REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA

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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2006 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2740 del 2006, proposto dal signor De Martino Melchiorre, nonché dai signori Torta Vincenza, Di Martino Annunziata, Di Martino Giuseppina, Di Martino Anna, Di Martino Rita, Di Martino Gabriele, Di Martino Michele (quali eredi del signor Luigi Di Martino), tutti rappresentati e difesi dall avvocato Giovanni Di Nola e con lo stesso elettivamente domiciliati in Roma, alla via Boncompagni n. 61, presso lo studio legale Napolitano avvocato Francesco Prota; contro Il Comune di Gragnano, in persona del sindaco in carica, non costituitosi nel secondo grado del giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sez. V, n. 737/2005, resa tra le parti, concernente il diniego di rimborso delle spese di giudizio, relative alla difesa in un processo penale;

2 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Consigliere Carlo Schilardi. Nessuno è comparso per le parti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.- I sigg. Melchiorre De Martino e Luigi Di Martino, dipendenti del Comune di Gragnano, venivano imputati del reato di truffa (art. 640 cod. pen.) ai danni dell'ente comunale, per avere timbrato il cartellino marca-tempo, attestando la propria presenza in ufficio, allontanandosi, secondo l accusa «arbitrariamente», durante l'orario di servizio per effettuare lavori nell'abitazione privata di un geometra, anch'esso dipendente del Comune presso l'ufficio tecnico ed a sua volta imputato del reato di cui all'art. 323 del cod. pen. Il Tribunale di Torre Annunziata, con sentenza del 9 ottobre 2003, divenuta irrevocabile il 2 dicembre 2003, assolveva i sigg. Melchiorre De Martino e Luigi Di Martino in quanto, nel corso del dibattimento, era emerso che gli stessi, ordinariamente, non svolgevano mansioni interne all'ufficio, ma operavano all'esterno sul territorio comunale, sicché non costituiva reato la loro attività di avere riparato la porta di una casa privata, durante l orario di servizio. Il Tribunale assolveva, altresì, il geometra, in quanto non vi era «stata una preordinazione. nel redigere l'ordine di servizio o meglio che vi sia stato un preventivo accordo con i due operai». I sigg. Melchiorre De Martino e Luigi Di Martino chiedevano al Comune il rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio.

3 Il Comune di Gragnano, con determinazione del dirigente del settore affari generali n. 129 del 12 maggio 2004, non accoglieva la richiesta di rimborso, ritenendo che il comportamento tenuto dai dipendenti non poteva considerarsi quale esecuzione di «compiti di servizio». Il Comune riteneva, inoltre, che anche la richiesta di rimborso non fosse conforme alle disposizioni di settore, in quanto gli imputati avevano nominato nel giudizio due difensori, mentre l'art. 7 delle tariffe forensi prevede, anche se più avvocati hanno assistito un unico cliente, che la liquidazione dell eventuale rimborso sia limitata al pagamento dell'onorario per un solo avvocato. Il Comune accoglieva, invece, la richiesta di rimborso avanzata dal geometra, ritenendo che l'ordine di servizio (in un primo momento ritenuto illecito dalla A.G. e con il quale era stato disposto che i citati operai effettuassero lavori stradali alla via Siglianò) fosse stato emesso in adempimento di compiti di servizio. 1b.- Avverso il provvedimento di rigetto della loro istanza, i sigg. Melchiorre De Martino e Luigi Di Martino proponevano il ricorso n del 2004 al T.A.R. per la Campania, lamentando la violazione della normativa in materia di rimborso di spese legali e di tariffe professionali. Il T.A.R., con la sentenza resa in forma semplificata n. 737 del 3 febbraio 2005, ha respinto il ricorso, ritenendo che «l'atto di timbratura del cartellino marca-tempo in ingresso nell'ufficio costituisce adempimento di un dovere del dipendente scaturente dal rapporto di impiego ma non attiene al profilo del compimento di atti o fatti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti di ufficio». 1c.- Avverso la sentenza del T.A.R. il sig. Melchiorre De Martino ed i sigg. Vincenza Torta, Annunziata Di Martino, Giuseppina Di Martino, Anna Di Martino, Rita Di Martino e Gabriele Di Martino, in qualità di eredi del sig. Luigi Di Martino, hanno proposto appello.

4 Il Comune di Gragnano non si è costituito in giudizio. All'udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 2.- Con un primo motivo di censura gli appellanti originari ricorrenti in primo grado - lamentano il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la violazione dell'art. 409 del cod. proc. civ.. Gli appellanti, richiamando la sentenza della Corte di Cassazione ss.uu. n. 478 del 10 gennaio 2006, deducono che, nella vicenda de qua, la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, atteso che i fatti sono successivi al 30 giugno b.- Al riguardo, si osserva che, ai sensi dell art. 9 del c.p.a., se in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d'ufficio, nei giudizi di impugnazione la relativa statuizione del giudice di primo grado deve, necessariamente, formare oggetto di specifico motivo d appello. Ciò significa che anche nel processo amministrativo è stato introdotto il principio del c.d. giudicato interno implicito, sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado (cfr., per il processo civile, Cass. civ., sez. un., sent. 9 ottobre 2008 n ). In difetto di uno specifico motivo di appello, è da intendere che la parte interessata a sollevare la carenza di giurisdizione vi abbia fatto acquiescenza. Tale regola incide sugli strumenti processuali ed è, dunque, d immediata applicazione. Tanto premesso, il motivo formulato dagli appellanti risulta inammissibile, poiché la parte che ha agito in primo grado previa non può in sede d appello contestare la giurisdizione del giudice da lei stessa adito. Rilevano al riguardo i principi più volte enunciati da questo Consiglio sulla portata del principio riguardante il divieto di abuso del diritto, rilevante anche nel processo

