debitore del creditore C2, suo debitore, mentre C1 può essere anche insolvente; alterebbe così la situazione a tutto suo vantaggio con riflessi eventualmente pregiudizievoli per il creditore C2. Il fideiussore può opporre in compensazione il debito che il creditore ha verso il debitore principale (1/1247c.c. v. pure 1945c.c.). Lo stesso diritto spetta al terzo che ha costituito un' ipoteca o un pegno(2/1247c.c.). Quanto agli effetti della compensazione sulle obbligazioni indivisibili vedi sopra al n Se nella medesima persona si riuniscono le qualità di creditore e di debitore in solido, l' obbligazione degli altri debitori si estingue per la parte di quel condebitore(1/1303c.c.). Anche la confusione è una causa di estinzione dell' obbligazione con le relative garanzie(1253c.c.) ma non pregiudica i diritti di usufrutto e di pegno acquistati da terzi sul credito (1254c.c.). 8

9 Conseguentemente, quando il debitore solidale con altri e divenuto creditore è come se il creditore fosse stato pagato per la quota parte che il debitore gli doveva, mentre tutti gli altri condebitori sono tenuti verso costui ( già debitore solidale ) che è succeduto al creditore (per cessione del credito, eredità, legato, ecc) ed in via tra loro solidale per il debito residuo detratta la quota che faceva carico al condebitore divenuto creditore, (v. anche 1203 n. 3 e 4c.c.). Se nella medesima persona si riuniscono la qualità di debitore e di creditore in solido, l' obbligazione si estingue per la parte di questo(2/1303c.c.). Anche qui la confusione agisce sull' entità del credito riducendolo della quota spettante al creditore solidale divenuto debitore. Costui doveva pagare all' altro o agli altri creditori solidali il debito originario ridotto della quota che gli spettava come creditore solidale. Se nella medesima persona si riuniscono invece le qualità di fideiussore e di debitore principale, la fideiussione resta in vita, purché il creditore vi abbia interesse (1255c.c.). Quanto agli effetti della confusione nelle obbligazioni indivisibili vedi sopra n. 6. Uno dei casi di applicazione di cui sopra si verifica in sede di affrancazione del fondo enfiteutico. Se più sono gli enfiteuti, l' affrancazione può promuoversi anche da uno solo di essi, ma per la totalità con le conseguenze che l' af francante subentra nei diritti del concedente verso gli altri enfiteuti, salva a favore di questi una riduzione proporzionale del canone (4/971c.c.) La transazione fatta tra un creditore con uno dei debitori non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non dichiarano di volerne profittare (1/1304c.c.). Nella transazione le parti pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere fra loro facendosi reci-proche concessioni (1/1965c.c.) con le quali possono creare, modificare od estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa o della contestazione delle parti (2/1965c.c.). Di regola la transazione importa novazione (1230c.c.) e quindi estinzione del rapporto preesistente e soggiace a regole particolari. In forza di esse la transazione non può essere risoluta per inadempimento, salvo patto contrario (1976c.c.), non può essere annullata per errore di fatto (1969c.c.) né impugnata per lesione (1970c.c.); ma è nulla solo se relativa ad un contratto illecito (1/1972c.c.); ed è annullabile se relativa ad un titolo nullo solo a favore della parte che ignorava la causa di nullità del titolo (2/1972c.c.) o se fatta sulla base di documenti riconosciuti poi falsi (1973c.c.) o su una lite già decisa con sentenza passata in giudicato di cui le parti non avevano notizia (1974c.c.); ed infine quando riguarda un affare determinato e, con documenti posteriormente scoperti, si prova che una delle parti non aveva alcun diritto (2/1975c.c.). Sotto più aspetti dunque, la transazione può riguardarsi come una sentenza passata in giudicato ottenuta per contratto tra le parti mediante definizione di un rapporto o rapporti controversi. Ne deriva perciò che stipulata tra due dei soggetti del rapporto solidale, non può vincolare gli altri salvo che essi vi aderiscano dichiarando alle due parti (v. 2/1411c.c.) di volerne profittare. Parimenti, se è intervenuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la transazione non ha effetto nei confronti degli altri creditori, se questi non dichiarano di volerne profittare (2/1304c.c. v. anche 2/1411c.c.). Per gli effetti della transazione nelle obbligazioni indivisibili, vedi sopra al n Il parallelismo tra transazione e sentenza si vede meglio nelle norme seguenti: La sentenza pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido o tra il debitore e uno dei creditori in solido non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri creditori (1/1306c.c.). Gli altri debitori possono opporla al creditore salvo che sia fondata sopra ragioni personali al condebitore; gli altri creditori possono farla valere contro il debitore, salve le eccezioni personali che questi può opporre a ciascuno di essi (3/1306c.c.). 9

