C H I O M E N T I S T U D I O L E G A L E

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1 C H I O M E N T I S T U D I O L E G A L E NEWSLETTER BEIJING SHANGHAI - HONG KONG DICEMBRE 2011 NUMERO 3 Normativa Hong Kong Novità in tema di immunità assoluta degli Stati stranieri e delle Aziende di Stato davanti alle Corti di Hong Kong Nuove guidelines per la stipulazione di contratti con Stati stranieri ed Aziende di Stato. Sulla non reciprocità dei termini di preavviso per la risoluzione di un contratto di lavoro ad Hong Kong Il datore di lavoro può licenziare anche senza giusta causa con un preavviso minimo di 7 giorni Normativa PRC E-Commerce news Nuova normativa volta a chiarire le regole di accesso al mercato online Eventi Seminario presso l Ordine dei Commercialisti di Torino Si è tenuto a Torino in data 6 ottobre un seminario sugli aspetti legali, societari e fiscali ad Hong Kong ed in RPC IP Breakfasts Nel mese di ottobre lo Studio di Hong Kong ha ospitato una serie di incontri focalizzati sulla tutela della proprietà intellettuale Seminario Destinazione Cina Unicredit ed Accenture hanno organizzato a Torino un seminario sul mercato del lusso, food & beverage in RPC Business China 2.0 In data 17 novembre si è discusso, insieme ad Unioncamere Emilia Romagna, di internazionalizzazione verso la RPC UBI Banca- International Open Days Partecipazione al Brixia Expo di Brescia insieme a Gruppo UBI Banca Tavola rotonda di Suzhou In data 25 novembre si è parlato di transfer pricing insieme alle società manifatturiere italiane del comprensorio di Suzhou Incontro Promos di Shanghai Si è svolto a Shanghai, in data 28 novembre, un evento con Promos ed una delegazione di imprese lombarde Chiomenti studio legale Copyright qualora non vogliate più ricevere la Newsletter, cliccando su questo link sarete automaticamente cancellati dalla mailing list: remove@chiomenti.net Le informazioni qui contenute hanno valore puramente informativo e non costituiscono parere legale o consulenza, per i quali occorre invece l intervento di un professionista con specifica competenza.

2 Novità in tema di immunità assoluta degli Stati stranieri e delle Aziende di Stato davanti alle Corti di Hong Kong Negli scorsi mesi si sono succedute una serie di sentenze importanti in tema di immunità assoluta di uno Stato straniero dalla giurisdizione civile di Hong Kong. Si è discusso se uno Stato straniero, convenuto in giudizio davanti alle corti di Hong Kong per adempimento ad una obbligazione riscarcitoria o contrattuale, potesse o meno eccepire la propria immunità assoluta, non risultando così assoggettabile alla giurisdizione civile delle corti di Hong Kong. La portata di una recente sentenza della Court of Final Appeal di Hong Kong, qui sotto meglio descritta, poteva assumere effetti di particolare rilevanza, precludendo, di fatto, la possibilità di azione non solo contro uno Stato straniero ma anche contro aziende a controllo di Stato quali, ad esempio, le numerosissime State Owned Enterprises ( SOE ) della Repubblica Popolare Cinese che, ancora oggi, sono usuale controparte contrattuale di moltissime aziende che operano in Asia. Prima dell handover di Hong Kong alla Repubblica Popolare Cinese ( RPC ) avvenuto nel luglio 1997, ad Hong Kong veniva applicato il principio dell immunità relativa degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile. Le Corti di Hong Kong non avevano quindi giurisdizione su uno Stato straniero solo nelle ipotesi di assoggettamento di detto Stato agli atti jure imperii (ossia a quegli atti attraverso i quali si esplica l esercizio delle funzioni pubbliche statali) e non anche agli atti jure gestionis o jure privatorum, ossia a tutti quegli atti con mera valenza privatistica quali, tipicamente, quelli derivanti da operazioni commerciali. Per contro, nella RPC l immunità è sempre stata considerata come assoluta e, conseguentemente, le Corti della RPC non hanno mai avuto giurisdizione nei confronti di Stati stranieri nemmeno nelle controversie commerciali, a meno che lo Stato straniero non si fosse costituito in giudizio come parte attrice, così implicitamente rinunciando alla propria immunità. Dopo il ritorno di Hong Kong alla RPC, avvenuto nel 1997, non è mai stato chiaro se Hong Kong si sarebbe uniformato al principio di immunità assoluta tipico della RPC. In data 8 giugno 2011 la Court of Final Appeal di Hong Kong ha stabilito l applicazione del principio di immunità assoluta in quanto, si è osservato, Hong Kong non poteva avere una sua dottrina in tema di immunità diversa da quella applicata nella RPC. Conseguentemente la Corte ha rigettato la possibilità di eseguire due lodi arbitrali su determinati beni della Repubblica