DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE

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1 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE Anno LI Fasc Aldo Frignani - Paolo Virano LE CLASS ACTIONS NEL DIRITTO STATUNITENSE: TENTATIVI (NON SEMPRE RIUSCITI) DI TRAPIANTO IN ALTRI ORDINAMENTI Estratto Milano Giuffrè Editore

2 Le class actions nel diritto statunitense: tentativi (non sempre riusciti) di trapianto in altri ordinamenti * di ALDO FRIGNANI ** e PAOLO VIRANO *** Sommario 1. Introduzione. 2. Qualche cenno storico. 3. Le class actions negli Stati Uniti I requisiti per la proposizione della class action e le tre tipologie di azione Il paragrafo (a). Requisiti minimi Il paragrafo (b). La qualificazione della domanda La procedura Certification order Notice Conducting the action Judgment Settlement, voluntary dismissal, or compromise L esecuzione della class action vittoriosa Contingency fee: la chiave del successo (numerico) delle class actions Le Securities class actions I punitive damages. 4. Le class actions nel Regno Unito. 5. Le representative e i group proceedings in Australia (cenni). 6. Le «azioni collettive» in Germania. 7. L «action de groupe»infrancia. 8. La situazione in altri paesi europei. 9. Le azioni collettive di origine comunitaria. I suggerimenti della Commissione europea. 10. Conclusioni. 1. Introduzione. Se è vero che l Italia vuole far propria una nuova tipologia di azione, ad oggi denominata azione collettiva risarcitoria (1), o come (*) Si tratta della relazione introduttiva svolta al XV convegno nazionale di studi organizzato dall Associazione Albese Studi di Diritto Commerciale sul tema «Responsabilita` delle imprese e interessi collettivi: in margine alle class actions» tenutosi ad Alba il 29 novembre Si ringrazia l Associazione per il consenso dato alla pubblicazione di questa relazione che apparirà negli Atti del convegno. (**) Ordinario di diritto privato dell Unione europea all Universita` di Torino. (***) Avvocato, Studio Legale Frignani e Associati. (1) Diciamo se è vero perché le norme introdotte sull azione collettiva risarcitoria 5 Diritto ed economia dell assicurazione

3 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE impropriamente i media l anno denominata, una class action, sarà il caso che il legislatore tenga in debito conto cio` che succede nei paesi che da piu` o meno tempo hanno già introdotto questo tipo di rimedio. L affermazione potra` sembrare una banalità, ma la comparazione in questo caso si rende inevitabile perché questo tipo di azioni non solo non hanno mai trovato applicazione nel diritto processuale interno, ma sembra ad alcuni che la nostra Carta fondamentale ne sconsigli l introduzione (2). Dunque il legislatore, nella ri-formulazione della norma, non potrà semplicemente modificare o adattare un istituto giuridico già noto o applicato in altre esperienze giuridiche, né trasformare per analogia una forma (anche di prassi) esistente, ma dovrà inventarsi un qualche cosa che non trova traccia nella millenaria storia del nostro diritto. Ecco perché riteniamo che la comparazione e lo studio dei modelli (anche molto diversi) degli altri paesi sia ancor piu` importante che in altri casi. Tanto piu` se si considera la delicatezza della materia trattata il cui scopo dovrebbe essere quello di agevolare le azioni di una classe (i consumatori) che, per definizione, e` la parte «debole» del processo e che necessita di aiuti procedurali per poter far valere le proprie ragioni in giudizio. Se la norma dovesse (ri)nascere zoppa, mai come in questo caso, si otterrebbe un effetto esattamente contrario all obiettivo che si vuole perseguire e che è condiviso da tutti. Prima di incominciare pero` è bene chiarire sin da ora che un conto sono le azioni collettive, altro le azioni di classe (3). Ed e` pro- nell ultima finanziaria (L. 244/2007), ed in particolare con l art. 2, commi dal 445 al 449, che a loro volta hanno introdotto un nuovo articolo, il 140-bis, alcodicedelconsumo, sono state il frutto (amaro) di un banale errore di voto al Senato. Dunque, se di un errore si e` trattato, la volontà sino ad oggi