LA PRELAZIONE DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE DISCIPLINATA DALL ART. 9 DEL D. L.VO N.122/2005

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1 LA PRELAZIONE DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE DISCIPLINATA DALL ART. 9 DEL D. L.VO N.122/2005 Il Decreto Legislativo n. 122 introduce nel nostro ordinamento, con decorrenza dal , strumenti di tutela degli acquirenti di immobili da costruire. Il presente contributo, indicati brevemente gli strumenti introdotti dalla succitata normativa e i relativi presupposti di applicabilità, intende svolgere una riflessione sulla ricorrenza dei presupposti del diritto di prelazione, previsto dall art. 9 del D. L.vo n.122/2005, con particolare riferimento all ipotesi di immobile adibito ad abitazione principale del coniuge del promissario acquirente. 1) La disciplina introdotta dal Decreto Legislativo n.122/2005 Il Decreto Legislativo n. 122, di attuazione della Legge n. 210, recante delega al governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire, prevede in favore degli acquirenti di immobili da costruire gli strumenti di tutela appresso indicati: - l obbligo di consegnare all acquirente una garanzia (polizza) fideiussoria (artt. 2 e 3) e di conformare il contratto preliminare al contenuto previsto dall art. 6; - l obbligo del costruttore di consegnare una polizza assicurativa decennale a garanzia degli eventuali danni da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4); - l obbligo degli istituti di credito di cancellazione o frazionamento dell ipoteca antecedente alla compravendita (art. 8); - il diritto di prelazione in favore del promissario acquirente (art. 9); 1

2 - l esenzione da revocatoria degli atti di trasferimento della proprietà o altro diritto reale di godimento a fronte dell obbligo per l acquirente di adibire l immobile ad abitazione propria o dei parenti entro il terzo grado (art.10); - l istituzione di un Fondo di solidarietà (artt. 12 e 13). 2) Presupposti di applicabilità: 2.1) presupposti comuni La disciplina in commento prevede presupposti di applicabilità in parte comuni a tutti gli strumenti di tutela introdotti, e in parte specifici delle singole fattispecie. Tra i presupposti comuni vi sono quelli di carattere soggettivo ed oggettivo dettati, nell ambito delle definizioni di acquirente, costruttore e immobili da costruire, dall art. 1 del Decreto Legislativo in parola. Il requisito soggettivo attiene alle parti del contratto prevedendosi, in particolare, che, da un lato, a vendere o promettere di vendere l immobile sia un imprenditore, in forma individuale o societaria, o una cooperativa edilizia ( costruttore ) e, dall altro, ad acquistare o a promettere di acquistare sia una persona fisica ( acquirente ). Il requisito oggettivo attiene, appunto, all oggetto del contratto (preliminare o definitivo) di compravendita che deve consistere in immobili da costruire. Per immobili da costruire si intendono, nella definizione testualmente enunciata dalla norma, gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato 2

3 di agibilità. Pertanto, i contratti preliminari in questione, ai fini di cui all art.1, D. L.vo n.122/2005, devono essere stati stipulati successivamente alla richiesta di concessione edilizia ed avere ad oggetto immobili da edificare o non ancora ultimati in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità. Tale ultima condizione può essere valutata anche in relazione all avvenuto accatastamento degli immobili, che è condizione necessaria - a norma dell art. 4 del D.P.R , successivamente abrogato dal D.P.R n per la richiesta del certificato di abitabilità. 2.2) presupposti specifici Tra i presupposti specifici dei singoli strumenti di tutela vi è, in primo luogo, la tipologia di fabbricato che rileva per le sole fattispecie del diritto di prelazione (art. 9) e della esenzione dalla revocatoria fallimentare (art. 10); in tali ipotesi l ambito di applicazione è limitato agli immobili a destinazione residenziale dell acquirente o dei suoi parenti di primo grado (per la prelazione) ovvero entro il terzo grado (per l esenzione dalla revocatoria). Un ulteriore presupposto specifico di applicazione consiste nella posteriorità del contratto, e della relativa richiesta di concessione edilizia, rispetto all entrata in vigore del decreto, ed è previsto dall art.5 del Decreto Legislativo a norma del quale la disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si applica ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. Ai fini del presente contributo si osserva che il limite di applicabilità della 3

