IL D.LGS. 231/01 ED IL RUOLO DEL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO

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1 IL REATO DI LESIONI COLPOSE IN AMBITO DI SALUTE E SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO E RESPONSABILITÀ DELL IMPRESA AI SENSI DELL ART. 25-SEPTIES D.LGS. 231/01 IL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO COME ESIMENTE DALLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELL IMPRESA Dott. Ing. G. GAETANI - Direttore generale del Gruppo 2G Management Consulting - Esperto di Organizzazioni Aziendali Complesse - Progettista di MODELLI Membro di Organismi di Vigilanza - Docente in corsi di formazione per l applicazione del MODELLO 231 INTRODUZIONE La legge 3 agosto 2007, n.123 contenente «Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia», con l Art. 9, ha inserito, nel D.Lgs. n. 231/01, l Art. 25-septies (Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro), il cui co. 1 così dispone: «In relazione ai delitti di cui agli articoli 589 e 590, terzo comma, del codice penale, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a mille quote.». È stata così introdotta una nuova fattispecie di illecito penale per le società che riguarda direttamente il diritto penale del lavoro. L Art. 300 del D.Lgs. n. 81/2008 ha successivamente modificato l Art. 25-septies del D.Lgs. n. 231/01 prevedendo una migliore articolazione delle fattispecie sanzionatorie. Per il reato di omicidio colposo aggravato, commesso con violazione della specifica normativa in materia di prevenzione a carico del datore di lavoro e del dirigente (Art. 589, co. 2, c.p. e Art. 55 D. Lgs. N. 81/2008) è stata prevista l applicazione di una sanzione pecuniaria in misura pari a 1000 quote. Mentre, per il reato di omicidio colposo aggravato commesso con violazione delle altre norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (Art. 589, co. 2, c.p.), una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote. Infine, per il reato di lesioni personali aggravate commesso con violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (Art. 590 c.p.) la sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote. Il D.Lgs. 231/01 all Art. 10 (Sanzione amministrativa pecuniaria) definisce l importo di una quota da un minimo di 258,00 ad un massimo di 1.549,00. Il numero delle quote è determinato dal giudice tenendo conto della gravità del fatto, del grado della responsabilità dell ente nonché dell attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti (Art. 11 co.1). Pag. 1 di 3

2 L importo della quota è fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell ente allo scopo di assicurare l efficacia delle sanzioni (Art. 11 co.2). Nel caso in esame si tratta inoltre di reati a struttura colposa ovvero come definito all Art. 43 co. 3 c.p. il delitto è colposo, o contro l intenzione, quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. IL D.LGS. 231/01 ED IL RUOLO DEL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO Il D.Lgs. 231/01, relativo alla Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche priva di personalità giuridica, a norma dell Art. 11 della legge 29 settembre 2000 n. 300, ha introdotto il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ( MODELLO 231 ) come strumento esimente dalla responsabilità dell ente per reati commessi da soggetti apicali e/o da soggetti sottoposti nell interesse o vantaggio dell ente stesso. Il D. Lgs. 231/01, individuando la responsabilità amministrativa della Società limitatamente ai reati commessi dai propri amministratori, dirigenti e dipendenti nell interesse o a vantaggio della Società stessa, mira quindi, ad investire tutti gli operatori economici aziendali di una sorta di funzione di garanzia che sensibilizza gli stessi a prevenire qualsiasi crimine all interno dell esercizio dell impresa secondo canoni etici e non contra legem. D.Lgs. 231/01 prevede che se il reato è commesso da soggetti in posizione apicale è necessario che l Azienda provi che è stato comunque adottato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo idoneo a prevenire reati della specie poi verificatasi. La valutazione dell adozione o meno del MODELLO 231 è un dovere legato alla carica di Amministratore della Società che ha l obbligo della cura e della vigilanza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile. L Art del c.c. recita testualmente: Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal III comma dell Art Cod. Civ, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose,. L Amministratore ha quindi il dovere di verificare l esposizione al rischio di commissione reato