e` mancata, tanto che e` toccato all attuale Governo porvi rimedio (art. 36 del d.l. n. 112 del 25 giugno 2008), prorogando sino al 1 o gennaio 2009 il termine dell entrata in vigore originariamente prevista per il 30 giugno Ma il freddo natalizio ha portato ad un nuovo congelamento della normativa fino al 30 giugno (2) Cfr. P. Rescigno, Sulla compatibilita` tra il modello processuale della «class action» ed i principi fondamentali dell ordinamento giuridico italiano, in Giur. it., 2000, pag. 2228; Lener, L introduzione della class action nell ordinamento italiano del mercato finanziario, ingiur. comm., 2005, I, pag (3) Il rimando, quasi obbligato, e` achiarloni, Per la chiarezza di idee in tema di tutele collettive dei consumatori, inriv. dir. proc., 2007, pag. 568 e ss. o in che cosı` definisce le due tipologie di azioni. «Per azioni di classe intendo quelle che vengono instaurate da un singolo individuo nell interesse anche di una pluralita` di soggetti (la classe) che si trovano in una comune situazione giuridica bisognosa di tutela giurisdizionale. Un azione sottoposta ad un vaglio preventivo di ammissibilita`, opportuno, anzi direi necessario perche in caso di ammissione il risultato finale vincola, a certe condizioni, tutti gli appartenenti alla classe. Tanto se si tratti di un provvedimento, sia di accoglimento sia di rigetto, quanto se si tratti una conciliazione. Tanto se si tratti 6

4 SAGGI prio sulla base di questa distinzione che il «nuovo» (4) legislatore dovrebbe innanzitutto chiedersi se ha intenzione di introdurre nel nostro ordinamento una azione collettiva risarcitoria, come ha fatto il legislatore che ha approvato l art. 140-bis, oppure se intende compiere un «passo piu` lungo» investendo il singolo danneggiato della possibilita` di portare avanti un azione a tutela dei diritti di un intera classe. Solo in questo caso si puo` parlare di class action, termine ripreso (non del tutto propriamente nel caso dell art. 140-bis) dall esperienza americana che e` stata portata a conoscenza del grande pubblico da alcuni film che ne ingigantivano gli effetti positivi, uno su tutti, quello in cui Julia Roberts veste i panni di Erin Brockovich. In questo senso cercheremo, pur con i limiti che il presente elaborato ci impone, di offrire un quadro di insieme di cio` che accade in alcuni paesi che prima del nostro hanno gia` adottato un sistema di «azione collettiva» o di «class action». 2. Qualche cenno storico. Prima di approdare sulle coste del nuovo continente le class actions fecero le loro prime comparse in Inghilterra nella forma di «representative suits» (5). Furono infatti le corti di equity (Chan- di una sentenza di puro accertamento quanto se si tratti di una sentenza di condanna (che puo` anche portare alla creazione di un fondo in denaro destinato alla soddisfazione, sotto controllo di un amministratore, di crediti riconosciuti ai singoli membri della classe). Per azioni collettive intendo quelle che vengono instaurate da associazioni nate e affermatesi come centri di imputazione di interessi che fanno capo ad una collettivita` di individui sovente piu` ampia rispetto agli associati e non legati tra loro da alcun rapporto giuridico. L azione, di cui questi c.d. enti esponenziali sono titolari esclusivi, tende ad ottenere la tutela giurisdizionale degli interessi comuni attraverso provvedimenti che accertino l illegittimita` di comportamenti dell impresa convenuta pregiudizievoli a quegli interessi ed eventualmente ne ordinino la cessazione. In ordine all efficacia del giudicato la tendenza culturale e della progettazione legislativa va verso il riconoscimento dell efficacia secundum eventum: a favore, ma non contro i singoli appartenenti alla collettivita` che intendano agire in giudizio per la tutela delle loro posizioni individuali». (4) Il rinvio dell entrata in vigore è stato predisposto per consentire una modifica che si prospetta di non poco conto. A quanto ci risulta sono stati depositati quattro progetti di riforma: due alla Camera (atto C. 410, presentato dall On. Manlio Contento (PdL) in data 24 aprile 2008; atto C. 1824, presentato dall On. Pierluigi Mantini (PD) in data 23 ottobre 2008) e due al Senato (atto S. 454, presentato dal Sen. Stefano Pedica (IdV) in data 9 maggio 2008 e atto S. 131, presentato dalla Sen. Donatella Poretti (PD) e altri, in data 24 aprile 2008, tutti reperibili all indirizzo: (5) Per un quadro piu` ampio sulle origini delle class actions: Giussani, Studi sulle 7

