L OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L EVENTO

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI MACERATA ISTITUTO DI DIRITTO E PROCEDURA PENALE Dottorato di ricerca in Diritto e processo penale (ciclo XXIII) L OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L EVENTO Tutor Chiar.mo Prof. Carlo Sotis Dottoranda D.ssa Elisa Giaccaglia Coordinatore Chiar.mo Prof. Carlo Piergallini

2 CAPITOLO I. LA POSIZIONE DI GARANZIA ALL'INTERNO DELLA FATTISPECIE TIPICA OMISSIVA IMPROPRIA. SEZIONE I. LA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA. NOZIONI FONDAMENTALI Il reato omissivo. In particolare, la fattispecie omissiva impropria ex art. 40 cpv. c.p.: formazione (segue) 1.2. (Segue) Ambito di applicazione ed elementi costitutivi. SEZIONE II. I RUOLI DELL OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO ALL INTERNO DELLA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA. IN PARTICOLARE: L OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO QUALE PRESUPPOSTO NEL NESSO CAUSALE OMISSIVO L obbligo giuridico impeditivo è condicio sine qua non dell equivalenza causale di cui all art. 40 co. 2 c.p.. Il nesso causale omissivo. SEZIONE III. OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE L EVENTO: PRIMI APPROFONDIMENTI Le teorie sulle fonti dell'obbligo impeditivo: la teoria formale (segue) 1.5. (Segue) L'approccio contenutistico-funzionale e la nascita della nozione di posizione di garanzia. La teoria eclettica Obblighi giuridici di impedire l evento: singole fonti (segue) 1.7. (segue) e singole tipologie. CAPITOLO II. L'APPRODO DELLA DOTTRINA PIU' RECENTE ALLA NOZIONE GIURIDICO-FORMALE DI POSIZIONE DI GARANZIA Introduzione. SEZIONE I. L OBBLIGO GIURIDICO EX ART. 40 CPV. C.P. RICOSTRUITO COME OBBLIGO DI GARANZIA E DISTINTO DAI MERI OBBLIGHI DI SORVEGLIANZA Le avvertite insufficienze delle teorie tradizionali sulle fonti degli obblighi I

3 impeditivi La ricostruzione dell'obbligo impeditivo alla luce dei principi costituzionali. (Segue) 2.3. (Segue) Il principio di personalità della responsabilità penale e l'emersione del concetto di potere impeditivo. La necessaria giuridicità del potere impeditivo ed il superamento dei limiti insiti nella teoria mista L'approdo raggiunto dalle più recenti elaborazioni dottrinarie: l'obbligo impeditivo ex art. 40 cpv. c.p. deve essere inteso come come obbligo di garanzia L' obbligo di garanzia deve essere distinto dagli obblighi di attivarsi (segue) (segue)... e dagli obblighi di mera sorveglianza Brevi puntualizzazioni in tema di fonti dell'obbligo di garanzia. SEZIONE II. L INDIVIDUAZIONE DEL VERO E PROPRIO OBBLIGO DI GARANZIA, RILEVANTE EX ART. 40 CPV. C.P., NEI CASI DI DOVERI DI VIGILANZA SULL OPERATO ALTRUI. Introduzione La controversa figura degli obblighi giuridici di impedire il reato altrui: a) la collocazione sistematica... (segue) (Segue)... e le conseguenze che discendono dall'adozione di una o dell'altra impostazione a riguardo b) l'ambito applicativo Il concorso mediante omissione nel reato non impedito Ritorno alla questione oggetto di interesse. La distinzione tra obblighi di sorveglianza ed obblighi di garanzia di impedimento di reati altrui: a) dove va compiuta tale distinzione (segue) (segue) b) come va compiuta tale distinzione Schema conclusivo. III CAPITOLO. LA GIURISPRUDENZA ALLE PRESE CON LA NOZIONE GIURIDICO-FORMALE DI POSIZIONE DI GARANZIA II

4 Introduzione Le espresse prese di posizione sulla teoria che distingue tra obblighi di garanzia, obblighi di sorveglianza ed obblighi di attivarsi Il criterio dei poteri giuridici impedivi: a) il cosciente e risolutivo impiego di esso. (Segue) 3.3. (Segue) b) L elusione dell applicazione del criterio dei poteri giuridici impeditivi: b.1) la delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro: la analisi della sussistenza dei doveri-poteri impeditivi viene evitata escludendo, a monte, l esistenza di una valida delega b.2) Amministratori non esecutivi di società di capitali: l analisi della sussistenza dei doveri-poteri impeditivi viene evitata escludendo, a monte, la sussistenza dell elemento soggettivo Responsabili del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) e responsabilità concorsuale nell evento non impedito: applicazione reale o applicazione apparente del criterio dei doveri-poteri giuridici impeditivi? 3.6. Una applicazione controversa del criterio dei poteri giuridici impeditivi: la posizione di garanzia dei membri del collegio sindacale e la responsabilità per concorso nei reati non impediti. IV CAPITOLO. LA NOZIONE GIURIDICO-FORMALE DI POSIZIONE DI GARANZIA ASSICURA IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ? SEZIONE I. L ELEMENTO DELL OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO ED IL CONTRASTO CON I PRINCIPI DI RISERVA DI LEGGE E TASSATIVITÀ La denuncia corale della dottrina: l art. 40 cpv. rappresenta uno dei più clamorosi casi di creazione giudiziale delle fattispecie incriminatrici. SEZIONE II. LA RICOSTRUZIONE DELL OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO IN TERMINI DI OBBLIGO DI GARANZIA RIESCE A GARANTIRE IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ? 4.2. Delimitazione dell ambito delle riflessioni: la giurisprudenza più virtuosa e le fonti dell obbligo impeditivo meno controverse La ricostruzione in termini di obbligo di garanzia : a) permane pur sempre la necessità di un complesso salto interpretativo da compiersi in territori stranieri al III

5 penalista (segue) 4.4. (segue) b) il problema di fondo: l obbligo giuridico di impedire l evento costituisce uno stranissimo elemento normativo. SEZIONE III. LA TIPIZZAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI GARANZIA La tipizzazione delle posizioni di garanzia nei progetti di codice penale La tipizzazione degli obblighi di garanzia: strada auspicabile e percorribile? IV