10 L' accertamento contenuto nelle sentenza passata in giudicato (v.324 pc.) fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (2909c.c.) e pertanto se gli altri condebitori o gli altri creditori in solido non sono stati parti in causa non possono essere pregiudicati da quella pronunzia. Se così non fosse il fatto di un creditore solidale o di un debitore solidale potrebbe ricadere anche fraudolentemente a danno degli altri creditori o debitori che, come ho detto, sono autonomi tra di loro. La sentenza dunque può giovare, mai pregiudicare gli altri creditori o debitori in solido. E se ne giovano i condebitori quando, per essere uno il creditore, costui sia rimasto soccombente per ragioni che non erano personali al debitore escusso, quanto es.: la sentenza abbia dichiarato che il credito era obbiettivamente insussistente e così implicitamente tanto nei confronti del debitore escusso che nei confronti di tutti gli altri. Quando invece, sempre ad esempio, sia stato dichiarato l' annul lamento dell' obbligazione assunta dal debitore escusso per incapacità dello stesso e così per motivi a lui personali, l' obbligazione solidale sussiste ancora a carico di tutti gli altri. Nel caso opposto, se, per essere più i creditori solidali ed uno, il debitore, quest' ultimo ha ottenuto che fosse respinta la domanda del creditore per qualsiasi causa obiettiva o personale, con ciò non s' è liberato anche dagli altri suoi creditori solidali: perché se la ragione adotta riguardava obiettivamente il debito (nullità dell' obbligazione) la sentenza non fa stato per gli altri creditori e se ne può discutere ancora con esito eventualmente diverso e contrario al primo, salvo riduzione del debito per la parte spettante al creditore sceso per primo in giudizio e rimasto soccombente. se il debitore è uscito vittorioso dalla causa promossa contro di lui dal primo creditore per ragioni personali a lui (ha opposto una novazione, una compensazione, una remissione) la sentenza non fa ugualmente stato per gli altri creditori, e l' eccezione, personale al primo creditore, è inopponibile al 2, salvo che non si tratti delle suindicate eccezioni che operano nei confronti del 2' creditore, sì, ma solo per la quota che spettava al 1 creditore col quale la novazione (2/1300c.c. ), la compensazione (2 1302c.c. ) o la remissione (2/1301c.c.) è intervenuta. conseguentemente ancora il debitore può opporre all' altro creditore tutte le eccezioni che sono a lui personali (novazione, compensazione, remissione ecc.) Quanto ho detto sulla sentenza agevola la comprensione degli effetti del giuramento derisorio (2736 n. 1) nelle obbligazioni solidali tenendo presente: che il giuramento è un mezzo di prova di eccezionale portata perché deferendolo (o riferendo quello deferito al deferente), in definitiva e prescindendo dalle eventuali conseguenze di ordine penale per falso giuramento (1/371 p.) e di ordine civile quanto ai danni derivati dalla soccombenza in giudizio (2/2738c.c.) si rimette alla controparte la decisione della lite se essa giura nella formula proposta ed ammessa (v. 233 p c. ss.) (v. 1/2738c.c.). Il deferimento o il riferimento del giuramento decisorio rappresentano atti di straordinaria amministrazione che richiedono in chi lo deferisce o riferisce la capacità di disporre del diritto a cui si riferiscono i fatti dedotti a prova per giuramento (2737c.c.) e perciò il giuramento non può essere deferito o riferito dal curatore senza autorizzazione del giudice delegato o del tribunale fallimentare. che il giuramento è il preludio di sentenza sfavorevole o favorevole per chi lo deferisce o riferisce secondo che la parte cui il giuramento è stato deferito o riferito giura o non giura ossia ricusa di giurare. La parte infatti alla quale è stato deferito il giuramento se rifiuta di prestarlo o se non lo riferisce all' avversario soccombe rispetto alla domanda o al punto di fatto sul quale il giuramento è stato ammesso o del pari soccombe la parte avversaria se rifiuta di prestare il giuramento che le è riferito (1 239 pc.). 10

11 Il giuramento è, per tale motivo, il mezzo per porre termine ad una lite o ad un questione incidentale della lite con la dichiarazione implicita per il deferente o riferente di soccombere nella lite o nella questione se la controparte giurando nega il fatto deferito o riferito. Esso ha origini remote che si perdono nella notte delle origini ancestrali e si ricollega al timore innato nell' uomo di attirare su di sé, con lo spergiuro, l' ira ed il castigo degli antenati che furono oggetto di culto antichissimo: più tardi l' ira e il castigo di Dio. Ma oggi giocano sul giuramento soltanto le pene comminate dal codice penale ed anch' esse efficacemente soltanto quando sussistono prove sicure della falsità del giuramento! I termini dunque «deferire» e «riferire» hanno esclusivo valore processuale: stanno ad indicare da chi è partita l' iniziativa di risolvere la lite o la questione con giuramento, perché la parte alla quale il giuramento è stato deferito, finché non abbia dichiarato di essere pronta a giurare (momento che segna il termine ultimo per revocare il giuramento deferito o riferito, 235 pc.) può riferirlo all' avversario(234 pc.) nei termini stabiliti dal cod. civ. (234 pc.), cioè sopra un fatto proprio della parte a cui si deferisce o sulla conoscenza che essa abbia di un fatto altrui e non può essere riferito qualora il fatto che ne è l' oggetto non sia comune ad entrambe le parti (2/2739c.c.). Con queste considerazioni preliminari si può intendere meglio la complessa portata dell' art cod. civ. che dice testualmente: Il giuramento sul debito e non sul vincolo solidale, deferito da uno dei debitori in solido al creditore o da uno dei creditori in solido al debitore, ovvero dal creditore a uno dei debitori in solido o dal debitore a uno dei creditori in solido produce gli effetti seguenti: il giuramento ricusato dal creditore o dal debitore, ovvero prestato dal condebitore o dal concreditore in solido giova agli altri condebitori o concreditori; il giuramento prestato dal creditore o dal debitore, ovvero ricusato dal condebitore o dal concreditore in solido nuoce solo a chi lo ha deferito o a colui al quale è stato deferito. La legge dunque prende in esame soltanto il giuramento sul debito che e la questione fondamentale che può dibattersi anche nell' obbligazione solidale tra i soggetti di essaed esclude espressamente la questione sul vincolo solidale perché questa è questione di ordine particolare risolvendosi nella questione se il creditore può riscuotere l' intero o il debitore deve pagare l' intero oppure soltanto pro quota, con la conseguenza, che, decisa in un senso o nell' altro tale questione, se ne discuterà ancora nei confronti degli altri tenendo presente