5 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE cery Court) che, anche al fine di ovviare alle difficolta` che si riscontravano nelle corti di common law di portare avanti processi con una pluralità di parti (dato che secondo la regola del Necessary Parties Rule tutti i soggetti potenzialmente coinvolti dovevano necessariamente essere parti del processo), apportarono importanti aperture sul tema del litisconsorzio necessario respingendo con una certa frequenza le eccezioni di improcedibilità della domanda ove non fossero state citate tutte le parti interessate. Le Chancery Court considerarono infatti del tutto irrilevante, al fine di valutare la regolarita` del contraddittorio, che alcune parti, che pur avrebbero potuto prender parte al processo, non fossero (attivamente) presenti nel caso in cui fossero comunque adeguatamente rappresentate dai soggetti che partecipavano al processo. Ove la «rappresentazione» fosse stata giudicata valida e sufficiente gli effetti della decisione, positivi o negativi, si estendevano anche agli assenti (6). Le representative suits vennero utilizzate (7) sino alla riforma dell ordinamento giudiziario che stabilı` l unificazione delle giurisdizioni di common law ediequity. L unificazione comporto` il venir meno della «concorrenza» delle corti e conseguentemente anche dell interesse alle representative suits, anche perche tali azioni, non potendo essere esercitate per far valere pretese risarcitorie (8), persero di importanza. class actions, Padova, Si rimanda anche a Yeazell, Group Litigation and Social Context: Toward A History of the Class Action, incolum. L. Rev., 1977, pag. 866, e, dello stesso Autore, la monografia From Medieval group litigation to the modern class action, NewHaven, Connetticut, 1987, nonche Marcin, Searching for the Origin of the Class Action, incatholic U.L. Rev., 1974, pag (6) Giussani, op. cit., ricorda come le prime azioni fossero state utilizzate dai creditori di tasse sulla produzione per convenire in giudizio, tra i contadini appartenenti ad una medesima comunita`, solo quelli con maggiori disponibilita` economiche. Il giudicato si sarebbe esteso anche ai soggetti appartenenti alla medesima comunita` (classe) pur se assenti, concedendo poi ai soggetti che anticipavano il pagamento del debito di rivalersi sugli assenti. (7) Si possono annoverare tre principali tipologie di decisioni: quelle relative ai bills of peace, alle joint-stock companies, edinfineaicreditor bills, legatee bills e vessel s cases (ci sia consentito il rimando a Giussani, op cit., pagg ). Tra queste sottolineiamo l importanza che, proprio nel periodo dello sviluppo dell economia capitalistica e del settore industriale, ebbero le azioni esercitate nelle liti riguardanti le società commerciali prive di personalità giuridica. Le representive suits trovarono largo consenso proprio perche permettevano di evitare di incorrere nell eccezioni di improcedibilita` della domanda per non aver citato in giudizio tutti i soci di una joint-stock company. (8) Cfr. Markt & Co. Ltd v. Knight Streamship Co. Ltd, 2KB 1021, 1910, caso in cui l Alta Corte di Giustizia inglese dichiarava l improcedibilità delle domande aventi natura 8