4 disciplina sancito dall art. 5 non opera con riferimento al diritto di prelazione di cui all art.9. Infatti, il tenore letterale della norma e, in particolare, l espresso riferimento alla disciplina degli artt. 2, 3 e 4 porta ad escludere che il requisito della posteriorità della richiesta di concessione edilizia, o equipollenti, rispetto all entrata in vigore del decreto ( ) operi per gli strumenti di tutela, tra i quali il diritto di prelazione, previsti da altre norme del medesimo decreto, nella specie l art. 9. 3) Il diritto di prelazione sancito dall art.9 del Decreto Legislativo n.122/2005 nell ipotesi di esecuzione forzata immobiliare A norma dell art. 9, primo comma, D. L.vo n.122/2005: Qualora l immobile sia stato consegnato all acquirente e da questi adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado, all acquirente medesimo, anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione, è riconosciuto il diritto di prelazione nell acquisto dell immobile al prezzo definitivo raggiunto nell incanto anche in esito a eventuali offerte ai sensi dell articolo 584 del codice di procedura civile. Le modalità di esercizio della prelazione sono stabilite dal secondo comma, ai sensi del quale l autorità che procede alla vendita deve dare immediata comunicazione al promissario acquirente con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario entro dieci giorni dall aggiudicazione (rectius, dall aggiudicazione definitiva, ovvero dalla scadenza del termine di dieci giorni per la presentazione di offerte in aumento), indicando: (i) il prezzo definitivo, anche in esito a eventuali offerte in aumento ex art.584 c.p.c., (ii) tutte le condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa, 4

5 previste dall ordinanza di vendita, (iii) l invito ad esercitare la prelazione. Il terzo comma prevede che la prelazione possa essere esercitata nel termine di dieci giorni dalla data di ricezione della comunicazione offrendo, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario all autorità che procede alla vendita dell immobile, condizioni uguali a quelle comunicategli. In relazione a tale previsione sembra corretto ritenere che, all atto dell esercizio della prelazione, il promissario acquirente debba versare cauzione e spese nella misura prevista dall ordinanza di vendita. A conforto di ciò si segnalano, in primo luogo, l espressa prescrizione che l offerta debba essere formulata a condizioni uguali a quella comunicategli (art. 9 III comma), ovvero le condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa (art. 9 II comma) previste nell ordinanza di vendita; in secondo luogo, la previsione dell art. 571 c.p.c. che nel disciplinare le offerte d acquisto nella vendita senza incanto prevede quale condizione di efficacia la prestazione di cauzione in misura non inferiore al decimo del prezzo ; in terzo luogo, l analogia con l art. 584 c.p.c. che disciplina le offerte dopo l incanto richiamando al II comma il medesimo art. 571 c.p.c.. Si osserva, infine, che possono sussistere incertezze interpretative sull importo della cauzione, laddove venga fissata dall ordinanza in misura superiore a un decimo, e sulla necessità del versamento delle spese di vendita, previsto dall art. 580 c.p.c. per le offerte nella vendita con incanto. In relazione a ciò la migliore soluzione interpretativa appare il riferimento alle condizioni previste dall ordinanza di vendita, richiamate, come detto, dalla specifica previsione dell art. 9. 5

6 Rispetto ai presupposti comuni di applicabilità definiti dall art.1, l art. 9 prevede, quale requisito specifico, la circostanza che l immobile costituisca l abitazione principale dell acquirente o di un suo parente di primo grado. A ciò si aggiunge, conclusivamente, un ulteriore requisito che trae origine dalla disciplina generale del diritto fallimentare, e in particolare dall art.45 L.F., e consiste nella data certa della scrittura privata, nella specie il contratto preliminare, ai fini della sua opponibilità alla massa dei creditori. ********** La sussistenza dei requisiti specifici della adibizione dell immobile ad abitazione principale e della data certa del contratto preliminare deve essere verificata e valutata caso per caso. A tal fine appare utile richiedere ai promissari acquirenti, con la stessa comunicazione di invito prevista dall art. 9 II comma, di produrre a corredo dell atto di esercizio della prelazione e nel medesimo termine: (a) il contratto preliminare, in originale o copia autentica, munito di data certa, (b) la certificazione anagrafica, propria o dei parenti di primo grado, attestante la residenza nell immobile per il quale si esercita la prelazione. 4) Ricorrenza del diritto di prelazione nell ipotesi di immobile adibito ad abitazione principale del coniuge del promissario acquirente. L art. 9 del D. Leg.vo n. 122/2005 riconosce al promissorio acquirente il diritto di prelazione, qualora l immobile gli sia stato consegnato e sia stato dallo stesso adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in 6