5 amministrativo (cfr., tra le altre, Cons. Stato sez. V, 7 febbraio 2012 n. 656; sez. VI, 8 maggio 2012 n. 2653; sez. III, 11 maggio 2015 n. 2333). Il primo motivo va pertanto respinto Nel merito, l'appello è infondato. Con il secondo motivo di censura, gli appellanti lamentano la violazione dell'art. 16 del D.P.R. n. 191/1979 e degli artt. 22 del D.P.R. n. 347/1983 e 67 del D.P.R. n. 268/1987. Gli appellanti sostengono che nel caso in esame vi sarebbero tutti i presupposti per la concessione dell'assistenza legale (e per la spettanza del rimborso delle spese sostenute), a carico dell amministrazione, dal momento che la timbratura del cartellino non costituirebbe «una mera esplicazione del dovere di ufficio, ma è l'atto attraverso il quale è certificata la presenza del dipendente sul posto di lavoro ed al servizio dell'ente stesso». Gli appellanti sostengono, poi, che il rimborso andrebbe effettuato per entrambe le parcelle, atteso che l'art. 7, richiamato dal Comune nella relazione istruttoria, sarebbe applicabile solo alle cause civili, amministrative e tributarie, e non anche a quelle penali. 3b.- Orbene, l'invocato art. 67 del D.P.R. 13 maggio 1987, n. 268, il cui testo è stato recepito anche nel più recente C.C.N.L. del comparto del personale degli enti locali prevede che «l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento».

6 Si tratta di una forma di tutela che trova giustificazione nel fatto che il dipendente pubblico, che viene convenuto in giudizio in tale sua veste, è portatore di un interesse non soltanto suo proprio, poiché vi è un coesistente interesse della pubblica amministrazione per la quale ha agito. La spettanza del rimborso delle spese legalo postula una serie di condizioni, ossia che: a) il giudizio penale sia promosso nei confronti del dipendente pubblico; b) il soggetto abbia la qualifica di dipendente pubblico; c) vi sia una connessione dei fatti contestati con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali; d) una sentenza o un provvedimento ne abbia escluso la responsabilità. Il giudizio di responsabilità si considera promosso in conseguenza di fatti ed atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento degli obblighi istituzionali, solo nei casi in cui l'imputazione riguardi un'attività svolta in diretta connessione con i fini dell'ente e, come tale, ad esso imputabile. La finalità della normativa di settore è l'esigenza di sollevare i funzionari pubblici dal timore di eventuali conseguenze giudiziarie connesse all'espletamento del servizio (e dunque di consentire lo svolgimento sereno delle funzioni e dei servizi pubblici) e tenere indenni i soggetti delle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari strettamente connessi all'espletamento dei propri compiti istituzionali, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell'agire del pubblico dipendente direttamente all'amministrazione di appartenenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, , parere n. 332/2003). In sostanza, il fatto oggetto del giudizio deve essere compiuto nell'esercizio delle attribuzioni o delle mansioni affidate al dipendente e deve esservi un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere ed il compimento dell'atto, nel senso

7 che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quella determinata condotta. Nel caso di specie, gli appellanti sono stati incolpati del reato di truffa aggravata nei confronti della propria amministrazione, «(operando) con artifici e raggiri, consistiti nel timbrare il cartellino marca-tempo, attestando le proprie presenze in ufficio, allontanandosene poi arbitrariamente, ponendo in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a procurarsi un ingiusto vantaggio». Orbene, non può che osservarsi che la timbratura del cartellino marca-tempo, al momento di accedere in ufficio, è l'adempimento di un dovere del dipendente legato al rapporto di lavoro esistente con la pubblica amministrazione, senza alcun riguardo al compimento di atti connessi all'espletamento dei compiti d'ufficio o di servizio riferibili all'ente. Del resto, nella specie, il proscioglimento in sede penale vi è stato proprio perché il giudice penale ha ritenuto che l attività svolta in favore di soggetti privati - durante l orario di servizio - non era riconducibile all espletamento del servizio o all adempimento di compiti d ufficio. 3c.- L'infondatezza del primo motivo di censura comporta la sussistenza di una ragione preclusiva all accoglimento della pretesa degli appellanti, sicché è irrilevante il secondo motivo di censura, relativo alla dedotta violazione dell'art. 7 del D.M. n. 127 dell'8 aprile 2004 (tariffario forense) e dell'art. 24 della Costituzione, in ordine al rimborso di due parcelle (e non di una) pagate dagli appellanti ai loro difensori nella vicenda penale che li ha coinvolti. 4. Conclusivamente, l'appello è infondato e va respinto. Nulla in ordine alle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituito il Comune appellato. P.Q.M.

8 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello n del 2006, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/09/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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