6 CAPITOLO PRIMO. LA POSIZIONE DI GARANZIA ALL INTERNO DELLA FATTISPECIE TIPICA OMISSIVA IMPROPRIA. SEZIONE I. LA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA. NOZIONI FONDA- MENTALI Il reato omissivo. In particolare, la fattispecie omissiva impropria ex art. 40 cpv. c.p.: formazione (segue) Omissivo è il reato la cui condotta tipica consiste nel mancato compimento dell obbligo imposto da una norma giuridica. Dalla essenziale definizione che precede emerge il carattere che contraddistingue, da un punto di vista concettuale, l omissione giuridicamente (e penalmente) rilevante: l omissione è un concetto normativo, in quanto essa è identificabile, riconoscibile, soltanto tramite il riferimento ad una norma giuridica, la quale prescrive il compimento di una azione considerata doverosa. L omissione dunque non rileva in sé cioè per la natura del comportamento effettivamente tenuto bensì rileva in quanto raffrontata ad un azione determinata, pretesa dall ordinamento giuridico. Per tale ragione, si dice che l omissione giuridicamente rilevante è un concetto di relazione ( 1 ). Muovendo da una prospettiva per così dire politica e socio-valutativa ( 2 ), si deve rilevare come il reato omissivo contenga un precetto decisamente più ingombrante di quello contenuto in un reato commissivo: il comando di fare qualcosa di determinato incide nella sfera della libertà individuale in maniera assai più invasiva di quanto non faccia un divieto di tenere un determinato comportamento. 1 Per la considerazione dell omissione quale concetto di tipo normativo e di relazione, vedansi, fra moltissimi, I. CARACCIOLI, voce Omissione (Diritto Penale), in Noviss. Dig. It., Volume XI, Torino, 1965, p. 895 e, più di recente, I. LEONCINI, voce Reato omissivo, in Enciclopedia giuridica del sole 24 ore, Bergamo, 2007, p In tali termini F. PALAZZO, Corso di diritto penale, Parte generale, Torino, 2011, p

7 Tale maggiore interferenza nella sfera della libertà individuale si salda necessariamente con dei principi che rappresentano, nei riguardi di quella, rispettivamente il fondamento e l effetto. Ci si riferisce ai principi di solidarietà e di eccezionalità. Il principio di solidarietà rappresenta, appunto, il fondamento ideologico della responsabilità omissiva: le fattispecie omissive non esigono soltanto la mancata lesione di determinati beni, bensì pretendono una attivazione in favore di essi, con ciò determinando un consistente rafforzamento del grado di tutela apprestato dall ordinamento in favore di tali beni. Usando una immagine, si può affermare che «mentre il diritto penale dell azione reprime il male, il diritto penale dell omissione persegue il bene» ( 3 ). Il principio di eccezionalità rappresenta il corollario necessario della responsabilità di tipo omissivo: data l ingombranza delle fattispecie omissive, esse andranno trattate alla stregua di ipotesi appunto - eccezionali, pena la violazione del principio costituzionale di libertà personale. Le constatazioni che precedono possono essere efficacemente riassunte dalla seguente proposizione: «il problema del reato omissivo consiste (..) nell ardua individuazione di un punto di equilibrio tra le due opposte esigenze espresse: 1) dal principio di eccezionalità dei reati omissivi, stante la loro maggiore interferenza nella sfera della libertà individuale rispetto ai reati commissivi; 2) dal principio di solidarietà, che impone agli individui di tenere comportamenti attivi per il soddisfacimento di altrui esigenze solidaristiche» (controllare correttezza citazione e citare Mantovani 2001, p. 337 in nota). L omissione acquista rilievo penale per il tramite di due canali fondamentali: 1) o in forza di una norma incriminatrice contemplata nella parte speciale del codice penale, oppure all interno della legislazione penale extra codicem la quale espressamente prevede e punisce la violazione di un obbligo di fare qualcosa ; 2) oppure in forza di una clausola generale, quella contenuta nel comma secondo dell articolo 40 del codice penale, secondo cui «non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo». Tale clausola dà vita a fattispecie di reati nominati omissivi impropri (o anche illeciti commissivi mediante omis- 3 F. MANTOVANI, L obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità personale, in Riv. it. dir. proc. pen, 2001, p