7 primo grado. La norma non indica espressamente tra i beneficiari della tutela il coniuge del promissario acquirente che abbia stabilito la propria abitazione principale presso l immobile compromesso in vendita. Al riguardo è opportuno, in primo luogo, valutare se i diritti del promissario acquirente derivanti dal contratto preliminare, tra cui quello di prelazione previsto dal citato art.9 del Decreto Leg.vo 122/2005, si trasferiscano o, comunque, possano essere esercitati dal coniuge in comunione dei beni. Secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, i diritti derivanti dal contratto preliminare non rientrano nell ambito della comunione legale tra i coniugi. La ragione di tale esclusione viene ravvisata nella disciplina dell art. 177 C.C., a norma del quale la comunione legale fra coniugi riguarda gli acquisti, ovvero gli atti implicanti l effettivo trasferimento della proprietà della res o la costituzione di diritti reali sulla medesima, e non si estende ai diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, che, per la loro stessa natura relativa e personale, pur se strumentali rispetto all acquisizione di una res, non sono suscettibili di cadere in comunione. In applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha statuito che, nell ipotesi di contratto preliminare di vendita, stipulato da uno solo dei coniugi, l altro coniuge non è legittimato, sostituendosi al primo, a proporre la domanda di esecuzione specifica ex art C.C. (Cass , n. 9513; Cass , n. 987, in NGCC, 1995, 889; nello stesso senso, con riguardo alla legittimazione ad agire o a contraddire, in genere, nel giudizio avente ad 7

8 oggetto il preliminare, Cass n ). Alla luce di ciò, la circostanza che, nella fattispecie in esame, il promissario acquirente sia in regime di comunione legale non comporta che il coniuge possa vantare la titolarità dei diritti derivanti dal preliminare. In altri termini, l effetto della comunione legale si produrrà soltanto successivamente all acquisto da parte del coniuge promissario acquirente, ed avrà ad oggetto il diritto di proprietà, con esclusione del diritto obbligatorio di ottenere l esecuzione del preliminare, ovvero di esercitare la prelazione. 4.1) Sull interpretazione dell art. 9 D. Leg.vo n.122/2005 che istituisce il diritto di prelazione in questione Coma già evidenziato, la norma che introduce il diritto di prelazione non disciplina espressamente l ipotesi in cui l immobile sia adibito ad abitazione principale del coniuge. E necessario, pertanto, verificare se tale lacuna possa essere colmata ricorrendo ai principi ermeneutici, ovvero se l esclusione del coniuge dai beneficiari della tutela in esame risponda ad una precisa scelta del Legislatore. Come è noto, l interpretazione letterale della norma giuridica, sancita dall art.12 delle preleggi, deve essere vagliata, secondo l insegnamento della giurisprudenza, anche alla luce dell interpretazione logica e sistematica, che può condurre ad estendere o restringere la portata della norma. A tal fine, il principale criterio ermeneutico consiste nell indagine della volontà del Legislatore, da intendersi in senso oggettivo, con riguardo alla volontà dell ordinamento, desumibile dalla ratio legis, ovvero dal fondamento, 8

9 dallo scopo e dalla funzione obiettiva della norma (Gazzoni, Manuale di diritto privato, 47). Nel caso di specie, l indagine sulla volontà del legislatore deve muovere dalla cornice fornita dalla Legge n. 210 di delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire. Occorre indagare se l apparente omissione dei coniugi tra i beneficiari della tutela, espressamente limitata all abitazione dello stesso contraente e dei parenti di primo grado abbia una propria ragione giustificatrice, rispondendo alla finalità obiettiva della norma, ovvero costituisca una semplice lacuna che possa essere colmata applicando i principi generali dell ordinamento. Premesso che, nella delega, non è contemplato, tra gli strumenti di tutela indicati, il diritto di prelazione, a favore del promissorio acquirente, giova evidenziare che nell art. 2 della Legge n.210/2004 si definisce acquirente la persona fisica che abbia stipulato un contratto che abbia o possa avere per effetto l acquisto o comunque il trasferimento..a sé o ad un proprio parente in primo grado della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento. La medesima definizione risulta trasposta nell art. 1 lett. a) del D. Leg.vo n. 122/2005. La differenza tra le due norme è evidente: mentre, infatti, l art. 2 della Legge n. 210/2004, come il correlativo art. 1 del D. Leg.vo n.122/2005, ha riguardo all effetto traslativo del contratto preliminare, assimilabile a un contratto a favore di terzo, l art. 9 del D. Leg.vo n. 122/2005 attiene a una circostanza estranea alla previsione negoziale, quale l utilizzazione dell immobile successivamente alla consegna, pur riferita all oggetto della stessa. 9