Democratica del Congo individuati ad HK. Detta decisione non era definitiva in quanto avrebbe prima dovuto essere interpretata dallo Standing Committee of the National People s Congress ( SCNPC ) di Pechino, in virtù del fatto che detta decisione avrebbe potuto avere ripercussioni in tema di politica estera, materia di esclusiva competenza del Governo centrale di Pechino. Per la prima volta dal 1997 si chiedeva quindi allo SCNPC una interpretazione in tema di immunità di stato. Con decisione del 26 agosto 2011 lo SCNPC ha formalmente deciso che in Hong Kong si sarebbe dovuto applicare il principio di immunità assoluta. Conseguentemente, in data 8 settembre 2011 la Court of Final Appeal di Hong Kong ha seguito detto principio dichiarando definitivo il giudizio precedentemente depositato in data 8 giugno Sul punto è quindi stata finalmente fatta chiarezza anche se da più parti si segnalano diverse peculiarità che dovranno essere attentamente considerate dagli operatori che d ora innanzi sottoscriveranno contratti con Stati stranieri o con SOE della RPC, assoggettati alla giurisdizione delle Corti di Hong Kong o delle sue camere arbitrali. In merito è stato osservato quanto segue: il vice direttore del Legislative Affaire Commission del SCNPC, Sig. Li Fei, ha recentemente affermato che la suddetta interpretazione non avrà alcun effetto sostanziale nel mondo degli affari di Hong Kong. Le SOE della RPC non invocheranno alcuna forma di immunità per sottrarsi alle proprie obbligazioni in Hong Kong. A suo dire l immunità assoluta potrà essere eccepita solo dalle società a

3 partecipazione statale estere, quali non sarebbero le SOE della RPC; altri commentatori hanno osservato che le SOE della RPC, ancora così largamente utilizzate, non potrebbero comunque eccepire l immunità assoluta in quanto, secondo il diritto cinese, sarebbero comunque società con piena capacità giuridica indipendente. Il fatto che le SOE si caratterizzino per l avere un management indipendente ed autonomo le caratterizza e le differenzia da altre società che sono soggette al totale controllo di Stato; per quanto concerne la rinuncia all immunità è stato osservato che qualsiasi rinuncia sarà efficacemente data solo durante la fase giudiziale avanti la corte ritualmente costituita ( in the face of the court ). In pratica questo significa che qualsiasi rinuncia potrà essere data solo avanti l organo giurisdizionale ritualmente competente a decidere la controversia tra le parti nel momento in cui il giudizio civile verrà incardinato. A tal proposito, non potrà quindi considerarsi valida alcuna previsione contrattuale antecedente l avvio dell azione civile, quale una riserva di giurisdizione o una espressa rinuncia contrattuale a favore delle Corti di Hong Kong; si è diversamente ritenuto che una clausola compromissoria a favore di un arbitrato ad Hong Kong sia certamente valida ed efficace al fine di prevenire l eccezione di immunità. Questo in virtù del fatto che l arbitrato è una procedura contrattuale soggetta all autorità che le parti hanno deciso di conferire durante la fase di negoziazione del contratto. Non si potrà così validamente eccepire l immunità assoluta. Alla luce di quanto sopra esposto sembra possibile concludere che la scelta delle Corti di Hong Kong per la risoluzione delle dispute dovrebbe essere fortemente scoraggiata quando una delle parti sia una Stato straniero o una società a controllo statale. E prudente non fare affidamento su clausole di rinuncia all immunità o, in genere, su alcuna rinuncia espressa. E invece consigliabile prevedere di compromettere in arbitri l eventuale controversia tra le parti posto che una clausola compromissoria, o un compromesso, sono generalmente riconosciuti come una implicita rinuncia all immunità. Sulla non reciprocità dei termini di preavviso per la risoluzione di un contratto di lavoro ad Hong Kong Una recente sentenza emessa dalla Court of First Instance di Hong Kong si è espressa in merito alla legittimità di una pattuizione, inserita in un contratto di lavoro soggetto alla legge di Hong Kong, in base alla quale (i) il datore di lavoro aveva diritto a risolvere il contratto di lavoro, anche senza giusta causa, concedendo al lavoratore il termine di preavviso minimo previsto dalla locale Employment Ordinance e pari a 7 giorni e, (ii) il lavoratore aveva diritto a risolvere il contratto di lavoro concedendo al datore di lavoro un preavviso minimo di almeno un mese. Detta previsione contrattuale si discosta dalla prassi locale in base alla quale le parti usualmente convengono la possibilità reciproca di terminare il rapporto di lavoro, anche senza giusta causa, a fronte della notificazione di un comune termine