presupposto, ai sensi del D.Lgs. 231/01, nell ambito delle attività della società amministrata. Gli Artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/01 prevedono per la Società un esonero da responsabilità qualora la stessa dimostri che l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ( MODELLO 231 ) IDONEO A PREVENIRE REATI PRESUPPOSTO tra cui anche quello relativo all Art. 25-septies OMICIDIO COLPOSO O LESIONI GRAVI O GRAVISSIME COMMESSE CON VIOLAZIONE DELLE NORME SULLA TUTELA DELLA SALUTE E SICUREZA SUL LAVORO. La conformità ai requisiti del D.Lgs. 231/01 non è obbligatoria ma in caso di reato contestato all Azienda è l Azienda stessa che ha l obbligo di provare che il reato contestato non sia ad essa ascrivibile. In sostanza il regime di responsabilità è inquadrato in base all inversione dell onere della prova. In particolare l Art. 6 del Pag. 2 di 5

3 In particolare l Art c.c. individua nell Amministratore Delegato una posizione sostanzialmente diversa da quella degli amministratori senza delega, imponendo ai primi obblighi ben più pregnanti rispetto ai secondi. La responsabilità prevista in capo agli organi societari, resta comunque una responsabilità per colpa e per fatto proprio e conseguente alla violazione di diversi obblighi, ben differenziati a seconda che si tratti di organi delegati o di amministratori senza delega. L Art del c.c. al co. 5 così recita: Gli organi delegati curano che l assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa. Ecco quindi la differenza tra chi ha doveri di adeguatezza organizzativa attraverso una valutazione d impresa e chi ha l onere di adottare un Modello di Organizzazione Gestione e Controllo. La valutazione spetta all Amministratore Delegato, l adozione spetta al Consiglio di Amministrazione. È corretto il distinguo operativo in dottrina tra doveri di adeguatezza organizzativa gravanti sugli amministratori e onere di adozione del modello organizzativo, quest ultimo riferibile esclusivamente all ente destinatario della normativa. In quest ottica, la scelta di compliance al D.Lgs. 231/01 rientra nel più ampio dovere di organizzare in modo adeguato l impresa gestita, per cui l amministratore risponde per aver omesso di valutare l opportunità di istituire presidi aziendali per la prevenzione dei reati presupposto compreso quello relativo all Art. 25-septies. INTERESSE O VANTAGGIO NEL CASO DEL REATO IN VIOLAZIONE DELLE NORME ANTINFORTUNISTICHE L Art. 5 (Responsabilità dell ente) del D.Lgs. 231/01 al co. 1 precisa che L ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio [da persone che si configurano come soggetti apicali o da persone sottoposte alla direzione degli apicali]. Al co. 2 si precisa che L ente non risponde se le persone indicate al co. 1 hanno agito nell interesse esclusivo proprio o di terzi. È bene precisare che vengono individuate tre precise condizioni le quali consentono di collegare sul piano oggettivo il comportamento delittuoso dell ente e cioè: Il reato deve essere commesso nell interesse o a vantaggio dell ente; Gli autori del reato devono identificarsi in persone fisiche qualificate da specifica posizione rivestita all interno dell ente; I predetti soggetti non devono avere agito nell interesse esclusivo proprio o di terzi. Ma la realizzazione del reato presupposto, in presenza dei criteri oggettivi sopra descritti, non è di per se ancora sufficiente per fondare la responsabilità dell ente occorre ancora che il fatto reato sia anche espressione di una politica aziendale o, perlomeno, di un deficit di organizzazione, e quindi rimproverabile all ente. [circolare N del del Comando Generale della Guardia di Finanza]. In questi ultimi due anni ci sono state sentenze che hanno chiarito la portata dei concetti di interesse o vantaggio. Il G.I.P. del Tribunale di Milano con l ordinanza del così chiarisce: Non occorre che l autore delle fattispecie colpose di omicidio o lesioni abbia voluto cagionare la morte o la lesione del lavoratore: richiederlo sarebbe assurdo; né occorre che la morte o le lesioni costituiscano di per se un interesse o un vantaggio per l azienda: richiederlo sarebbe ancor più assurdo. Occorre, invece, che detto autore abbia violato, consapevole di farlo, le norme di sicurezza e, in tal guisa, cagionato la morte o le lesioni per la necessità di contenere i costi produttivi, o risparmiare sulle misure di sicurezza, o accelerare i tempi o i ritmi di lavoro, aumentare la produttività, o, puramente e semplicemente, aderire ad una certa politica aziendale, fatta di omissioni di investimenti in punto di sicurezza. La responsabilità dell ente è distinta dalla responsabilità