6 SAGGI Dall Inghilterra l utilizzo delle representative suits si propago` negli Stati Uniti ove seguı` un percorso del tutto autonomo che porto` gradualmente alle azioni oggi note come class actions. Sembra che sia stato il giudice federale Joseph Story ad interessarsi per primo della materia proprio per studiare un rimedio alle eccezioni presentate sulla Necessary Parties Rule (9). Story riteneva che da una parte era pur vero che tutti i soggetti che avevano un interesse nella causa avrebbero dovuto partecipare al giudizio, ma anche che il giudizio non poteva essere impedito o continuamente ritardato nel caso in cui vi fosse l impossibilita` di chiamare in causa tutti i soggetti potenzialmente interessati o quando il loro numero era troppo elevato. Lo studio influenzo` (10) il riconoscimento delle representative suits ad opera della Equity Rule 48 del 1842 e la decisione della Supreme Court del 1853, Smith v. Swormsted, che affermo` l ammissibilita` di una class action come legittima eccezione della Necessary Parties Rule, dichiarando che gli effetti della sentenza si sarebbero estesi anche agli assenti, purche adeguatamente rappresentati. La citata decisione del 1853 si discosta (ed e` questo l elemento importante e che contraddistinse anche le successive sentenze) perché la Corte, ammettendo che gli effetti si potessero estendere anche agli assenti, si discosto` dalla Equity Rule 48 che non consentiva questo. Solo sessant anni piu` tardi, nel 1912, con la nuova Rule 38, si ricondusse sullo stesso piano giurisprudenza e legge ammettendo definitivamente il vincolo delle decisioni anche per gli assenti. Si arriva al 1937 con la riforma che unifica le procedure delle cause at law e quella per le azioni in equity con l elaborazione da parte della Supreme Court delle Federal Rule of Civil Procedure all interno delle quali si prevedeva la «originaria» Rule 23, conosciuta anche come Moore Rule (11), che creava una nuova classificazione della class action, pur mantenendo sostanzialmente inalte- risarcitoria esercitate in forma rappresentativa tenendo conto che queste sarebbero state sprovviste del requisito della contitolarità della situazione soggettiva azionata. (9) Lo studio e` contenuto nei Commentaries on Equity Pleadings, Boston, (10) Cosı` scrive Fava, L importabilita` delle class actions in Italia, incontratto e Impresa, 2004, pag (11) DalnomediJamesMoorechestudio` una nuova ripartizione, o meglio, tripartizione delle class actions: letrue class actions (joint rights), lehybrid (in rem) elespurius (questioni di fatto o di diritto). In questo modo si poteva mitigare l effetto estensivo delle decisioni sugli assenti rendendolo completo solo per la prima tipologia di azioni, mentre per le altre due, gli effetti si propagavano solo nel caso in cui fossero positivi. 9

7 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE rata la parte sull estensione dell efficacia di giudicato delle decisioni anche verso gli assenti. È di qualche anno piu` tardi il noto precedente, tutt oggi considerato un leading case della materia, Hansberry v. Lee (12), nel quale la Supreme Court ribadì che gli effetti della sentenza si estendono anche agli assenti e tale soluzione poggia, ancora una volta, sull eccezione che la Necessary Parties Rule puo` essere superata. La Rule 23 è stata poi ancora modificata nel 1966 per intervento del Congresso ed è proprio in questo momento che si abbandona il sistema dell opt-in (13) per estendere a tutti sia gli effetti positivi che quelli negativi del giudicato, prevedendo per talune ipotesi il sistema dell opt-out. A grandi linee le origine storiche dell istituto sono quelle che abbiamo tracciato e che si limitano a questi soli due paesi, dato che gli altri che hanno introdotto forme di class actions si sono ispirati a loro, seppure con varianti ed adattamenti imposti dalle tradizioni culturali di ciascun ordinamento, che in materia processuale sono molto radicati. Abbiamo visto che cio` che ha favorito la diffusione delle representative suits è stata la scelta dei giudici di favorire l efficienza dei processi, prediligendo gli aspetti pratici e concreti rispetto a regole quali la Necessary Parties Rule. Nel nostro ordinamento, legato a doppio nodo alla legge, specie a quella costituzionale, ed in particolare all art. 24 che come è noto prevede che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» e soprattutto che «la difesa e` diritto inviolabile in ogni stato e grado (12) 311 U.S. Supreme Court, 25 ottobre 1940, «It is a principle of general application in Anglo-American jurisprudence that one is not bound by a judgment in personam in a litigation in which he is not designated as a party or to which he has not been made a party by service of process. A