10 Nella Legge delega, peraltro, non si rintracciano altre disposizioni, oltre al citato art. 2, che riguardino i parenti del promissario acquirente. La norma sulla prelazione pare, pertanto, aver mutuato l espressione dalla Legge delega laddove prevede la destinazione dell immobile ad abitazione del contraente ( per sé ) o di un proprio parente in primo grado quale condizione per l esercizio della prelazione. In ogni caso, l espressione delegante sopra richiamata, che attiene agli effetti traslativi del preliminare, non appare affatto discriminatoria dei diritti del coniuge, tanto più che l acquisto del coniuge in comunione legale costituirà un effetto automatico dell esecuzione del preliminare. Appare infatti innegabile che, in virtù del regime della comunione, a seguito dell esercizio del diritto di prelazione da parte del coniuge acquirente, l immobile cadrà in comproprietà dell altro coniuge, ai sensi dell art. 177 C.C., in forza del quale diventano immediatamente comuni i beni acquistati, anche singolarmente, da ciascuno dei coniugi dopo il matrimonio. Infatti, gli acquisti compiuti dal coniuge che viva in regime di comunione legale producono automaticamente ed immediatamente i loro effetti anche nella sfera giuridica dell'altro coniuge (cfr. Gabrielli, Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, 17; Bianca, Diritto Civile, II, 2001, 72). Dalla delega non emerge, pertanto, alcun argomento che consenta di ritenere che l esclusione del coniuge sia frutto di una scelta legislativa. La Legge delega mira piuttosto ad estendere ai parenti di primo grado (genitori e figli del promissario acquirente) che, pur non risiedendo con lo stesso, possono essere ricompresi nel più stretto ambito familiare, il 10

11 medesimo effetto del trasferimento del bene previsto in favore del coniuge dalla disciplina generale della comunione legale. Tale evidente scopo della delega in relazione ai beneficiari del trasferimento potrebbe legittimare di per sè l interpretazione estensiva della norma di cui all art. 9 in favore del coniuge in comunione legale, a beneficio del quale si produrrà il medesimo trasferimento della proprietà del bene quale automatico effetto in forza dell art. 177 C.C.. Ulteriori elementi a conforto di detta interpretazione estensiva possono, peraltro, trarsi dalla disamina degli istituti ai quali opera riferimento la fattispecie oggetto del presente parere ) La nozione di abitazione nei rapporti coniugali, familiari e successori Giova, in primo luogo, approfondire la nozione di abitazione nel sistema del diritto civile in relazione ai rapporti tra i coniugi e, in particolare, al dovere di coabitazione sancito dall art. 143 C.C., nonché con riferimento agli istituti in materia familiare e successoria che disciplinano i diritti del coniuge, assicurando, tra l altro, al superstite il diritto di abitazione. Il diritto di abitazione è disciplinato dall art C.C. ( Chi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia ) ed è correlato all istituto della famiglia. Trattasi di diritto reale di godimento, consistente nella utilizzazione di una casa quale alloggio limitatamente ai bisogni del titolare e della sua famiglia. Secondo la giurisprudenza, il diritto di abitazione, che ha le sue origini nell' usus domus del diritto romano classico, ha natura reale e, pertanto, può 11

12 essere costituito mediante testamento, usucapione (T. Torino ; T. Torino ) o contratto. In termini più generali, il concetto di abitazione si ritrova nel nostro ordinamento quale sinonimo di dimora, in relazione alla nozione di residenza della persona fisica, ai sensi dell art.43 C.C.. La residenza, infatti, è il luogo in cui la persona ha fissato la sua abituale dimora, ovvero il luogo di normale abitazione, e cioè il luogo dove il soggetto vive normalmente l'intimità sua e della sua famiglia (Bianca, op. cit. 249). ********** Nell ambito dei rapporti familiari, l abitazione viene considerata, in primo luogo, in relazione all obbligo di coabitazione che discende dal matrimonio, ai sensi dell art. 143 II comma C.C. ( Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione ). Il dovere di coabitazione, da intendersi secondo il significato letterale dell'espressione come fatto materiale dell'abitare sotto lo stesso tetto (Santoro Passarelli, sub art. 143 in Comm. Cian, Oppo, Trabucchi, 1992, 506; Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio, in Trattato di dir. priv. Dir. Da Rescigno, 3, II, 1996, 67), deve essere interpretato in relazione all'art. 144 C.C., che sottopone la fissazione della residenza familiare al principio dell'accordo tra i coniugi, e all'art. 45 C.C., che attribuisce a ciascun coniuge la possibilità di svolgere un'attività lavorativa in un luogo diverso dalla residenza della famiglia e di eleggere ivi il proprio domicilio, non necessariamente coincidente con quello dell'altro coniuge (Bessone, Alpa, D'Angelo, 12