8 sione )( 4 ); tale etichetta li distingue dall altra categoria di reati omissivi, detti propri ( 5 ). 4 Nessun dubbio sussiste in ordine al fatto che le omissioni penalmente rilevanti in forza dell art. 40 cpv vengono nominate, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, reati omissivi impropri. A tutt oggi controverso è invece se la categoria degli omissivi impropri si esaurisca nelle fattispecie nate dalla clausola di cui all art. 40 cpv, o se invece tale categoria ricomprenda in sé anche altre fattispecie omissive di evento, espressamente tipizzate da specifiche norme incriminatrici. La questione controversa in realtà riguarda in termini più generali i criteri per distinguere tra reati omissivi propri e reati omissivi impropri. (Su tale questioni, si veda la nota seguente). 5 La collocazione della linea di confine tra i reati omissivi nominati propri e quelli nominati impropri rappresenta a tutt oggi una questione dibattuta. L impostazione tradizionale nonché forse tuttora prevalente impiega il criterio della sussistenza o meno, nella fattispecie incriminatrice, dell evento naturalistico: e così sarebbero propri quei reati omissivi che consistono nel mancato compimento di una condotta doverosa tipizzata da una norma di parte speciale; sarebbero impropri che consistono nell omesso impedimento di un evento materiale che è elemento costitutivo del reato che si doveva appunto impedire. Seguendo tale impostazione si giunge ad affermare che reati omissivi impropri sono tanto quelli scaturenti dalla combinazione dell art. 40 cpv con la singola norma commissiva di parte speciale, quanto quelli in cui il mancato impedimento di un evento sia espressamente previsto all interno di una specifica disposizione incriminatrice (si fa l esempio dell art. 659 c.p.). Detta in altri termini, secondo tale impostazione l etichetta di reati omissivi impropri non spetterebbe soltanto alle fattispecie che prendono forma dalla clausola generale di cui all art. 40 cpv, bensì spetterebbe a tutte le fattispecie comunque e dovunque formulate che incriminino il mancato impedimento di un evento, inteso in senso materiale. Parte della dottrina non ha mancato di sollevare critiche rispetto alla sopra descritta impostazione. È stato osservato ad esempio che, laddove è la stessa norma incriminatrice a formulare il fatto (anche) in termini di mancato impedimento dell evento, «l utilizzazione della categoria dell illecito commissivo mediante omissione può rivelarsi impropria: infatti ( ) la problematica del reato omissivo improprio, i realtà, affiora fuori dei casi, nei quali la rilevanza penale dell omissione è direttamente desumibile dalla particolare fattispecie considerata» (G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979, p. 34 nota 1). Ancora, è stato rilevato che l impostazione che fa leva sulla presenza o meno dell evento naturalistico, si presenta del inidonea a selezionare le ipotesi in cui può operare il meccanismo di equiparazione ex art. 40 c.p. 2: «la presenza o meno dell evento naturalistico appare scarsamente significativa, essendovi fattispecie configurate come reati di pura omissione, la cui violazione può dare luogo, nel caso del verificarsi di un evento dannoso, a tale equiparazione (es. omissione di cautele contro gli infortuni sul lavoro, ex artt. 437 e 451 c.p.) e fattispecie configurate dalla legge come reati omissivi di evento, la cui violazione non comporta tale equiparazione (es. omissione di soccorso aggravata, ex art. 593/3 c.p.» (I. LEONCINI, voce Reato omissivo, cit., p. 35). E così vi è stato chi - al fine di distinguere tra reati omissivi propri ed impropri - ha proposto di sostituire al criterio che fa leva sulla presenza dell evento un criterio che faccia leva sulla tecnica di tipizzazione: «a nostro avviso ( ) sembra preferibile per rimanere fedeli all origine storica della categoria dogmatica del reato omissivo improprio attribuire rilevanza determinante, piuttosto che alla presenza o all assenza di un evento naturalistico, alla tecnica di tipizzazione adottata dal legislatore nel disciplinare il comportamento punibile. Adottando un simile criterio, sono da qualificare propri i reati omissivi direttamente configurati come tali dalla singola disposizione incriminatrice (sia o meno presente nella loro struttura un evento naturalistico); impropri gli illeciti omissivi carenti di previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione ad opera dell interprete che fa ricorso al capoverso dell art. 40 c.p. - di fattispecie legislativamente modellate su comportamenti di causazione positiva» (G.FIANDACA, voce Omissione (diritto penale), Dig. Disc. Pen., VIII, Torino, 1994, p. 549; vedasi anche G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2007, p. 578). Anche il criterio fondato sulla tecnica di tipizzazione è stato sottoposto a critiche: «neppure tale criterio appare tuttavia pienamente soddisfacente, facendo dipendere l appartenenza all una o all altra categoria, non dalla struttura della fattispecie, ma dalla scelta contingente del Legislatore» (Leoncini, cove p. 35). La dottrina che più di recente si è occupata del tema ha suggerito un nuovo e diverso criterio. Al fine di 3

9 Sarà sulla fattispecie omissiva impropria - scaturente dal disposto di cui all art. 40 cpv. c.p. - che concentreremo l attenzione nel corso del presente lavoro. La fattispecie omissiva impropria ex art. 40 cpv. c.p. si forma per il tramite di una combinazione: la clausola generale contenuta nell articolo 40 va ad innestarsi, di volta in volta, su disposizioni di parte speciale che incriminano fatti commissivi. In tal modo le fattispecie commissive si trovano come doppiate, in quanto ad esse viene assimilata una corrispondente figura di reato, basata non sul fare, ma sull omettere. Rispetto a quanto sopra asserito, vanno compiute due precisazioni. Innanzitutto va rilevato che non tutte le fattispecie commissive si prestano ad accogliere l innesto della disposizione di cui all art. 40 c.p.; e cioè che a non tutte le fattispecie commissive può essere assimilata una corrispondente fattispecie imperniata sul mancato impedimento. Sul punto si tornerà nel prosieguo, parlando dell ambito applicativo del reato omissivo improprio. In secondo luogo va osservato che la fattispecie che nasce attraverso l innesto sopra descritto è una fattispecie nuova ed autonoma: ciò, nel senso che tutte le sue componenti strutturali ad eccezione, si potrebbe dire, dell evento ( 6 ) si caratterizzano in modo del tutto peculiare rispetto a quelle della corrispondente fattispecie commissiva di base ( 7 ). Il reato omissivo improprio non si riduce dunque ad una mera forma di manifestazione dell illecito commissivo, bensì costituisce un modello specifico di reato, strutturalmente autonomo, a livello tanto della tipicità oggettiva che di quella soggettiva ( 8 ). distinguere tra reati omissivi propri ed impropri non sarebbe congruo guardare alla tecnica di tipizzazione né sarebbe decisivo guardare alla presenza o meno di un evento naturalistico; si dovrebbe piuttosto far leva sulla tipologia di obbligo gravante sul soggetto omittente: ciò, nel senso che il meccanismo di applicazione dell equiparazione di cui all articolo 40 co. 2 può operare laddove e soltanto laddove in capo al soggetto omittente gravi un obbligo che possa dirsi un vero e proprio obbligo di garanzia (Così I. LEONCINI, voce Reato omissivo, cit., pp. 35,36). (Per l illustrazione dei caratteri dell obbligo di garanzia, si veda infra, capitolo II sezione I). 6 G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, p È stato negli ultimi decenni del XX secolo che la dottrina sia d Oltralpe che nostrana ha progressivamente preso atto della autonomia strutturale e contenutistica dei reati omissivi impropri, i quali erano invece fino ad allora vissuti all ombra degli illeciti di tipo commissivo. Vedasi in tal senso, fra gli altri, G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., pp. 72, 73. L accresciuto interesse dogmatico per i reati omissivi impropri rinviene è senz altro dipeso, fra le altre cose, da un cospicuo aumento numerico e di importanza di tali forme di illeciti. (Così Così F. MANTOVANI, Causalità, obbligo di garanzia e dolo nei reati omissivi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 985). 8 F. MANTOVANI, Causalità, obbligo di garanzia e dolo nei reati omissivi, cit., p