penale dell autore del reato, in quanto responsabilità di organizzazione, essa si declina in tre species: a. RESPONSABILITÀ DI PROGRAMMAZIONE E PIANIFICAZIONE. Impinge sulla strutturazione interna, che enuclea livelli di comando diversi a fronte di diverse responsabilità, in corrispondenza con i singoli snodi in cui l attività d impresa si perculiarizza; b. RESPONSABILITÀ DI GESTIONE. Riguarda l attività economica in movimento, i.e. nel suo esercizio dinamico; c. RESPONSABILITÀ DI CONTROLLO E VIGILANZA. Completa il cerchio perché, a fronte della previsione, a priori, di regole e discipline, è necessario che sussista un apparato idoneo a verificare che le cose funzionino nel modo in cui devono (rectius, dovrebbero) funzionare. Pag. 3 di 5

4 Il Tribunale di Cagliari, con la sentenza del ha condannato due dirigenti in relazione ai reati di lesioni o omicidio colposo aggravati dal mancato rispetto delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro ma ha ritenuto di assolvere la società in relazione all illecito amministrativo contestato. Il Giudice ha adottato la sua decisione sulla base delle seguenti considerazioni: la società aveva adottato un apposito Modello ex. D.Lgs. n. 231/01 che prevedeva una serie di regole procedurali e, dunque, non si era limitata solo agli adempimenti connessi al rispetto del D.Lgs. 81/08 e s.m.i., non era emersa alcuna iniziativa intrapresa dalla società rivolta ad accelerare i tempi o a semplificare le procedure di lavorazione all interno dell impresa, la negligenza e/o l assenza di vigilanza sul rispetto delle norme erano da riferire solo alla condotta posta in essere dai dirigenti, e dunque, si trattava di una responsabilità circoscritta e indipendente dagli interessi aziendali, in conseguenza, il reato non poteva dirsi commesso nell interesse o a vantaggio dell ente. Il Tribunale di Torino con la sentenza del ha chiarito la portata dei concetti di interesse o vantaggio quali presupposti necessari per la responsabilità della società ai sensi dell Art. 5 co. 1 del D.Lgs. 231/01. Nella sentenza l organo giudicante rileva che sono imputabili agli enti solo quei comportamenti delle persone fisiche psicologicamente diretti a perseguire un interesse dell ente restando, quindi, escluse tutta una serie di violazioni derivanti da imperizia, sottovalutazione dei rischi ed imperfetta esecuzione delle misure preventive poiché,...non frutto di esplicite deliberazioni volitive finalisticamente orientate a soddisfare un interesse dell ente. Con riferimento al vantaggio evidenzia invece che esso appare strutturato in termini oggettivi ovvero dovrà essere verificato ex post ed anche a prescindere dalla sussistenza di un profilo di colpevolezza soggettiva in capo all autore del reato penale. Inoltre, al fine di configurare le responsabilità dell ente sarà altresì necessario riscontrare il profilo della colpa dell organizzazione poiché in sua assenza si rischierebbe di generare forme surrettizie di responsabilità oggettiva. COLPA DI ORGANIZZAZIONE ED EFFICACIA ESIMENTE DEL MODELLO 231 L Art. 6 co. 1 del D.Lgs. 231/01 riporta che Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell Art. 5 co. 1 lettera a) l ente non risponde se prova che: a. L organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;. Il legislatore si è premurato di assegnare al Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo il potere di esonero della responsabilità ma ha anche assunto la cautela di ancorarlo a due condizioni: idoneità e adeguatezza. L IDONEITA è relativa alle scelte preventive adottate, alla completezza delle scelte per la gestione dei rischi, all efficacia degli strumenti di controllo in funzione della realtà aziendale. L ADEGUATEZZA è relativa al rapporto tra quanto formalizzato nel MODELLO 231 e quanto è concretizzato nella realtà organizzativa e gestionale dell'ente. Inoltre il legislatore ha rinunciato a definire prescrizioni diversificate per tipi di rischi-reato, tipi di organizzazione nonché settori di attività. Ha altresì rinunciato a specificare i presupposti minimi di una efficace organizzazione preventiva e questo sia per impedire definizioni organizzative pratiche sia per evitare di comprimere le libertà garantite dalla Costituzione Italiana come quelle di associazione e d impresa. Quindi il legislatore ha demandato alla Società il compito di progettare un MODELLO 231 specifico, formalizzando procedure comportamentali volte ad evitare concretamente il verificarsi del rischio reato, o quantomeno, a minimizzarlo fino ad una soglia accettabile. Nel caso del reato in violazione delle norme antinfortunistiche siamo in presenza di imputazione colposa e già in sede di analisi del tipo di reato c è l obbligo di verificare la prevedibilità e l evitabilità dell evento. Ma questo approccio doveva essere già evidente in sede di redazione del Documento di Valutazione dei Rischi (DVR) ai sensi del D.Lgs. 81/08. Si tratta di passare da una analisi statica ad un progetto gestionale della Salute e Sicurezza nei luoghi di lavoro. Pag. 4 di 5