13 Ferrando, Spallarossa, La famiglia nel nuovo diritto, 2002, 113). Infatti, come è noto, con l'entrata in vigore del nuovo diritto di famiglia il domicilio legale della moglie è venuto meno e ciascun coniuge ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede principale dei propri affari ed interessi. Ammessa la possibilità di domicili diversi, la residenza familiare viene definita come il luogo convenzionale in cui la famiglia convive e al quale fanno ritorno quei membri del gruppo che se ne siano allontanati per una qualche ragione (Finocchiaro F., Matrimonio in Comm. Scialoja Branca sub artt , 1993, 286). Si ritiene, pertanto, che la convivenza sia connotato normale ma non essenziale della comunità coniugale, ben potendo l'unità familiare, da intendersi come stabilità della formazione sociale, prescindere dalla coesistenza fisica, in presenza di obiettive esigenze di lavoro, di cura, di studio, di assistenza temporanea a terze persone (Alagna, Famiglia e rapporti tra coniugi nel nuovo diritto, 1983, 93). Alla luce dei principi suesposti, si può sostenere che il riferimento all abitazione, nell interpretazione della norma di cui all art. 9 D. L.vo n. 122/2005, possa riguardare la casa familiare e, quindi, anche quella in cui sia fissata la residenza del coniuge. ********** Sotto altro profilo, si osserva che la parentela è un rapporto che si fonda sul vincolo di consanguineità e sul fatto naturale della procreazione, secondo la disciplina dell art. 74 C.C. ( La parentela è il vincolo tra le persone che discendono 13

14 da uno stesso stipite ). La definizione data dal legislatore alla nozione di parentela ne pone in evidenza l'origine essenzialmente naturale, derivante dal fatto che essa si fonda su un vincolo di sangue. La famiglia, invece, trova il suo fondamento nell atto giuridico del matrimonio (art. 29 Cost.). La diversa origine da cui scaturiscono rispettivamente il rapporto parentale e quello familiare induce a tenere distinti i due concetti, individuando nella famiglia un nucleo più ristretto di persone (coniugi e figli) (cfr. Ciccarello, Parentela, in Enciclopedia del diritto, XXXI, 1981, 657), nel quale il rapporto parentale si esaurisce nel vincolo che lega i genitori ai figli e questi ultimi tra di loro (Perchinunno, Parentela e affinità, in Enciclopedia Giuridica, XXII, 1990, 3). Le norme speciali che prendono in considerazione l istituto della famiglia, non escludono mai il coniuge da tale centro di imputazione di diritti. Ai sensi dell art. 42, 1 co. L n. 203, nella famiglia nucleare del proprietario-concedente devono essere compresi soltanto il coniuge, i figli o i fratelli (cfr. Cass. 6866/95; C. A. Salerno ; T. Padova ) ed i genitori (cfr. T. Palermo ). Alcune disposizioni, tuttavia, considerano la famiglia come un insieme di persone più esteso del solo nucleo familiare, dovendo ricomprendersi in essa anche i parenti e gli affini (art. 230 bis C.C. che considera familiari i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo; l'art. 12, ult. co., L n. 11 in materia di affitto di fondi rustici; la famiglia colonica che 14