10 Un ultima osservazione generale: la disposizione dalla quale nasce la fattispecie omissiva impropria si trova collocata all interno di una norma dedicata al rapporto di causalità. La dottrina è unanime nel considerare infelice tale collocazione: «( ) siffatto inserimento confonde due problemi diversi: il problema della causalità con quello dell illiceità dell omissione, problemi che devono essere tenuti distinti, perché una cosa è la connessione eziologica fra la condotta omissiva e l evento ed altra cosa la contraddizione tra la condotta stessa e la norma giuridica» ( 9 ). E tuttavia proprio dalla collocazione nell alveo della causalità si possono trarre come si vedrà nel paragrafo a seguire delle significative indicazioni in ordine all ambito applicativo della fattispecie omissiva impropria stessa ( 10 ) (Segue) Ambito di applicazione ed elementi costitutivi. Della fattispecie omissiva impropria verranno ora indagati ambito applicativo ed elementi costitutivi. Si comincerà dal primo. Le osservazioni sullo spazio operativo della fattispecie omissiva impropria possono essere portate avanti tenendo in considerazione due piani valutativi differenti: un piano per così dire di tipo logico-strutturale ed un piano di tipo valoriale (politico-criminale). La analisi a seguire si occuperà prima dell uno e poi dell altro aspetto. Per ciò che concerne la valutazione di tipo logico strutturale, la dottrina del tutto prevalente giunge a posizioni uniformi: il dominio naturale ed esclusivo ( 11 ) dell art. 40 cpv. c.p. è rappresentato dalle fattispecie di evento causalmente orientate. La affermazione appena compiuta abbisogna di essere precisata nei suoi contenuti e delimitata nei suoi contorni. 9 G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., p. 37, il quale riporta un pensiero dell Antolisei. 10 G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2004, sub art. 40, par

11 Che il capoverso dell articolo 40 c.p. possa innestarsi soltanto su fattispecie di evento, è un dato pacifico. Innanzitutto perché è la disposizione normativa stessa ad esigere la presenza di un evento: l evento che si aveva l obbligo di impedire. In secondo luogo perché non si può dubitare che l evento cui si riferisce l art. 40 cpv. sia un evento da intendere in senso naturalistico: la clausola generale che fonda la responsabilità omissiva è contenuta in una norma l articolo 40 c.p. dedicato al nesso di causalità; ora, il nesso causale viene in rilievo soltanto laddove affiori il problema di collegare una condotta umana ad un evento lesivo, inteso appunto come modificazione del mondo esterno, concettualmente e fenomenicamente separabile dalla condotta umana ( 12 ). Si può dunque rilevare come trovi conferma quanto si era detto in chiusura del precedente paragrafo: la collocazione della clausola che fonda la responsabilità omissiva impropria all interno dell alveo della causalità, fornisce indicazioni preziose circa l ambito operativo della responsabilità omissiva impropria stessa. Ancora, come si è detto sopra, le fattispecie che si prestano alla conversione in forma omissiva sono, tra le fattispecie di evento, soltanto quelle causalmente orientate, cioè quelle in cui ad essere incriminata è la realizzazione di un determinato evento lesivo, indifferenti restando le modalità di produzione di esso. Rimangono dunque escluse dalla sfera di operatività dell art. 40 cpv. non soltanto le fattispecie di mera condotta, ma altresì quelle di evento a forma vincolata, cioè quelle in cui il legislatore tipizza le modalità di produzione del risultato lesivo. Tale limitazione ha delle ragioni di tipo ontologico-strutturale. Una inerzia può equivalere ad una condotta attiva soltanto laddove ciò che conti sia esclusivamente la produzione di un evento, cagionato o, appunto, non impedito ( 13 ). L omissione non può invece essere assimilata all azione laddove l azione stessa debba risultare, per espressa volontà della legge, contraddistinta da peculiari modalità e contenuti: è il principio di tassatività che impedisce che sia possibile convertire in forma omissiva una condotta attiva di tipo vincolato ( 14 ). 12 In simili termini G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2007, p Tra i tanti L. RISICATO, Combinazione ed interferenza di forme di manifestazione del reato, Milano, 2001, p I. LEONCINI, voce Reato omissivo, cit., p

12 La delimitazione della sfera operativa dell art. 40 cpv. alle sole fattispecie causalmente orientate rappresenta dunque un punto pacifico in dottrina ( 15 ). Rispetto a quanto sin qui asserito, rimangono da compiere alcune puntualizzazioni. La prima riguarda il fenomeno assai delicato dei reati omissivi impropri plurisoggettivi, ossia il fenomeno della compartecipazione per omesso impedimento del reato commesso da altri. Di tale complessa tematica ci si occuperà nella sezione II del capitolo II ( 16 ); dunque si rimanda a quella sede per ogni considerazione ed approfondimento in merito. Qui ci si limita ad osservare che la delimitazione operativa dell art. 40 cpv. che è stata qui sopra tracciata è destinata ad essere messa in discussione proprio con riguardo ai reati omissivi impropri plurisoggettivi: come si avrà modo di vedere, difatti, la dottrina oggi prevalente sostiene che, quando l omesso impedimento riguardi reati commessi da altri, non trovi più applicazione la regole della limitazione alle sole fattispecie di evento. Ancora, è opportuno ricordare che la dottrina oltre a circoscrivere positivamente la sfera operativa dell art. 40 cpv., individuandone il dominio nei reati di evento causalmente orientati ha altresì provveduto a tracciare delle delimitazioni in negativo ( 17 ) della sfera operativa stessa, elencando una serie di tipologie di reati che in nessun caso possono prestarsi alla conversione in forma omissiva: reati che per la loro peculiare struttura o natura risultano incompatibili con una realizzazione in forma omissiva (ci si riferisce ad esempio ai reati abituali, ai delitti di mano propria, o a quelle fattispecie che pongono l accento su condotte caratterizzate da note descrittive necessariamente inerenti a comportamenti di tipo positivo) ( 18 ); oppure reati rispetto ai quali l operatività della clausola di equivalenza di cui all art. 40 cpv. sarebbe, per così, dire inutile o comunque 15 Unica opinione difforme da poter registrare sembra essere quella di Pagliaro, «secondo il quale l individuazione delle fattispecie convertibili dovrebbe fondarsi non sulla struttura della fattispecie, bensì sul criterio esclusivamente formale-linguistico della descrizione legislativa della condotta tipica, nella norma sul reato commissivo, tramite locuzioni quali cagionare, procurare, ecc; mentre non avrebbe alcuna importanza la presenza o meno nella fattispecie di un evento naturalistico» (Così in I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, p. 29, nota 41). 16 In particolare, vedasi il paragrafo dedicato alla descrizione dell ambito applicativo degli obblighi giuridici di impedire il reato altrui. 17 L espressione è tratta da G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p Per approfondimenti si veda G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., p. 36 e si veda G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 154 ss.. 7