judgment rendered in such circumstances is not entitled to the full faith and credit which the Constitution and statute of the United States, prescribe, and judicial action enforcing it against the person or property of the absent party is not that due process which the Fifth and Fourteenth Amendments requires. To these general rules there is a recognized exception that, to an extent not precisely defined by judicial opinion, the judgment in a class or representative suit, to which some members of the class are parties, may bind members of the class or those represented who were not made parties to it». (13) Opt-in e opt-out identificano le due diverse modalita` per l individuazione dei soggetti coinvolti nell azione: nel primo caso (opt-in) gli effetti (positivi o negativi) dell azione si estenderanno solo verso coloro che hanno espressamente deciso di aderire all azione di classe, nel secondo caso (opt-out), tutti coloro che fanno parte di una medesima classe (che dovrà pertanto essere ben delimitata dal giudice) subiranno o beneficeranno degli effetti dell azione salvo che non abbiano espressamente e preventivamente manifestato la volontà di «uscire» dalla procedura. 10

8 SAGGI del procedimento», cio` non poteva succedere e la stessa cultura giuridica, formatasi anch essa sullo studio e sull esegesi della legge, non ha sicuramente avuto la possibilita` di esprimersi come abbiamo visto fece J. Story. Lo testimonia il fatto che la stragrande maggioranza dei commentatori dell art. 140-bis cod. consumo ha saputo trovare piu` che altro critiche negative alla norma introdotta, ma non ha colto le possibilita` che invece, in un modo o nell altro, un giurista che sappia guardare all orizzonte, potrebbe trarre. 3. Le class actions negli Stati Uniti. La norma che disciplina l istituto delle class actions negli USA è la Federal Rule of Civil Procedure 23 (Rule 23), cosı` come da ultimo novellata nel 1998 e nel 2003, oltre alla piu` recente promulgazione del Class Action Fairness Act del 18 febbraio Queste norme definiscono le condizioni per la proposizione dell azione, le modalita` di conduzione del giudizio e le forme e gli effetti della decisione, stabilendo che uno o piu` membri di una classe possono citare o essere convenuti in giudizio come soggetti rappresentativi di tutti gli altri solo nel caso in cui sussistano determinati requisiti I requisiti per la proposizione della class action e le tre tipologie di azione. Il paragrafo (a) della Rule 23 elenca i quattro requisiti minimi (Prerequisites to Class Action) che non possono mai mancare affinché l azione possa essere promossa, mentre il paragrafo (b) detta le condizioni addizionali per consentire che l azione possa essere portata avanti (maintained). I primi devono essere cumulativamente soddisfatti unitamente ad uno solo dei secondi Il paragrafo (a). Requisiti minimi. In primo luogo si precisa che l azione puo` essere esercitata, come piu` spesso accade nella pratica, da un rappresentante dell intera classe (lead plantiff class action), oppure nei confronti di quest ultimo (defendant class action). Premesso questo, si delineano i 11

9 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE requisiti minimi per la proposizione dell azione, i primi due concernono piu` strettamente la classe, gli altri due il loro rappresentante: (a1) numerosity: la classe deve essere tanto numerosa da rendere impossibile la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti al processo (14); (a2) commonality: i soggetti che compongono la classe devono essere titolari di situazioni di fatto o di diritto comuni a tutta la classe (question of law or fact common to the class). In altri termini, la soluzione della questione giuridica di ciascuno deve scaturire dalla medesima situazione di fatto o di diritto (15); (a3) typicality: il rappresentante della classe deve presentare domande (o eccezioni) che siano omogenee per tutta la classe, la pretesa deve essere la stessa che potrebbe far valere un altro membro della classe. Questo è anche il motivo per il quale, nel caso questo non sia possibile, si possono creare all interno della classe delle «sotto