gli effetti della sentenza nelle obbligazioni solidali come sopra esaminati (v. n. 20). La disposizione in esame abbraccia sinteticamente tutti i casi possibili in conseguenza del giuramento ricusato e del giuramento prestato e basta scomporla nei suoi elementi per comprenderne la portata. Che praticamente poi è analoga a quella della sentenza, tenuto conto che si soccombe o si vince a seguito del giuramento in base al rifiuto di giurare o al prestato giuramento; ma visto questo fatto dal lato di chi ha deferito o riferito il giuramento disponendo così della lite e quindi del diritto controverso col rimettersi alla coscienza della controparte. Alla quale il codice stesso non crede perché è indifferente per esso che il giurante abbia giurato il vero o il falso, ma è rilevante in fatto che chi deferisce o riferisce il giuramento con ciò stesso aliena il diritto controverso che, ormai, non dipende che dal giuramento ricusato o prestato dalla controparte. Si applicano così i concetti fondamentali che ho esposto altrove (nn ): a) il debitore o il creditore solo di fronte a più concreditori o condebitori solidali dispone col giuramento dell' intero suo diritto o lo pregiudica a volontà di fronte a tutti i concreditori o condebitori solidali. b ) il condebitore o il concreditore solidale col giuramento non può disporre che del suo diritto cioè della sua quota parte di debito o di credito quanto ne esce pregiudicato; ma se il giuramento gli torna a favore e si trova di fronte ad un creditore solo o a un debitore solo, costoro restano 11

12 definitivamente pregiudicati di fronte a tutti i loro condebitori o concreditori e perciò il concreditore o il condebitore giova a tutti gli altri, non per effetto della sua vittoria, ma per effetto dell' efficacia generale della soccombenza dell' unico creditore o dell' unico debitore (v. sub a). D. Schematizzato l' art.1305 del cod. civ. e indicando con C il creditore unico con D il debitore unico, con C1, C2, C3 i creditori solidali con D2, D2, D3 i debitori solidali, le varie ipotesi previste dalla legge si possono rappresentare come segue: 1 C - D2 ricusato da C giova a tutti i debitori (2/1305c.c.) prestato da C nuoce solo a chi lo ha deferito o riferito (3/1305c.c.) 2 D - C2 ricusato da D giova a tutti i creditori (2/1305c.c.) prestato da D nuoce solo a chi lo ha deferito o riferito (3/1305c.c.) 3 D2 - C prestato da D2 giova a tutti gli altri (2/1305c.c.) 4 C2 - D ricusato da C2 nuoce solo a lui (3/1305c.c.) prestato da C2 giova a tutti gli altri (2/1305c.c.) Diversi invece saranno gli effetti se ci troviamo di fronte più creditori solidali e più debitori solidali perché le regole come sopra schematizzate si devono adattare alla situazione ed ai principi e si hanno i seguenti altri casi: N. 1 C2 - D2 ricusato da C2 giova a tutti i debitori (2/1305c.c.), ma solo nei confronti di C2 non nei confronti di C1, C3 (è stato definitivamente assodato che il credito non esiste nei confronti di C2, egli non può scendere più in giudizio contro alcuno dei debitori, ma gli altri creditori possono scendere in giudizio ancora per il solidum ridotto della quota spettante a C2; il debito si è ridotto nei confronti degli altri. prestato da C2 nuoce solo a D2 (3/1305c.c.) non a D1, D3 e resta a favore anche di C3. (E' stato assodato che il credito esiste nei confronti di D2 e tutti i creditori se giovano, ma gli altri debitori non ne possono rimanere pregiudicati). ricusato da D2 giova a tutti i creditori (2/1305c.c.) ma N. 2 D2 - C2 nei soli confronti di D2 (è la situazione indicata sopra al N. 1). prestato da D2 nuoce solo a C2 (3/1305c.c.) non nuoce a C1, C3 che non possono essere pregiudicati dal fatto di C2. (Giova invece a D2 e a tutti i condebitori, ripro-ducendo la situazione indicata sotto il N. 1). C' è evidente interferenza tra le varie formule perché giurare l' esistenza del credito equivale ad affermare che il debito esiste e viceversa dal lato del debitore; e poi nel giuoco del deferire o riferire il giuramento deferito, tanto vale che il creditore rifiuti di giurare quanto vale che il debitore presti giuramento sul debito negandolo Giova rilevare, a proposito del giuramento, una particolarità veramente rilevante ed interessante. L' art.1305 cod. civ. che ho cercato di spiegare al n. 21 considera gli effetti del giuramento quando in causa ci sono soltanto due soli soggetti contrapposti del rapporto obbligatorio solidale ed è questo un caso eccezionale perché diritti che si vantano verso più debitori, di regola, si fanno valere contro tutti i debitori per economia di giudizi mentre talora il litisconsorzio attivo o passivo è imposto dalla legge (v. ad. es. 713c.c. ss. 1116c.c.) (v. 102 pc.), talora è imposto dal giudice quando lo ritiene opportuno (107 pc.). 12

13 Orbene in caso di litisconsorzio necessario il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice (3/2738c.c.). Ne deriva che in questo caso ma soltanto in questo caso il giuramento prestato può non far vincere la lite a colui che lo presta e il giuramento rifiutato e non riferito può non far soccombere colui che non lo presta o colui che non lo deferisce (!). La discussione si accenderà quindi sul punto se il litisconsorzio è necessario o meno e, a mio avviso, non si deve aver riguardo nel processo ai casi in cui la legge prescrive che una questione debba essere dibattuta in contraddittorio necessario con la chiamata in giudizio di altri (ad es.: v. 3/2378 c.c., 2/2900c.c.; 2/2815c.c.), ma quando lo stesso diritto soggettivo sostanziale dibattuto in causa deve essere valutato in rapporto anche a quello di altri Parimenti, sempre in caso di litisconsorzio necessario (inteso nei sensi di cui sopra), la confessione resa soltanto da alcuni dei litisconsorti è liberamente apprezzata dal giudice (3/2733c.c.). Con l' avvertenza che la confessione a differenza del giuramento che è la prova delle