13 impropria (ci si riferisce ai casi in cui è la stessa disposizione incriminatrice a fare menzione della condotta omissiva ( 19 ) e ai reati cosiddetti d obbligo( 20 )). Passiamo ora ad analizzare l altro piano di valutazione dell ambito applicativo delle fattispecie omissive improprie: quello che è stato qui sopra nominato il piano valoriale, cioè quello che si compone di valutazioni di tipo politico-criminale. Rispetto a tale piano, in realtà, tutte le osservazioni che precedono relative alle delimitazioni ontologico-strutturali dello spazio operativo della clausola ex art. 40 cpv. - fungono da decisivo apripista. Si è detto, infatti, che da un punto di vista logico-strutturale l ambito applicativo della clausola di cui al comma 2 dell art. 40 è costituito dalle fattispecie causalmente orientate. Bene, se si compie una analisi delle fattispecie che l ordinamento disegna come fattispecie di evento causali pure ci si accorge che, nella quasi totalità dei casi, si tratta di fattispecie poste a tutela di beni di rango elevato, quali la vita, l incolumità fisica, personale e pubblica ( 21 ). Dunque, instaurando un collegamento tra struttura della fattispecie e beni tutelati, si può affermare che, in genere, le fattispecie che si prestano alla conversione in forma omissiva sono fattispecie che tutelano i beni più importanti e preziosi ( 22 ). Anzi invertendo l ordine dei termini della suddetta constatazione si potrebbe affermare che è proprio l elevato rango dei beni a giustificare una responsabilità anche in forma omissiva. 19 Quella della possibilità, per la clausola generale ex art. 40 cpv, di interagire con le norme incriminatrici che fanno espressa menzione in via esclusiva o accanto all azione in senso stretto - di una condotta omissiva, è questione complessa e dibattuta. Al fine di percepire la varietà e le sfaccettature delle posizioni assunte dalla dottrina sul punto, vedasi ad esempio I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, cit., p Per approfondimenti si vedano G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., pp e G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 146 ss.. 21 Si pensi ad esempio ai delitti di omicidio, lesione personale, ai reati contro l incolumità pubblica di cui agli artt. 422, 423, 426, 428, 430 c.p.. Esiste peraltro una corrispondenza tra la struttura di tali fattispecie e l elevato rango dei beni da esse tutelati: come si è detto, nelle fattispecie di evento causalmente orientate, ciò che conta è solo la produzione dell evento lesivo, mentre indifferenti restano le modalità attraverso le quali tale produzione si determina; così facendo, viene assicurata una tutela senz altro estesa una tutela a tappeto, potremmo dire del bene giuridico protetto; il che è pienamente coerente, appunto, con l elevato grado del bene in questione. 22 Ovviamente tale collegamento tra una determinata tipologia di fattispecie incriminatrice e l elevato rango del bene in gioco è destinato a saltare laddove, in presenza di un obbligo giuridico di impedire il reato altrui, si ritenga che la sfera operativa del capoverso dell art. 40 c.p. si estenda a qualunque tipologia di reato. Sul tema vedansi i rapidi cenni effettuati supra, nel presente paragrafo, nonché, per una trattazione più completa, vedasi infra, capitolo II, sezione II. 8

14 Fermo restando che per tutte le ragioni viste sopra le fattispecie omissive improprie sono spesso poste a tutela di beni quali la vita e l incolumità fisica, ci si deve a questo punto chiedere se per caso non vi siano ragioni per sostenere che l ambito applicativo di tali reati debba essere circoscritto esclusivamente alle fattispecie poste a tutela dei predetti beni. Formulato in altri termini, il quesito cui dare risposta è il seguente: se, dinnanzi a fattispecie che per la loro struttura si presterebbero ad essere convertite in omissive, debbano porsi delle limitazioni all applicazione della clausola ex art. 40 cpv. proprio in considerazione della tipologia dei beni in questione ( 23 ). Nel fornire risposta al suddetto quesito la dottrina appare decisamente divisa. È del tutto evidente che la questione problematica - così come è stata posta non ha di certo natura logica o tecnica, bensì ha natura squisitamente politico-criminale: si tratta infatti di capire se - a delimitare ulteriormente lo spazio applicativo della clausola di cui al 40 capoverso - debbano o meno subentrare delle considerazioni di valore. Parte della dottrina risponde affermativamente ( 24 ): quella forma rafforzata di tutela offerta dal reato omissivo improprio la quale peraltro si traduce in una altrettanto forte limitazione della sfera di libertà del soggetto agente non potrebbe se non essere ricondotta alla particolare importanza e vulnerabilità di determinate tipologie di beni. Altra parte della dottrina esclude invece categoricamente che l ambito dei reati omissivi impropri possa essere delimitato in base al rango dei beni in gioco, e ciò, in considerazione soprattutto del fatto che la amplissima formula contenuta nel capoverso del articolo 40 non sembra consentire alcuna restrizione particolare a seconda del bene giuridico interessato ( 25 ). Una posizione peculiare è quella assunta dal Giunta, il quale dopo aver constatato che effettivamente il testo dell art. 40 co. 2 non contiene argomenti per delimitare la sfera di operatività della clausola di equivalenza afferma che tuttavia nulla vieta di interpretare il testo della singola norma alla luce dell intero sistema normativo; effettuando una tale operazione, secondo l Autore possono rinvenirsi, all interno del sistema penale, svariate 23 Il quesito è stato spesso posto con riguardo al delitto di danneggiamento: trattasi infatti di fattispecie di evento, causale pura, la quale tuttavia è posta a presidio del bene patrimonio. 24 G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., pp ; P. SEMERARO, Il concorso mediante omissione nel reato, in L indice penale, 2006, pp ; L. RISICATO, Combinazione ed interferenza di forme di manifestazione del reato, cit., p Vedasi per tutti M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, cit., p E anche I. LE- ONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, cit., p