classi»; (a4) adequacy of representation: al giudice spetta il compito di valutare se il rappresentante e il suo avvocato (class counsel) siano effettivamente in grado, per capacita` (tecnica ed economica) e anche correttezza (non devono esserci conflitti di interesse) di patrocinare gli interessi dell intera classe (16) Il paragrafo (b). La qualificazione della domanda. Dopo aver verificato che sussistano tutti e quattro i requisiti di cui al paragrafo (a), si dovrà procedere con la verifica della presenza di almeno uno dei requisiti di cui al paragrafo (b). Cio` permette anche di determinare la qualificazione dell azione in una delle (14) Il numero di soggetti varia di caso in caso, cosı` come piu` elevato dovrà essere, chiaramente, nel caso di azione presentata a livello federale rispetto a quelle di livello statale. Non vi e` dunque un numero minimo prefissato (come vedremo accade in Francia: piu` di due), ma spettera` al giudice valutare che il requisito della numerosity sia soddisfatto. (15) In realtà sembra che questo requisito venga valutato con poca attenzione dalle Corti che così non lo ritengono di particolare importanza. (16) Questo e` un elemento molto importante che si giustifica nell esigenza di dare garanzie affinche i membri della classe, anche se assenti, possano essere adeguatamente rappresentati sia nel momento della proposizione dell azione sia durante le varie fasi del processo. Proprio su questo punto si è escluso che il representative possa essere un soggetto estraneo alla classe, cosı` come, pertanto, non possa essere un associazione che ne tutela gli interessi (cfr. General Telefon v. Falcon, 457 U.S. 146, 156 (1982). Il pensiero corre subito alla nostra legge sull azione collettiva risarcitoria che, invece, individua proprio nelle associazioni dei consumatori i soggetti che dovrebbero esercitare l azione. 12

10 SAGGI tre categorie di class actions che possono essere «certificate». In sintesi: (b) (1): la prima categoria attiene alle ipotesi di litisconsorzio necessario, ipotesi per la quale si ammette di agire in via rappresentativa. Cio` avviene: (b) (1) (A): nel caso in cui le azioni dei singoli componenti della classe potrebbero dar luogo a decisioni contraddittorie e/o comportamenti non omogenei delle controparti; (b) (1) (B): si ammette l esercizio della class action anche nel caso in cui, sempre in ipotesi di litisconsorzio necessario, le azioni individuali potrebbero compromettere l esito delle azioni degli altri appartenenti alla classe (17). (b) (2) injunctive class action: casi nei quali viene richiesto un injunctive oundeclaratory relief. Sono provvedimenti di natura inibitoria, spesso utilizzati per ovviare a discriminazioni in materia di lavoro subordinato. (b) (3) damages class action: in questa ipotesi vengono certificate le azioni nelle quali il giudice accerta che le questioni di fatto o di diritto comuni ai membri della classe prevalgano su quelle dei singoli ed allo stesso tempo che la class action sia lo strumento processuale migliore (superior) di tutti gli altri possibili per garantire una corretta ed efficiente tutela dei soggetti coinvolti La procedura Certification order. Promossa l azione, il tribunale dovra` decidere, una volta raccolte sufficienti informazioni che possano permettere di valutare in modo completo la sussistenza dei requisiti sopra delineati, se ammettere o meno la prosecuzione del giudizio sotto la forma di class action (18). Il provvedimento di certification (19) deve definire cor- (17) L esempio classico e` quello delle azioni di più soggetti contro un debitore che sia insolvente: si evita cosı` che i primi ad agire trovino ristoro a scapito degli altri creditori. (18) Questo il testo della norma dopo le modifiche introdotte con gli emendamenti del dicembre 2007: (C) (1) (A) Time to Issue. At an early practicable time after a person sues or is sued as a class representative, the court must determine by order whether to certify the action as a class action. (19) Nella nostra azione collettiva risarcitoria e` stato previsto un giudizio preliminare di ammissibilita` al comma 3 dell art. 140-bis cod. consumo che pero`, come ricorda 13