prove, oltre la quale non è possibile più andare) permette di respingere i risultati della confessione per consentire all' interessato di dedurre ali unde, con altri mezzi di prova, la prova del suo diritto o meglio del fatto che sta a base del suo diritto (v. anche 2734c.c.) Se l' inadempimento dell' obbligazione solidale è divenuto impossibile per causa imputabile a uno o più condebitori, gli altri condebitori, non sono liberati dall' obbligo solidale di corrispondere il valore della prestazione dovuta. Il creditore può chiedere il risarcimento del danno ulteriore al condebitore o a ciascuno dei condebitori inadempienti (1307c.c.). Ad impossibilia nomo tenetur e perciò le obbligazioni impossibili ad adempirsi sono nulle ed il contratto con oggetto impossibile (1346c.c.) è anch' esso nullo(2/1418c.c.). Ma l' impossibilità non derivata da forza maggiore o da caso fortuito bensì da colpa di uno dei condebitori non libera il colpevole e quindi neppure gli altri coobbligati, che erano ugualmente tenuti all' adempimento La costituzione in mora di uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri, salvo il disposto dell' art.1310 cod. civ. relativo agli effetti della prescrizione nelle obbligazioni solidali (v. n. 27) (1/1308c.c.). La costituzione in mora del debitore (v. 1219c.c.) da parte di uno dei creditori in solido giova agli altri (2/1308c.c.). Le ragioni sono sempre quelle esposte (n ). Il creditore è libero di agire contro qualsiasi suo debitore solidale ed essi sono indipendenti uno dall' altro; il fatto del creditore pregiudizievole ad uno dei condebitori non gli giova contro tutti gli altri; non pregiudica gli altri debitori. Ma se il debitore è uno solo, quello che uno dei creditori in solido fa a suo favore per mettere in mora il debitore, giova a tutti gli altri creditori. La costituzione in mora fa scadere il debito e il debitore, dopo ciò, paga bene a qualsiasi suo creditore indifferente per lui essendo, per la natura stessa dell' obbligazione solidale, pagare ad uno piut tosto che ad un altro; anzi se ne può avvantaggiare scegliendo ancora il creditore che più gli conviene La legge non considera il caso della costituzione in mora del creditore (1206 c.e. ss.) o dei creditori solidali ad opera di uno dei debitori solidali o ad opera del debitore, ma la decisione non può essere che analoga a quella sopra stabilita rispetto ai debitori tenuti presenti i criteri generali della legge in materia (v. nn ). E pertanto, costituito in mora il creditore da uno dei debitori, il fatto giova a tutti gli altri debitori; che la costituzione in mora, cioè l' offerta reale seguita dal deposito riconosciuti validi(1210c.c., 1214c.c.), libera il condebitore e quindi tutti gli altri condebitori (1292c.c. v. n. ). 13

14 Costituito in mora uno dei creditori dal debitore, poiché l' offerta susseguita dal deposito e riconosciuti validi (1210c.c. 1214c.c.) liberano il debitore, lo liberano anche nei confronti di tutti gli altri creditori (1292c.c.) Gli atti coi quali il creditore interrompe la prescrizione (v. 2943c.c. ss.) contro uno dei debitori in solido oppure uno dei creditori in solido interrompe la prescrizione contro il comune debitore hanno efficacia riguardo agli altri debitori o agli altri creditori (1/1310c.c.). La prescrizione 2934c.c. ss.) opera col decorso del tempo (ipso jure) ma si concreta, quando è compiuta, in un' eccezione che non può essere rilevata d' ufficio(2938c.c.). Interromperla (2943c.c.) significa riaffermare il credito, incidere quindi sulla prestazione anziché sulle persone dei debitori. Pertanto l' interruzione da chiunque operata ha effetti generali. E ciò si spiega aliunde facilmente tenendo presente che il rapporto interno tra i debitori o tra creditori solidali è estraneo rispettivamente al creditore o al debitore. Il creditore solidale può riscuotere tutto ed il debitore solidale deve pagare tutto. E' indifferente e deve restare indif ferente per il debitore o il creditore la misura del reparto tra i condebitori o tra i concreditori. Se l' interruzione dovesse operare con efficacia particolare il debitore o il creditore avrebbe diritto di verificare il rapporto interno di regresso contro la natura stessa dell' obbligazione solidale(1292c.c.) che attribuisce ad ogni creditore di riscuotere l' intero e ad ogni debitore il dovere di pagare l' intero senza ingerenza nel rapporto interno tra i creditori o debitori. Le stesse considerazione valgono se si esamina il fatto dall' altro Iato del rapporto limitandosi ai condebitori o ai concreditori: se uno solo dovesse pagare l' intero senza poterlo riversare pro quota sugli altri, egli ne resterebbe aggravato perché l' obbligazione solidale passiva sor ge di regola e per sua natura come quella che importa divisione pro quota del debito fra i condebitori. Dal lato attivo se uno solo dei concreditori potesse riscuotere l' intero senza ripartire con gli altri, egli riceverebbe più del dovuto e si arricchirebbe senza causa a danno dei concreditori e a danno del debitore che paga in definitiva quello che non gli è dovuto o comunque più di quello che gli è dovuto (in sede di reparto). E' giocoforza quindi riconoscere nella speciale configurazione dell' obbligazio ne solidale che l' interruzione della prescrizione opera con effetti generali. (v. analogamente art. 5/1073c.c. in tema di interruzione della prescrizione delle servitù a favore di fondo pertinente a più per-sone e c.c. in tema di fideiussione) La sospensione della prescrizione (2941 e 2942c.c.) nei rapporti di uno dei debitori o di uno dei creditori in solido non ha effetto riguardo gli altri. Tuttavia il debitore che sia stato costretto a pagare ha regresso contro i condebitori liberati in conseguenza della prescrizione (2/1310c.c.). La sospensione della prescrizione deriva da una particolare situazione in cui si trovano i soggetti contrapposti del rapporto