15 ragioni per rintracciare una propensione al contenimento dei reati omissivi impropri ( 26 ). Muovendo da tali premesse, l Autore giunge alla conclusione che non tutte le fattispecie causalmente orientate sarebbero convertibili in reati omissivi impropri, ma solo quelle che ad un tempo sono previste dal legislatore anche come colpose. Sino a questo momento la fattispecie omissiva impropria non è stata ancora indagata dal suo di dentro; finora difatti sono state fornite indicazioni soltanto in ordine alla formazione di tale fattispecie ed al suo spazio operativo. Eppure proprio con riguardo a quest ultimo profilo si è già in grado di percepire come quella omissiva impropria sia una fattispecie che si presta ad offrire ampi e tutto sommato inquietanti spazi di manovra agli interpreti. Da qui dinnanzi la fattispecie omissiva impropria verrà analizzata nel suo interno, e cioè in quegli elementi che ne costituiscono le componenti strutturali. La fattispecie omissiva impropria di cui all art. 40 cpv. c.p. esige la presenza di un e- vento: si è già visto sopra, parlando dell ambito applicativo, che deve trattarsi di un e- vento da intendersi in senso naturalistico e che deve trattarsi di un evento contemplato da una fattispecie incriminatrice commissiva ( 27 ). La fattispecie omissiva impropria richiede la presenza di una condotta omissiva cioè una condotta di omesso impedimento dell evento. La dottrina ricomprende all interno della condotta omissiva tanto la situazione cosiddetta tipica, quanto il mancato compimento dell azione di impedimento ( 28 ). La situazione tipica consisterebbe nell insieme di quei presupposti di fatto (ad esempio i presupposti che producono la situazione di pericolo per il bene da salvaguardare) da cui scaturisce l obbligo di attivarsi ( 29 ). La situazione tipica, così definita, viene ricompresa all interno dalla condotta tipica proprio in quanto «l obbligo giuridico di compiere una 26 F. GIUNTA, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria, in Diritto penale e processo, 1999, p Per le peculiarità concernenti i reati omissivi impropri plurisoggettivi, vedasi invece la Sezione II del Capitolo II. 28 Vedasi ad esempio G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 133 e ss. 29 In tal senso, fra gli altri, G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., p

16 certa azione non può essere posto sganciato da un determinato contesto attuale, in presenza del quale sorge la necessità e l utilità dell azione positiva»( 30 ). La condotta omissiva tipica consiste nel mancato compimento dell azione diretta ad impedire l evento previsto dalla fattispecie commissiva-base. Va segnalato come l individuazione dell azione doverosa non compiuta è una operazione complessa e sfuocata visto che come si avrà modo di meglio comprendere nel prosieguo dell analisi il comportamento doveroso omesso non solo non risulta descritto dalla clausola generale di cui all art. 40 cpv. ma neanche, spesso, dalle norme che individuano il soggetto tenuto ad attivarsi ( 31 ). Il compimento dell azione doverosa presuppone, a sua volta, la possibilità di agire: la condotta omessa, cioè, doveva essere, per l omittente, possibile. Nel suo contenuto basilare ed imprescindibile, il concetto di possibilità di agire va inteso in senso materiale: l azione impeditiva doveva essere possibile, per l omittente, in senso concreto, in senso fisico, e cioè in considerazione tanto delle condizioni esterne quanto delle condizioni personali psico-fisiche dell omittente ( 32 ). Su come debba intendersi in senso più profondo e più preciso, la possibilità impeditiva di un evento, sono state elaborate dagli studiosi varie costruzioni concettuali, delle quali si darà conto in seguito ( 33 ). 30 F. PALAZZO, Corso di diritto penale, Parte generale, Torino, 2011, p L Autore prosegue dicendo che «diversamente ognuno di noi sarebbe continuamente, perennemente soggetto all obbligo di agire, venendosi così a rendere davvero insopportabile la limitazione della libertà connessa alla pretesa normativa di comportamenti positivi». 31 Tale osservazione risulta espressa, seppur con differenti termini, in G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., pp A tal proposito la dottrina non manca ad esempio di osservare che, nei casi in cui l azione impeditiva è libera e cioè nei casi in cui la fonte dell obbligo non descrive l azione richiesta, occorre distinguere tra una impossibilità assoluta, la quale preclude ogni azione impeditiva (si fa l esempio del bagnino colto da improvviso malore), ed una impossibilità relativa, la quale invece limita ad una soltanto o a talune soltanto le possibili azioni impeditive (si fa l esempio della madre la quale, se incapace di nuotare, è pur sempre tenuta ad invocare il soccorso altrui per salvare il figlio caduto in acqua) (In tal senso F. MANTOVANI, L obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi,cit., p. 342). Ancora, la dottrina non ha mancato di rilevare che, tuttavia se non si dubita del fatto che la possibilità di agire vada intesa, primariamente, in senso materiale le perplessità sorgono, invece, laddove al concetto di possibilità venga data una lettura in termini altresì soggettivistici: laddove, cioè, per valutare la possibilità di agire si prenda in considerazione altresì il momento intellettivo del soggetto omittente, ossia, ad esempio, la sua conoscenza o conoscibilità della situazione tipica. Per tali considerazioni si veda G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 375 ss.. 33 Per i contenuti del concetto di potere impeditivo nonché per il requisito della giuridicità di esso, si rinvia alla sezione I del capitolo II. Per un analisi di come il potere impeditivo debba atteggiarsi laddove oggetto dell impedimento siano le azioni delittuose altrui si rinvia alla sezione II del capitolo II. 11