5 È bene ricordare che alla luce della concezione normativa della colpevolezza ciò che conta non è mai quello che si è fatto, ma ciò che si doveva fare o non si doveva fare: il fatto doloso è un fatto volontario che non si doveva volere, mentre un fatto involontario che non si doveva produrre. L organizzazione della Società per prevenire i reati colposi deve quindi essere caratterizzata dalla predisposizione documentale in cui una parte importante è rappresentata dalla redazione dei protocolli. L Art. 6 co. 2b del D.Lgs. 231/01 richiama l esigenza di prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l attuazione delle decisioni dell ente in relazione ai reati da prevenire. Pertanto è necessario ai fini dell esimente di legge che tale articolo sia interpretato ed attuato nel senso dell ADOZIONE DI UN SISTEMA ORGANIZZATIVO DI PREVENZIONE descritto dai PROTOCOLLI che possono assumere ruoli diversi in funzione della specificità della società e dell impresa. Si parla cioè di protocolli come PROCESSI AUTORIZZAT- IVI/DECISIONALI, PROCEDURE APPLICATIVE DI PREVEN- ZIONE, MISURE INIBITORIE/RESTRITTIVE, PRINCIPI COM- PORTAMENTALI. In generale, così come riportato dalla circolare n del del Comando Generale della Guardia di Finanza il sistema di controlli preventivi [ ] deve prevedere una serie di protocolli (cioè di regole interne) diretti a programmare la formazione e l attuazione delle decisioni dell ente in senso ovviamente ostativo ai reati da prevenire, in modo da garantire che i rischi di commissione dei reati siano ridotti ad un livello accettabile. Si prevengono i reati colposi attraverso la redazione del Codice Etico (con particolare riferimento ai reati considerati e quindi espressione della politica aziendale e dalla sua visione anche in materia di salute e sicurezza sul lavoro), la redazione della Struttura Organizzativa (compiti e responsabilità in materia di salute e sicurezza sul lavoro coerenti con lo schema organizzativo e funzionale dell azienda) nonché attraverso la pianificazione e l attuazione dell attività di Formazione e addestramento con un processo di comunicazione e coinvolgimento che interessa sia il personale interno all azienda che tutti coloro che all esterno operano in nome e per conto della stessa. Il Sistema di Gestione della Salute e Sicurezza nei luoghi di lavoro, opportunamente formalizzato in conformità alla norma tecnica BS OHSAS 18001:2007, costituisce lo strumento della gestione operativa del sistema di controllo che deve esse continuativamente monitorato ai vari livelli sino alle verifiche dell Organismo di Vigilanza (OdV). PROPOSTA OPERATIVA DEL GRUPPO 2G MANAGEMENT CONSULTING Il GRUPPO 2G Management Consulting è una impresa della conoscenza e di servizi innovativi che, con i suoi attuali 32 professional, opera da 25 anni a supporto di imprese industriali, commerciali e di servizi. Le aree di intervento sono costituite da 4 macrotemi (uno di questi è costituito dai Sistemi di Gestione dell Impresa) caratterizzati da settori consulenziali specifici (tra cui il MODELLO 231 ) che applicati ad ogni singola impresa costituiscono il progetto di intervento degli esperti del Gruppo 2G, che operano con UN APPROCCIO MULTIDISCIPLINARE PER INTEGRARE LA VISIONE NORMATIVA E GIURIDICA CON QUELLA AZIENDA- LE ED ECONOMICA. Ad oggi, nell ambito del MODELLO 231, il Gruppo 2G ha progettato/revisionato decine di modelli ed ha progettato/erogato attività di formazione specifica ai soggetti apicali e ai soggetti sottoposti di molte società. Prima di redigere una proposta progettuale ed economica i ns. esperti del MODELLO 231, preventivamente e senza alcun impegno economico e/o operativo, conducono un check up per individuare tutte le problematiche normative, organizzative e gestionali, con una analisi complessiva della Società e dell impresa. Al termine del check up verrà illustrata la relazione alla Direzione Aziendale e solo alla fine di questa ulteriore fase sarà presentata ufficialmente la proposta tecnico economica. Se volete fissare un appuntamento con i nostri esperti di progettazione del MODELLO 231 e quindi per un check up gratuito potete contattare il ns. Ufficio Marketing: Sig.ra Cristina Gagliardo Tel Fax gruppo2gmarketing@gruppo2g.com Pag. 5 di 5