obbligatorio (v e 2942c.c.); e quindi ha spiccate caratteristiche personali (v. anche 1166c.c.). Il creditore poi può agire liberamente contro gli altri debitori e per conseguenza la sospensione ha effetti particolari. Ma poiché tutti sono avvinti collettivamente al pagamento, la particolare posizione di uno dei debitori per effetto della quale egli può essere escusso anche quando l' azione sia prescritta contro gli altri non deve far rimanere a sua carico l' intera obbligazione; e perciò se paga l' intero debito, agirà in regresso e pro quota contro gli altri condebitori (v. n. 14). La sospensione della prescrizione quindi, in concreto, opera direttamente in modo particolare ed indirettamente ed in modo relativo, in modo generale. Gli altri condebitori nei cui confronti s' è operata la prescrizione, non possono essere escussi per l' intero dal creditore, ma solo pro quota e dal condebitore nei cui confronti la sospensione ha impedito il corso della prescrizione. Per conseguenza il creditore, surrogandosi al suo debitore diretto per l' intero 14

15 (2900c.c.) potrà ancora agire contro gli altri condebitori, debitori del suo debitore, ma solo pro quota da essi dovuta. Così la sospensione della prescrizione nei confronti di un debitore trasforma l' obbligazione solidale (per l' intero) di tutti i debitori in un' obbligazione divisibile fra i vari debit ori, escluso colui che rimane obbligato per l' intero e questa azione pro quota dura finché dura l' azione contro il debitore dell' intero La rinunzia alla prescrizione fatta da uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri; fatta in confronto di uno dei creditori in solido giova agli altri. Il condebitore che ha rinunciato alla prescrizione non ha regresso verso gli altri debitori liberati in conseguenza della prescrizione medesima (3/1310c.c.). La prescrizione verificatasi col decorso del tempo prescritto è un diritto quesito, il diritto inerente alla già avvenuta liberazione del debitore; ma nulla vieta a chi ne è capace di rinunciare al suo diritto e non opporre la prescrizione (2/2937 e 2938c.c.). Si può andare anche più in là e pagare il creditore; e in questo caso non è ammessa ripetizione (2940c.c.) per il principio (electa una via non datur recursus ad alteram che sta a base di tutte le obbligazioni alternative (1285c.c. ss.) in cui la scelta ammessa dalla legge diviene irrevocabile con l' esecuzione di una delle vie date dalla legge (v.1286c.c.). Così l' obbligazione prescritta si annovera tra leobbligazioni naturali la cui caratteristica è quella di non ammettere ripetizione di quanto volontariamente pagato (2/2034c.c.) (v. anche 2/627c.c. 2/1933c.c. 1/2034c.c. 2035c.c. 1/2231c.c. 4/2433c.c. 2/2728c.c. 2940c.c. 2920c.c. 2929c.c. 3/ fall. v. invece 3/39 1. fall.). Ma appunto per essere un atto volontario e pregiudizievole ai propri interessi è capace di esso solo il debitore unico ed il condebitore solidale, quest' ultimo a tutto suo pregiudizio esclusivo. Quando i creditori sono più, ne profitteranno, per le solite ragioni, non solo il creditore che riceve il pagamento, ma anche tutti gli altri, naturalmente nei soli confronti del debitore rinunziante. E siccome costui può fare del suo patrimonio quello che crede, ma non può fare atti pregiudizievoli ai condebitori, fatta la rinunzia alla prescrizione non ha regresso verso gli altri già liberati in conseguenza della prescrizione medesima (3/1310c.c.) Il creditore che rinunzia alla solidarietà a favore di uno dei debitori conserva l' azione in solido contro gli altri (1/1311c.c.). Rinunzia alla solidarietà: 1 Il creditore che rilascia a uno dei debitori quietanza per la parte di lui senza alcuna riserva; 2 Il creditore che ha agito giudizialmente contro uno dei debitori per la parte di lui, se questi ha aderito alla domanda, o se è stata pronunziata una sentenza di condanna (2/1311c.c.). Le norme di cui sopra non hanno bisogno di spiegazione essendo di intuitiva evidenza. Basta solo rilevare che, estinto parzialmente il credito esso rimane per il residuo solidamente a carico degli altri condebitori; ma se uno di essi diventa insolvente, anche il debitore liberato dalla solidarietà è tenuto in via di regresso a contribuire alla perdita determinata da questa insolvenza (v. 1313c.c. e v. n. 13). Dal che si deduce pure che l' obbligazione solidale non si estingue definitivamente se non quando è regolato il rapporto interno tra i creditori, come dicevo appunto al n. 14 infine Il creditore che riceve separatamente e senza riserva la parte dei frutti o degli interessi che sono a carico di uno dei debitori perde contro di lui l' azione in solido per i frutti e per gli interessi scaduti, ma li conserva per quelli futuri (1312c.c.). Si tratta di una presunzione juris et de jure (2/2728c.c.) posta dalla legge di rinuncia alla solidarietà relativamente ai frutti maturati alla data del pagamento pro rata. Ed essa quindi produce effetti come previsti dall' art.1311c.c. (v. n. 30) limitatamente però ai frutti scaduti non a quelli futuri che restano ripetibili solidalmente da tutti i debitori. 15