17 Ancora, nella struttura della fattispecie omissiva impropria deve rinvenirsi una equivalenza causale: il mancato impedimento deve equivalere alla causazione dell evento; tra le componenti della fattispecie c è dunque quella di un nesso causale che deve intercorrere, appunto, tra la condotta omissiva e l evento verificatosi. Ancora, la fattispecie omissiva impropria esige la presenza di un ulteriore e fondamentale requisito: un obbligo giuridico di impedire l evento, elemento il quale, solo, è in grado di far scattare l equivalenza di qui si è qui sopra detto. Del nesso causale omissivo si parlerà nella sezione II del presente capitolo; l obbligo giuridico impeditivo verrà analizzato a partire dalla sezione III del presente capitolo, sino alla fine di questo lavoro. 12

18 SEZIONE II. I RUOLI DELL OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO ALL INTERNO DELLA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA. IN PARTICOLARE: L OBBLIGO GIURIDICO IMPEDITIVO QUALE PRESUPPOSTO NEL NESSO CAUSALE OMISSIVO L obbligo giuridico impeditivo è condicio sine qua non dell equivalenza causale di cui all art. 40 co. 2 c.p.. Il nesso causale omissivo. È condivisa la percezione secondo cui l obbligo giuridico di impedire l evento (la cosiddetta posizione di garanzia ( 34 )) rappresenti il cuore pulsante la vera questione centrale - della fattispecie omissiva impropria ( 35 ), fungendo, rispetto ad essa, da pilastro portante. L obbligo giuridico impeditivo seleziona i soggetti dai quali l ordinamento pretende un intervento impeditivo. Così facendo, tale elemento incarna e riflette fedelmente quel carattere di eccezionalità che deve contraddistinguere la fattispecie omissiva impropria ( 36 ). Solo i soggetti che possano considerarsi titolari di un tale obbligo possono essere autori di un reato di tipo omissivo improprio; il che equivale a dire che l obbligo giuridico impeditivo rende la fattispecie omissiva impropria un reato di tipo proprio ( 37 ). L obbligo giuridico di impedire l evento, nel mentre che individua i soggetti obbligati ad impedire l evento, contribuisce a selezionare le condotte omissive rilevanti ( 38 ): «tra le innumerevoli omissioni concorrenti alla produzione dell evento lesivo (seppur in 34 Sulla nascita della terminologia posizione di garanzia nonché sull attuale indifferente utilizzo dei termini obbligo giuridico impeditivo e posizione di garanzia vedasi infra, Sezione III del presente capitolo. 35 Vedansi ad esempio L. BISORI, L omesso impedimento del reato altrui nella dottrina e giurisprudenza italiane, in Riv. it. dir. proc. pen, 1997, pp ; F. GIUNTA, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria, cit., p Si veda retro, Sezione I del presente capitolo. 37 I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, cit., p In tal senso anche Cassazione penale, Sezione IV, 38991/

19 modo statico ), l individuazione di quella penalmente rilevante avviene sulla base della sua contrarietà ad un obbligo giuridico di impedire l evento» ( 39 ). Un omissione potrà essere considerata causale, rispetto ad un evento, solo e soltanto qualora autore dell omissione sia un soggetto gravato di un obbligo giuridico impeditivo. Si potrebbe dunque affermare che l obbligo giuridico di impedire l evento rappresenti il presupposto la condicio sine qua non, potremmo dire rispetto alla causalità omissiva stessa ( 40 ): un indagine circa la sussistenza di un nesso causale tra una omissione ed un evento tipico ( 41 ), ha senso di essere compiuta soltanto laddove l omittente sia un soggetto titolare dell obbligo giuridico di cui parla il capoverso dell articolo 40 c.p.. Ci si potrebbe spingere ad affermare che l obbligo giuridico impeditivo ex art. 40 cpv. in quanto «forte nucleo normativo» ( 42 ) della fattispecie omissiva impropria non soltanto fondi la causalità omissiva, ma altresì rappresenti ciò che è chiamato a bilanciare quella che vedremo essere la intrinseca debolezza di essa: una sorta di supplenza, attuata dal presupposto normativo, alle deficienze del presupposto naturalistico ( 43 ). Posto in luce il ruolo centrale occupato dall obbligo giuridico impeditivo all interno della fattispecie omissiva impropria, nonché lo stretto rapporto di quello con il nesso causale omissivo, è proprio su tale nesso che verrà da qui dinnanzi concentrata l attenzione. Quello della causalità omissiva, come è noto, è un tema inesauribile. Nello spazio di un paragrafo, il nostro obiettivo è esclusivamente il seguente: illustrare le ragioni di quella 39 F. PALAZZO, Corso di diritto penale, Parte generale, Torino, 2011, p Il Fiandaca ad esempio afferma che il divario esistente tra le due forme di causalità la attiva e la o- missiva è colmato proprio dalla posizione di garanzia. L Autore, prendendo spunto da Kaufman, esprime tale concetto in formule asserendo che c1= c2+g, dove c1 è il nesso di causalità reale, c2 è il nesso di causalità omissiva e g è la posizione di garanzia. «Detto fuori dalla formule: al rapporto di causalità reale proprio dell illecito commissivo corrisponde, nell illecito di commissione mediante omissione, la coppia concettuale formata dal nesso di causalità ipotetica e dalla posizione di garanzia» G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., p L evento tipico è rappresentato così come si è detto nella precedente sezione di questo capitolo dall evento contemplato da una fattispecie incriminatrice commissiva, suscettibile di conversione. 42 Così Sezioni Unite penali, sentenza 30328/ Ad una sorta di compensazione, di supplenza, operata dall elemento normativo dell obbligo giuridico impeditivo si riferiscono ad esempio F. SGUBBI, Responsabilità penale per omesso impedimento dell evento, Padova, 1975, p. 200, G. INSOLERA, voce Concorso di persone nel reato, in Dig. disc. pen., vol. II. Torino, 1988, p