di preavviso per pari durata. Detto termine è normalmente pari ad un mese, o multipli di mese, con la possibilità di terminare il rapporto di lavoro anche senza rispetto del preavviso. In questa ipotesi è però onere del recedente corrispondere alla controparte la mensilità o le mensilità di stipendio che sarebbero maturate se avesse terminato il rapporto alla scadenza del pattuito termine di preavviso. La controversia in oggetto era stata decisa a favore del lavoratore in primo grado avanti al locale Minor Employment Claims Adjudication Board. La decisione è stata però annullata su appello del datore di lavoro avanti la Court of First Instance. Il principio applicato dal giudice di seconde cure prevede che, fin tanto che le

4 parti regolano il rapporto di lavoro in ottemperanza della Employment Ordinance, nulla vieta che si prevedano termini di preavviso non reciproci. E-Commerce news Facendo seguito alla recente Circular on the Regulation of Sales Promotion of Online Purchases del gennaio 2011 e alla Guiding Opinion on the Development of Electronic Commerce in the 12 th Fiveyear Plan Period dell ottobre 2011, il Mofcom, insieme ad altre amministrazioni, ha annunciato l emanazione, a breve, di una serie di provvedimenti normativi volti a determinare una più ampia regolamentazione del mercato on-line interno alla Repubblica Popolare Cinese, al fine di chiarire i diritti e le responsabilità di tutti gli operatori, nonché le tutele dal punto di vista della proprietà intellettuale. All interno del territorio cinese la vendita di prodotti realizzata tramite internet può essere effettuata attraverso due modalità: (i) da entità cinesi i cui servers per i siti e-commerce sono posizionati all interno del territorio cinese (mercato online interno); o (ii) da entità straniere i cui servers per i siti e-commerce sono posizionati al di fuori del territorio cinese (mercato online straniero). Tale seconda opzione, sebbene non richieda l ottenimento di specifica licenza da parte dell operatore commerciale presso l amministrazione cinese, presenta sia lo svantaggio che in alcune circostanze l'accesso al sito internet potrebbe essere bloccato dall amministrazione cinese, che quello inerente la modalità di pagamento da parte dei consumatori cinesi alle entità straniere, non essendo infatti l RMB una valuta liberamente convertibile e l accesso alla moneta straniera limitato ad un circoscritto numero di consumatori. Nell agosto 2010, il Mofcom, nell ambito della regolamentazione del mercato on-line interno, aveva emanato la Circular on Issues Relevant to the Examination, Approval and Administration of Foreign-invested Projects for Sales Effected over the Internet and by Vending Machines ( Circolare ) che aveva sancito il diritto per le foreign-invested manufacturing and commercial enterprises (FIMCEs), di poter vendere online i prodotti di propria produzione senza il previo ottenimento di specifica licenza, indipendentemente dalla loro natura di imprese di nuova costituzione o già esistenti, in quanto si era ritenuto che la vendita tramite internet dovesse essere considerata come un normale esercizio del diritto di vendita di una società cinese con capitale straniero. Inoltre le foreign-invested commercial enterprises (FICEs), a cui è permessa la vendita al dettaglio/ingrosso, il franchising e la conclusione di contratti di agenzia, sulla base della Circolare, venivano autorizzate ad operare anche in maniera esclusiva nella sola vendita online senza dover più rispettare il requisito imposto dalla normativa previgente di costituire un punto vendita al fine di essere all uopo approvate dall amminitrazione. La Circolare non definiva però i requisiti necessari per poter operare il sito web attraverso il quale rendere effettiva la vendita dei prodotti. I nuovi provvedimenti anticipati dalla Circolare dell ottobre 2011 dovrebbero finalmente chiarire la regolamentazione del commercio via internet armonizzandosi con le Administration of Internet Information Services Measures emesse nel Seminario presso l Ordine dei Commercialisti di Torino Il giorno 6 ottobre 2011 lo Studio è stato invitato ad intervenire ad un seminario organizzato dall Ordine dei Commercialisti di Torino presso la loro sede. L evento era indirizzato a circa 150 commercialisti iscritto all Ordine. Il seminario è stato incentrato su tematiche quali aspetti legali, societari e fiscali relativi al mercato cinese e di Hong Kong, strutturazione degli investimenti italiani in Cina e Hong Kong e tutela dei diritti di proprietà intellettuale. Gianluca D Agnolo, Paolo Giacometti, Ida Palombella e Federico Donnet, in rappresentanza dello Studio, hanno partecipato all evento in qualità di relatori.