16 La rinunzia a frutti non maturati ancora possono essere soltanto espresse, mai implicite Prima di procedere oltre per terminare queste nozioni relative alle obbligazioni solidali mi piace di richiamare qui quanto ho già detto altrove. Lì ho riferito che la fideiussione, l'i poteca (1955c.c., 2829c.c.) si estinguono se per fatto del creditore non può avere effetto la surrogazione del fideiussore o del terzo datore d' ipoteca o di pegno nelle ipoteche, nel pegno, nei privilegi del creditore. (1203 n c.c. con le forme collaterali di cui a c.c.). La regola è effetto dell' indissolubilità del credito dalle sue garanzie come ho già notato sopra, cioè dell' unità concettuale del credito e delle garanzie come intesa dallo stesso legislatore, unità obiettiva che ha suoi riflessi e conseguenze come se la garanzia fosse altro dei debitori solidali del creditore, oltre il debitore principale, il fideiussore, il terzo datore d' ipoteca o di pegno ed il condebitore solidale, in una parola, come se la garanzia fosse il più importante dei debitori solidali (debitrice dell' intero nel rapporto interno). E' proprio per questo motivo che, liberata la garanzia che assisteva il credito del creditore, costui non si può rivalere sul fideiussore o sul terzo datore d' ipoteca o di pegno o sul condebitore solidale perché ha tolto a costoro la possibilità di esercitare validamente il regresso verso il debitore principale od il condebitore Infine prima di trarre le conclusioni del caso da questo studio sommario delle obbligazioni solidali è utile far rilevare la diversità che esiste tra le obbligazioni solidali fin qui studiate e quelle che derivano dai rapporti cambiar! quando i debitori non hanno assunto una posizione di pari grado (committente, coaccettanti, cogiranti, coavallanti (62 1. cambiaria). La posizione dei diversi debitori appare uguale di fronte al possessore perché tutti sono obbligati in via diretta o di regresso cambiario a pagare la cambiale e gli accessori ( ca.), come se fossero coobbligati in solido (54 ca.); ma la loro solidarietà è di natura speciale. C' è un' autonomia maggiore tra i vari coobbligati cambiari perché la solidarietà discende non dal fatto di avere assunto collettivamente una posizione di debitori verso il possessore, ma perché il traente ha delegato il trattario al pagamento e con ciò egli è rimasto obbligato verso il prenditore (v. 1268c.c.), l' emittente ha promesso il pagamento al prenditore e vi rimane obbligato (1324c.c.), il prenditore girando la cambiale ha promesso il fatto del terzo (emittente, trattario o traente) ed è tenuto ad indennizzare l' altro contraente se il terzo non compie il fatto promesso(1381c.c.); e risalendo perciò in senso inverso la catena dei debitori in via di regresso cambiario, il possessore agisce contro *il primo suo garante in forza del rapporto cambiario con lui costituito e contro tutti gli altri surrogandosi (2900c.c.) nei diritti che spettano al suo debitore, al debitore del suo debitore e così via. Egli perciò agisce contro uno o contro tutti e l' azione promossa contro uno dei coobbl igati non gli impedisce di agire contro gli altri anche se posteriori a colui contro il quale si sia prima preceduto (54 ca.). La sua azione è limitata solo dall' entità del suo diritto(55 ca.), a lui possono essere opposte solo le eccezioni di nullità della cambiale e quelle non vietate dalla legge (1/55 ca.) che non consente al debitore di opporre al portatore le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali col traente (od emittente) con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando la cambiale, abbia agito scientemente (intenzionalmente) a danno del debitore (21 ca. v. anche 1993c.c.). L' interruzione della prescrizione vale solo contro colui rispetto al quale è stato compiuto l' atto interruttivo (95 ca.) (v. invece 1/1310c.c. al n. 27). Con tali norme è chiaro che la solidarietà degli obbligati cam-biari è diversa da quella assunta collettivamente da più obbligati comuni. Essa in una parola deriva formalmente dal fatto stesso di avere firmato una cambiale e, sostanzialmente, dall' unità eindivisibilità del debito cambiario contratto da chiunque entra nel rapporto cambiario. Conseguentemente il regresso si esercita per intero contro i 16

17 vari coobbligati da chi possiede la cambiale e non è l' ultimo obbligato in via diretta (accettante, traente o emittente) Dopo tutte queste indagini e riferendomi al n. 8, posso dire che le eccezioni personali di cui all' art.1297 cod. civ. sono tutte quelle che riguardano esclusivamente due soggetti contrapposti dell' obbligazione solidale. Tra essi rientrano le cause di nullità dell' obbligazione(1418c.c.) le cause di annullamento della stessa (1425c.c. 1427c.c.) ma rispetto soltanto a colui che le invoca, e vi rientrano pure quelle eccezioni che il creditore o il debitore in causa possono dedurre da quegli altri fatti sopra esaminati (n. 15 a n. 32) che nelle obbligazioni solidali si riflettono a favore od in pregiudizio degli altri coobbligati o degli altri creditori solidali Creditore di più coobbligati solidali. Dopo questa lunga ma necessaria digressione sulle obbligazioni solidali sarà facile intendere le ragioni e la portata degli artt della legge sul fallimento. Il primo di essi dispone: Il creditore di più coobbligati in solido concorre nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti per l' intero credito in capitale ed accessoria sino al totale pagamento(2/61). Il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l' intero credito (2/61). La prima regola è conseguenza immediata della natura solidale dell' obbligazione(1292c.c.). In essa il creditore ha diritto di scegliere il suo debitore e di escuterli tutti per l' intero, salvo accreditare agli uni quello che frattanto riesce ad incassare dall' altro. Ma lo stato di fallimento di uno o più dei debitori altera anche il rapporto obbligatorio solidale: poiché se uno dei debitori è insolvente o più debitori sono insolventi, ciò dice che difficilmente il creditore potrà ricevere da uno solo il pagamento dell' intero creditoe perciò è ammesso per l' intero suo credito per capitale, interessi e spese al passivo del fallimento di uno dei suoi debitori o al passivo di tutti i suoi debitori falliti, salvo agire contro i non falliti. L' intero suo credito determinerà la quota di ri parto che gli spetta da ciascuna delle procedure e solo il pagamento integrale arresterà i suoi diritti sia che l' abbia conseguito con percentuali riscosse da vari fallimenti, sia che l' abbia conseguito escutendo altri debitori non falliti. Il creditore concorrerà pertanto in tutti i fallimenti e riscuoterà man mano che verranno distribuite