20 che è stata qui sopra qualificata come debolezza intrinseca della causalità omissiva; il che consentirà di spiegare in che senso l elemento dell obbligo giuridico impeditivo dovrebbe essere chiamato a fungere, rispetto ad essa, da sostanzioso contrappeso. Più in particolare, si procederà come segue: verranno segnalate le peculiarità ontologiche del nesso causale omissivo, dopo di che verrà analizzato come esse si riverberino sull accertamento del nesso causale stesso, connotando tale operazione in termini di elevata (e forse insanabile) problematicità. L omissione consiste, per sua stessa definizione, in una condotta priva di una sua dimensione fisica, in un nihil, dal punto di vista naturalistico. Il nesso causale, inteso come correlazione tra una condotta ed un evento, si atteggia, nell ambito della causalità omissiva, in modo per forza di cose peculiare: mentre nell ambito della causalità commissiva il ponte causale è chiamato a legare due entità reali (la condotta umana e l evento verificatosi), nella causalità omissiva il rapporto causale si instaura tra una sola entità reale (l evento verificatosi) ed una entità inesistente (la condotta omessa), la quale può essere soltanto immaginata. Prescindendo da ogni disputa epistemologica sulla natura reale, o meno, del nesso causale omissivo e sulla reale capacità causale delle condizioni statiche ( 44 ), ci si limita a rilevare come la dottrina maggioritaria propenda oggi per la tesi della diversità della causalità omissiva rispetto alla attiva. Ciò, in quanto si tratta di una causalità che non ha natura naturalistica ma esclusivamente normativa ( 45 ): si tratta, in fondo, di una equivalenza causale ( 46 ), così come indicato dalla stessa norma che ne decreta l esistenza. Si tratta, ancora, di una causalità doppiamente ipotetica ( 47 ): «se infatti la formula che esplica la causalità attiva in quanto controfattuale è certamente ipotetica, la formula euristica della causalità omissiva è però doppiamente ipotetica»; ciò, in quanto «nella griglia controfattuale esplicativa 44 Vedasi ad esempio F. STELLA, La nozione penalmente rilevante di causa; la condizione necessaria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p ss. 45 Vedasi ad esempio C.E. PALIERO, La causalità dell omissione: formule concettuali e paradigmi prasseologici, in Riv. it. med. leg., XIV, 1992, p. 821 e ss. 46 Di «equivalente tipico della causalità» parla G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 415 e ss. Vedansi anche G.FIANDACA, voce Omissione, cit., p. 555 e P. NUVOLONE, L omissione nel diritto penale italiano. Considerazioni generali introduttive, in L indice penale, 1982, p Per il conio della felice formula nonché per le intuizioni ed i contenuti che essa racchiude vedasi C.E. PALIERO, La causalità dell omissione, cit., p. 841 e ss. 15

21 della causalità omissiva, l interloquente può collocare soltanto un dato storicamente reale, posizionato nell apodosi ed è ovviamente l evento effettivamente integratosi; mentre nella protasi, di dati reali ( ) non se ne ravvisano, giacché l omissione è sì antecedente (statico) reale, ma solo a condizione di essere integrata ( ) dall azione impeditiva, che però è del tutto immaginaria». Esauriti nelle brevi battute che precedono i cenni generali sull essenza della causalità omissiva, la trattazione si farà ora più articolata, nell intento di illustrare in che maniera le suddette peculiarità si ripercuotano ed incidano sul metodo e sui criteri di accertamento del nesso. Innanzitutto va affermato che per valutare la sussistenza del nesso causale di tipo omissivo, il criterio del giudizio - ossia il modello euristico - è identico a quello impiegato per valutare la sussistenza della causalità attiva: si tratta del giudizio condizionale di tipo controfattuale ( 48 ), applicato facendo ricorso all esperienza tratta dai risultati delle generalizzazioni del senso comune oppure facendo ricorso alla sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura. Tuttavia in ambito omissivo l applicazione della formula controfattuale presenta spiccate peculiarità, peculiarità dovute proprio a quella che è stata definita come natura doppiamente ipotetica della causalità omissiva. 48 La necessità di ricorrere, anche in ambito di causalità omissiva, al criterio del condizionale controfattuale è stata affermata con decisione sia in dottrina che in giurisprudenza. Per quanto riguarda la dottrina, è importante notare come la medesimezza del metodo di accertamento sia stata rilevata non soltanto da coloro che hanno sostenuto la teoria dell identità tra causalità attiva ed omissiva (vedasi ad esempio F. STELLA, La nozione penalmente rilevante di causa, cit., pp ), ma altresì da coloro che hanno posto in luce i profili di divergenza fra i due tipi di causalità: ci si riferisce in particolar modo a C.E. PALIERO, La causalità dell omissione, cit., p. 841, il quale ritiene che «occorre distinguere ( ) fra criterio del giudizio ( ) e base del giudizio»; la base del giudizio intesa come il tipo di antecedente selezionato quale oggetto del predicato (controfattuale) esplicativo del nesso di condizionamento sarebbe irrimediabilmente difforme, a seconda che si tratti di causalità attiva o omissiva, il criterio del giudizio invece sarebbe, appunto, identico, in quanto «in entrambi i casi in effetti imperniato su di un sillogismo controfattuale». Per quanto riguarda la giurisprudenza, ci si limita qui a segnalare la pronuncia delle Sezioni Unite Franzese, la quale, dopo aver compiuto una ricognizione dello statuto della causalità penalmente rilevante, afferma a chiare lettere che «anche per i reati omissivi impropri resta valido il descritto paradigma unitario di imputazione dell evento. Pur dandosi atto della peculiarità concettuale dell omissione (è tuttora controversa la natura reale o meramente normativa dell efficienza condizionante di un fattore statico negli sviluppi della catena causale), si osserva che lo statuto logico del rapporto di causalità rimane sempre quello del condizionale controfattuale, la cui formula dovrà rispondere al quesito se, mentalmente eliminato il mancato compimento dell azione doverosa e sostituito alla componente statica un ipotetico processo dinamico corrispondente al comportamento doveroso, supposto come realizzato, il singolo evento lesivo, hic et nunc verificatosi, sarebbe, o non, venuto meno, mediante un enunciato esplicativo `coperto dal sapere scientifico del tempo» (Cassazione, Sezioni Unite penali, sentenza 30328/2002). 16

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