5 IP Breakfasts Nel mese di ottobre 2011 lo Studio ha promosso ed organizzato presso la sede di Hong Kong, nell ambito di un programma denominato IP Breakfasts, degli incontri incentrati su tematiche in materia di tutela e sfruttamento dei diritti di proprietà intellettuale in Cina e ad Hong Kong. Agli incontri hanno partecipato vari rappresentati di società e istituzioni italiane presenti in loco. Marco Nicolini e Vincenzo Collura sono stati i relatori. Seminario Destinazione Cina In data 28 ottobre 2011 Unicredit ed Accenture hanno organizzato un evento a Torino intitolato Destinazione Cina - incentrato sul mercato del lusso e sul settore del luxury e food & beverage in Cina. Lo Studio è stato invitato ad intervenire fornendo contributi in materia di tutela della proprietà intellettuale e di strumenti di accesso ai relativi mercati. All evento hanno partecipato imprese italiane medio-grandi, clienti di Unicredit, potenzialmente interessate ad investire in Cina nei suddetti settori commerciali. Sara Marchetta, Amedeo Celori, Ida Palombella e Paola Bernardi, in rappresentanza dello Studio, hanno partecipato all evento in qualità di relatori. Brambilla, Paolo Giacometti, Luigi Vaccaro, Ida Palombella e Dauchi Chu, in rappresentanza dello Studio, hanno partecipato all evento in qualità di relatori. UBI Banca- International Open Days I giorni 21 e 22 novembre 2011, si è tenuto presso il Brixia Expo di Brescia un evento fieristico - intitolato International Open Days - indirizzato a clienti del Gruppo UBI Banca interessati ad investire nei mercati esteri. Allo Studio è stato riservato uno spazio personalizzato in fiera in qualità di espositore dell area Asia. Luigi Vaccaro, Paola Bernardi e Dauchi Chu, in rappresentanza dello Studio, hanno partecipato alla manifestazione. Tavola rotonda di Suzhou In data 25 novembre 2011, lo Studio ha promosso ed organizzato a Suzhou, insieme con il Suzhou Working Group, una tavola rotonda a cui hanno partecipato rappresentanti di società italiane manufatturiere che hanno sede nei parchi industriali del comprensorio di Suzhou. L evento è stato incentrato sul tema del transfer pricing. Gianluca D Agnolo e Sergio Scanu, in rappresentanza dello Studio, hanno partecipato all evento in qualità di relatori. Business China 2.0 Il giorno 17 novembre 2011 presso la sede dell Unioncamere Emilia Romagna, lo Studio è stato invitato a tenere una lezione nell ambito di un corso di internazionalizzazione per le imprese - denominato Business China organizzato dalla Fondazione Italia Cina. All evento hanno partecipato grandi e piccolemedie imprese localizzate in Emilia Romagna con attività o interessi rivolti verso il mercato cinese e di Hong Kong. L intervento dello Studio si è incentrato su tematiche quali quotazione degli emittenti italiani ad Hong Kong, aspetti societari e fiscali relativi al mercato cinese e di Hong Kong e tutela dei diritti di proprietà intellettuale. Antonella Incontro Promos di Shanghai Il 28 novembre 2011 lo Studio ha partecipato ad un incontro organizzato a Shanghai da Promos per una delegazione di imprese lombarde venute in Cina per esplorare opportunità di investimenti. Tra i relatori erano presenti il Console d'italia a Shanghai (Vincenzo De Luca) il Direttore Generale Cestec S.p.A. (Giorgio Lampugnani), il Responsabile di Promos a Shanghai (Raul Mora), il Direttore dell'ice a Shanghai (Maurizio Forte) ed in rappresentanza dello Studio Amedeo Celori.

6 Contatti Marco Nicolini (Hong Kong) Gianluca D Agnolo (Shanghai) gianluca.dagnolo@chiomenti.net Sara Marchetta (Pechino) sara.marchetta@chiomenti.net Le nostre sedi: Hong Kong S.A.R. Unit 3701, Edinburgh Tower The Landmark / 15, Queen's Road, Central Tel.: Fax: hongkong@chiomenti.net Milano I Via G. Verdi 2 Tel.: Fax: milano@chiomenti.net Londra W1J 6HF 20 Berkeley Square Tel.: Fax: london@chiomenti.net Pechino /F, Yintai Office Tower No.2 Jianguomenwai Ave, Chaoyang District Tel Fax: beijing@chiomenti.net Roma I Via XXIV Maggio 43 Tel.: Fax: roma@chiomenti.net New York NY One Rockefeller Plaza, Suite 2404 Tel.: Fax: newyork@chiomenti.net Shanghai Suite 4806, Wheelock Square 1717 Nanjing West Road Tel.: Fax.: shanghai@chiomenti.net Torino I Via Montevecchio 28 torino@chiomenti.net Bruxelles B Av. R. Vandendriessche Tel.: Fax: bruxelles@chiomenti.net