15 comprende tutti i parenti e affini associati nella conduzione del fondo). ************* Un ulteriore argomento della preminente tutela del coniuge discende dall esame dei diritti successori del medesimo, anche in relazione a quelli dei parenti considerati dalla norma sulla prelazione, ovvero i figli e gli ascendenti di primo grado. La materia della riserva a favore del coniuge è regolata dall art. 540 C.C.; il coniuge superstite, se è l'unico legittimario, è riservatario di metà del patrimonio ereditario in piena proprietà. Inoltre, ed anche nel caso di concorso con altri chiamati, gli sono attribuiti i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, diritti che normalmente si aggiungono alla quota riservata (Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, 2003, 124; Capozzi, Successioni e donazioni, I, 2002, 277). La norma esprime l'innovazione più radicale della riforma del diritto di famiglia, in merito al diritto successorio. Infatti, non solo al coniuge superstite è attribuita una quota di riserva in piena proprietà, anziché in usufrutto, ma gli è anche riservato un trattamento incomparabilmente più favorevole, comportante non solo il sacrificio degli interessi familiari concorrenti, ma anche quello della libertà di disporre per causa di morte (Gabrielli, Dei legittimari, in Comm. Cian, Oppo, Trabucchi, sub art. 540, V, 1992, 55 s.; Dossetti, Introduzione, in Il diritto delle successioni. Successione e diritti del coniuge superstite e del convivente more uxorio, in Trattato di diritto di famiglia diretto da Bonilinie Cattaneo,2004, 7 ss.). 15

16 Il concorso di coniuge e figli in materia successoria è regolato dall art. 542 C.C.; la norma attribuisce al coniuge superstite posizione successoria preminente, anche quando questi concorra con i discendenti. Non solo, infatti, al coniuge sono riservati, pure in questa ipotesi, i diritti di abitazione e di uso, ma la sua quota di legittima risulta uguale a quella dei figli, quando egli concorre con uno solo di essi o con due; addirittura superiore quando concorre con tre o più, dal momento che la sua riserva non scende in nessun caso al di sotto del quarto (Gabrielli, op. cit. 78; Dossetti, op. cit., 7 ss.). Il concorso del coniuge con gli ascendenti legittimi è invece disciplinato dall art. 544 C.C., che riserva al coniuge la metà dell'asse e agli ascendenti in concorso un quarto. ************* Dal complessivo quadro degli istituti richiamati nella fattispecie in esame discende che al coniuge è attribuita una posizione preminente rispetto ai figli e agli ascendenti, sicchè sarebbe illogico e contrario alla volontà del Legislatore, intesa in senso oggettivo, escludere il coniuge dalla tutela accordata ai figli e agli ascendenti di primo grado, poiché si perverrebbe ad un risultato interpretativo del tutto estraneo al sistema. 5) Conclusioni Alla luce delle suesposte considerazioni, non si può giustificare né ritenere conforme alla volontà del Legislatore l esclusione, tra i beneficiari della tutela, del coniuge il quale abiti l immobile compromesso in vendita; ciò neppure nell ipotesi in cui, pur non essendo i coniugi separati né legalmente né di fatto, l acquirente abbia stabilito, per proprie esigenze personali più o 16

17 meno temporanee, la propria residenza in luogo diverso dall immobile in questione, atteso che la mancata coabitazione non esclude, né, tantomeno, fa venir meno gli effetti del vincolo familiare nascente dal matrimonio, né la relativa tutela. L interpretazione logica e sistematica della norma in esame conduce a ritenere che la prelazione possa essere esercitata anche qualora l immobile sia adibito ad abitazione del coniuge. Gli argomenti a sostegno di tale tesi, illustrati nel presente contributo, possono così sintetizzarsi: (a) l interpretazione della norma sulla prelazione (art.9 D. Leg.vo n.122/2005) alla luce della Legge delega e, in particolare, dell effetto traslativo in favore del coniuge in comunione legale dei beni, al quale viene sostanzialmente assimilata la posizione dei parenti di primo grado nella definizione della nozione dell acquirente titolare del diritto di prelazione; (b) il connotato familiare dell abitazione e del relativo diritto (art.1022 C.C.); (c) l obbligo di coabitazione (art.143 C.C.) alla luce dell istituto della residenza familiare (art.144 C.C.) e della facoltà dei coniugi di avere un proprio autonomo domicilio (art.45 C.C.); (d) il concetto di famiglia nucleare, composta da coniugi e figli, quale ambito più ristretto rispetto a quello parentale (art.74 C.C. e leggi speciali sulla famiglia); (e) la preminente posizione del coniuge, nel sistema del diritto civile, in materia familiare e successoria, rispetto ai parenti di primo grado, anche con 17

18 specifico riferimento al diritto di abitazione attribuito al coniuge superstite (artt. 540, 542, 544 C.C.). ************* In conclusione, l espressione adibito ad abitazione propria può essere riferita all abitazione del coniuge e la circostanza che l immobile oggetto del contratto preliminare sia adibito ad abitazione del coniuge deve essere assimilata a quella dell abitazione del medesimo promissario acquirente, quale condizione per l esercizio del diritto di prelazione ex art. 9 D. Leg.vo n. 122/

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