tutte le percentuali che gli potranno essere pagate nell' ordine in cui saranno distribuite. Soltanto quando il suo credito sarà stato soddisfatto in forza di tutte le percentuali ricevute o in forza di quanto avrà potuto riscuotere da altri debitori non falliti potrà farsi luogo all' azione di regresso spettante al debitore non fallito o al fallimento che ha pagato, dedotta naturalmente la quota (in capitale, spese ed interessi) gravante sul debitore (fallito o meno) che ha pagato. Non prima: per l' ovvia ragione che se egli debitore, che ha pagato solo parte del debito lasciando insoddisfatto il creditore potesse esercitare il regresso a lui dovrebbe essere preferito il creditore di tutti in surrogazione o meglio in sostituzione (511 pc.) di colui che esercita il regresso e che resta ancora suo debitore diretto in forza dell' obbligazione solidale. I debitori solidali non falliti, pertanto, raramente eserciteranno l' azione di regresso contro il condebitore fallito; la eserciteranno invece i fallimenti degli altri debitori solidali pure falliti per il motivo che resta sempre la speranza che il creditore con altre percentuali resti soddisfatto in toto e consenta ad essi di attribuirsi le percentuali esuberanti il credito del creditore entro i limiti, s' intende, nei quali è loro consentita l' azione di regresso. Questi debitori solidali (falliti o meno) che vengono al fallimento come creditori agenti in regresso si considerano come creditori sotto condizione, ma intesa in un senso speciale e diverso da quello che ho indicato altrove parlando di creditori sotto condizione. Essi vengono al fallimento come 17

18 creditori potenziali, eventuali, per il caso che il creditore sia interamente soddisfatto e perciò non hanno diritto a voto, perché il creditore vero ed il diritto di voto relativo è esercitato dal creditore già ammesso e che riscuoterà le quote di riparto a totale estinzione del suo credito. Solo i residui quindi potranno essere attribuiti a colui o a coloro che agiscono in regresso. Qualche esempio non guasta mai perché chiarisce le idee: Sia C. creditore di A.B.D.E. suoi debitori solidali della somma di e di F. fideiussore dei debitori, di cui A. e B. falliti. Il debito nel rapporto interno tra debitori fa carico per il 10% ad A e B e per il 40% ad D ed E. Il creditore C deve essere ammesso al passivo del fallimento di A e B in ciascuno per la somma capitale, interessi e spese di e potrà escutere i debitori D ed E ed il fideiussore F fino a totale pagamento delle somme tutte a lui dovute. Escusso F. fideiussore ed incassate ed escussi i debitori D ed E riscuotendo altre da ciascuno egli ha riscosso complessivamente Se il fallimento di A da il 30%. C. riscuoterà e perciò sarà saldato. Supposto che il fideiussore F si disinteressi del regresso che gli compete in via solidale contro tutti i debitori solidali (1951c.c.), il fallimento di A che ha pagato e ne doveva pagare soltanto ha regresso fino a concorrenza del 10% di (Euro 2.000) nel fallimento di B e fino a concorrenza del 40% di (Euro 8.000) nei confronti di ciascuno dei debitori D ed E, tali essendo le quote di riparto del debito nei rapporti interni tra i vari debitori solidali. Il fallimento di A sarà ammesso quindi al fallimento di B per la somma di che gli compete. Col pagamento integrale del creditore C il fallimento di B non deve più la somma di ma solo la quota di riparto tra condebitori che gli fa carico, cioè L' ammissione di C è eliminata ed in suo luogo e vece viene il debitore solidale (fallimento di A) agente in regresso per soli Euro e che pertanto percepirà la percentuale dovutagli su dimostrando che il creditore C è stato interamente pagato e quale è la quota che gli incombeva e la somma pagata, perché le altre somme da esso fallimento di A pagate in più del dovuto (lire ) le deve ripetere in ragione di Euro dal debitore D e di dal debitore E. Diversa cosa sarebbe se, pagato sempre integralmente il creditore C, intervenisse nel fallimento di B il fideiussore F che ha pagato Costui è creditore solidale di tutti i debitori e avendo pagato è ammesso per nel fallimento di A. B. in luogo e vece di C. già ammesso per e pagato. Pertanto il fallimento di A che avesse chiesto e ottenuto la sua ammissione per come sopra nel fallimento di B. deve essere a questo punto eliminato dai creditori, perché il fallimento di B, per effetto dell' intervento del fideiussore F., è già gravato potenzialmente di ossia di un debito che supera la quota di riparto che gli spettava pagare ( ). Infine, eliminando il fideiussore F, se il creditore C fosse stato pagato con dal fallimento di A e con da D e da E in luogo e vece del creditore C possono essere ammessi al passivo del fallimento di B. i debitori agenti in regresso: fallimento di A per 4.000, D per ed E per e così in totale per quant' è la somma dovuta nel rapporto interno dal debitore fallito. Da tutto quanto sopra discende che l' ammissione al passivo di un creditore avente più debitori solidali è sottoposta alla condizione risolutiva del pagamento integrale ad opera di altri debitori solidali, falliti o non falliti che siano; ma tocca al curatore del fallimento vigilare per verificare ad ogni riparto se il creditore stesso è stato pagato integralmente o meno, perché chi ha un diritto sottoposto a condizione risolutiva lo fa valere e lo esercita finché non si dimostra che la condizione risolutiva si è verificata e per effetto di essa il diritto è caduto; nel caso concreto perché integralmente soddisfatto (v. 135 I. fall. nel concordato). 18

19 36. - Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto Il creditore che prima della dichiarazione di fallimento ha ricevuto da un coobbligato una parte del proprio credito ha diritto di concorrere nel fallimento per la parte non riscossa. (1/62) Il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito ha diritto di concorrere nel fallimento per la somma pagata (2/62). Tuttavia il creditore ha diritto di farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto dovutogli. Resta impregiudicato il diritto verso il coobbligato se il creditore rimane parzialmente insoddisfatto (3/62). L' art.62 della legge regola i diritti del creditore già soddisfatto parzialmente all' atto della dichiarazione di fallimento di uno o più dei suoi debitori solidali. Il credito residuo insoddisfatto alla dichiarazione di fallimento fissa i diritti del creditore nei confronti di tutti i suoi debitori e, quindi, anche nei confronti del debitore fallito e, per effetto delle disposizioni sopra enunciate dell' art.61, nei confronti di tutti i suoi debitori falliti, con le conseguenze già esaminate. Più interessanti sono le regole relative al regresso tra i condebitori, ma esse non dicono nulla di straordinario rispetto alle regole ordinarie e valgono quindi soltanto come precisazioni e chiarimenti. Posto infatti il principio che il creditore fa valere il residuo suo credito nei confronti del condebitore fallito, poiché il residuo debito può essere anche inferiore alla quota incombente nel regresso al condebitore fallito medesimo, il condebitore in bonis che ha pagato più del dovuto nel rapporto interno ha diritto di rivalersi sul condebitore fallito e quindi insinuarsi al passivo per la quota dovutagli. Ma poiché egli è ancora debitore solidale del creditore, che è creditore anche del fallito, il creditore può esercitare il diritto di sostituirsi (511 pc.) al suo debitore non fallito e farsi attribuire le quote di riparto a lui dovute sino a concorrenza del suo credito (3/62). Così si conciliano tutti gli opposti interessi. Si agevola il creditore, cui si è fatto obbligo di venire nel fallimento soltanto col suo credito residuo, non si altera la posizione del fallito debitore solidale tenuto per l' intero verso il creditore e pro quota in via di regresso; non si alterano i diritti derivanti dall' esercizio del regresso. Sicché il creditore C di che è stato pagato da D per s' insinua ed è ammesso per sole ma fa sue fino a concorrenza di le percentuali spettanti al debitore D il quale (se la quota di riparto interno è uguale) può insinuarsi al passivo per da lui pagate in più in luogo e vece del fallito e per effetto del vincolo solidale. Ed è il caso di aggiungere che il creditore non deve attendere l' insinuazione del debitore D per far valere i di lui diritti, perché, come creditore di D gli spettano, in surrogazione di lui (2900c.c. e 511 pc.) tutti i diritti di lui ed egli quindi li può far valere, se occorre, nel fallimento in contraddittorio di lui, sempre fino a concorrenza del suo credito residuo quale era alla data del fallimento. Da questa particolare situazione del debitore che agisce in regresso verso il fallito, presente nel fallimento anche il creditore, deriva che esso debitore è un creditore sotto condizione sospensiva, rispetto al fallimento; è creditore cioè solo per il caso che con la percentuale dovuta al creditore unitamente alle percentuali a lui stesso dovute e attribuite al creditore, il creditore sia interamente soddisfatto. Da questo momento pertanto avrà effetto la sua insinuazione e potranno essere pagate direttamente a lui le quote di riparto esuberanti quelle utili e necessario per saldare il creditore Coobbligato fideiussore del fallito con diritto di garanzia. L' art.65 disciplina o per meglio dire chiarisce la posizione del coobbligato o fideiussore avente diritto a garanzia nel fallimento del coobbligato tenuto in via di regresso. Esaminando la posizione dei vari debitori nell' obbligazione solidale io ho messo in rilievo quella del fideiussore, il quale assume sempre di fronte al creditore la posizione di un debitore solidale 19

20 (1/1944c.c.) salvo il beneficio dell' escussione che egli abbia eventualmente stipulato a suo favore (2/1944c.c.) e che non funziona più di fronte ad un debitore principale fallito. Ora nulla vieta che uno degli obbligati in solido o il fideiussore a garanzia della sua azione di regresso abbia un diritto di prelazione nei confronti del condebitore fallito per l' intero debito se è -fi deiussore o per il pagamento della quota di regresso incombente al fallito. Di qui le disposizioni dell' art.63 della legge che anch' esse sono chiarificatrici perché anche senza di esse i diritti del fideiussore o del coobbligato e del creditore solidale sarebbero stati ugualmente regolati. E' disposto infatti che il coobbligato o fideiussore del fallito che ha un diritto dipegno o di ipoteca sui beni di lui a garanzia della sua azione di regresso concorre nel fallimento per la somma per la quale ha ipoteca o pegno (1/63). Il ricavato della vendita dei beni ipotecati o delle cose date in pegno spetta al creditore in deduzione della somma (a lui) dovuta (2/63). Come ben si vede nulla di straordinario rispetto alle norme ordinarie ed in ispecie dopo le disposizioni dell' art.62 (v. n. 36). Il creditore di più debitori solidali, tra i quali debitori è anche il fideiussore di uno o più debitori solidali, esercita nel fallimento di uno di essi l' intero suo credito o il residuo suo credito(61. 62) e se creditore non ancora interamente soddisfatto esercita i diritti dei suoi debitori e del fideiussore verso il fallito in via ipotecaria o pignoratizia se i loro diritti di regresso sono assistiti da queste garanzie. E' il caso di aggiungere che se i diritti dei coobbligati o del fideiussore fossero assistiti da un qualsiasi privilegio il creditore li esercita con privilegio in forza sempre del diritto che il creditore ha di surrogarsi nei diritti del suo debitore e nelle garanzie relative (2900c.c.), le garanzie essendo inseparabili dal credito e non rinun-ziabili in pregiudizio dei terzi ed in ispecie del creditore (sotto pena di perdita del regresso). 20

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