11 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE rettamente la classe, individuando con precisione gli elementi distintivi dei suoi membri, le domande avanzate e nominare il «class counsel» (20). Una volta che la corte abbia deciso la certification questa potra` pur sempre essere revocata (decertification) oppure modificata sino al giorno in cui la causa non verrà decisa (21). La Rule 23 si premura di stabilire che la corte puo` anche autorizzare una class action solo per alcune delle questioni presentate revocando le altre che non ritiene ammissibili (22), cosı` come, nel caso in cui vi siano all interno della classe degli interessi diversi o addirittura in possibile conflitto, puo` separare la classe e dividerla in «sottoclassi» (23) Notice. Se la domanda viene accolta e viene concessa la certification, il giudice ha il potere di disporre che la notizia della pendenza del giudizio in forma di class action venga notificata a tutti i class members. La comunicazione, che dovra` essere ordinata nella forma piu` appropriata, dalla pubblicazione sui quotidiani alla notifica, ove possibile e non eccessivamente gravosa, anche ad ogni singolo soggetto, è obbligatoria solo nel caso di damage class actions (b) (3). Essa deve illustrare: la natura dell azione, la definizione della classe, le domande e le argomentazioni difensive, la possibilita` per il destinatario di comparire in giudizio e farsi rappresentare, la possibilita`, i tempi e le modalita` dell esercizio dell opt-out (ove previsto (24)) e la comunicazione che la sentenza farà stato nei con- Chiarloni (Il nuovo art. 140-bis del codice del consumo: azione di classe o azione collettiva?, intervento al XXIII Convegno di Studi «Adolfo Beria di Argentine», Courmayeur novembre 2008) «ha qualche analogia con la certicatione... con ambito assai piu` ristretto». (20) (C) (1) (B) Defining the Class; Appointing Class Counsel. An order that certifies a class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appoint class counsel under Rule 23(g). (21) (C) (1) (C) Altering or Amending the Order. An order that grants or denies class certification may be altered or amended before final judgment. (22) (C) (4) Particular Issues. When appropriate, an action may be brought or maintained as a class action with respect to particular issues. Atitolodiesempio,sipuo` considerare il caso in cui venga esercitata una azione da prodotti difettosi. Il giudice potrebbe ammettere la class action solo per cio` che riguarda l accertamento dei difetti dei prodotti e lasciare che i singoli esercitino proprie azioni per ottenere il risarcimento dei danni patiti. (23) (C) (5) Subclasses. When appropriate, a class may be divided into subclasses that are each treated as a class under this rule. (24) L opt-out, che come abbiamo già accennato rappresenta la volontà di distaccarsi dal procedimento collettivo, in modo tale che il soggetto che lo esercita non verrà coin- 14

12 fronti di tutti coloro che non hanno deciso, esercitando l opt-out, di «uscire» dalla causa (25) Conducting the action. SAGGI Il giudice, rilasciata la certificazione dell azione e adempiuto, ove previsto, alla notice, ha il pieno controllo della procedura. In tal senso gli vengono attribuiti ampi poteri (26) che attua con prov- volto dalla sentenza, sia essa ad effetti positivi o negativi, non e` concesso per le tipologie di azione rubricate ai paragrafi (b) (1) e (b) (2), ma solo per le damages class actions (anche se in realtà le corti tendono a concedere l opt-out anche nei casi in cui non sia del tutto predominante una tipologia di azione rispetto ad un altra: cfr. Arnold v. United Artist Theatre Circuit Inc., 158 F.R.D. 439, 450). Il sistema dell opt-out e` stato introdotto con la riforma del 1966 sostituendo il precedente e contrario sistema dell opt-in (entra nella classe solo chi vi aderisce espressamente). Quest ultimo sistema e` quello che è stato scelto per la nostra azione collettiva risarcitoria, scelta che riteniamo sia stata obbligata proprio per evitare contrasti con l art. 24 della Costituzione. (25) Il paragrafo (c) (2) della Rule 23 recita: (2) Notice. (A) For (b) (1) or (b) (2) Classes. For any class certified under Rule 23 (b) (1) or (b) (2), the court may direct appropriate notice to the class. (B) For (b) (3) Classes. For any class certified under Rule 23 (b) (3), the court must direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice must clearly and concisely state in plain, easily understood language: (i) the nature of the action; (ii) the definition of the class certified; (iii) the class claims, issues, or defenses; (iv) that a class member may enter an appearance through an attorney if the member so desires; (v) that the court will exclude from the class any member who requests exclusion; (vi) the time and manner for requesting exclusion; and (vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23 (c) (3). (26) (d) Conducting the Action. (1) In General. In conducting an action under this rule, the court may issue orders that: (A) determine the course of proceedings or prescribe measures to prevent undue repetition or complication in presenting evidence or argument; (B) require to protect class members and fairly conduct the action giving appropriate notice to some or all class members of: (i) any step in the action; (ii) the proposed extent of the judgment; or (iii) the members opportunity to signify whether they consider the representation fair and adequate, to intervene and present claims or defenses, or to otherwise come into the action; (C) impose conditions on the representative parties or on intervenors; (D) require that the pleadings be amended to eliminate allegations about representation of absent persons and that the action proceed accordingly; or (E) deal with similar procedural matters. 15

13 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE vedimenti con i quali puo` imporre le proprie condizioni affinché la procedura non incorra in ritardi o mancanze, oltre che, ovviamente, decidere su ogni ed eventuale questione procedurale che si presenti nel corso della causa. Puo`, ad esempio, imporre condizioni al rappresentate della classe, eliminare domande o allegazioni che riguardino persone che non appartengono alla classe, impartire prescrizioni su richieste (anche probatorie) che possano complicare l esito della procedura Judgment. Spirato il termine ultimo per esercitare il diritto di esclusione dalla procedura (opt-out), il giudice dovra` emettere il provvedimento che, per quanto concerne le azioni di tipo (b) (1) e (b) (2) dovra` descrivere la classe allo scopo di identificarne gli appartenenti, mentre nelle damage class action, dovra` anche indicare i soggetti ai quali è stata diretta la notice e quelli tra essi che non hanno richiesto l esclusione dalla procedura (27). Questi provvedimenti acquistano efficacia di giudicato nei confronti di tutti i soggetti appartenenti alla classe, salvo appunto coloro i quali hanno invece optato per esserne esclusi Settlement, voluntary dismissal, or compromise. Nella stragrande maggioranza dei casi (28) le class actions terminano con un accordo tra le parti e non con un provvedimento giudiziale. La Rule 23, in particolare dopo le riforme apportate nel 2003 e nel 2005 (che tengono conto dell orientamento delle corti che hanno cercato di restringere i piu` ampi poteri di transazione previsti dalle norme del 1966), prevede che le transazioni debbano 2) Combining and Amending Orders. An order under Rule 23 (d) (1) may be altered or amended from time to time and may be combined with an order under Rule 16. (27) 3) Judgment. Whether or not favorable to the class, the judgment in a class action must: (A) for any class certified under Rule 23 (b) (1) or (b) (2), include and describe those whom the court finds to be class members; and (B) for any class certified under Rule 23 (b) (3), include and specify or describe those to whom the Rule 23 (c) (2) notice was directed, who have not requested exclusion, and whom the court finds to be class members. (28) Cfr. Rubenstein, A Transacional Model of Adjudication, 89Georgia L.J, 371, 419 (2001). 16

14 SAGGI sempre essere approvate dalla corte (che non puo` direttamente modificare il testo dell accordo, ma puo` «suggerire» alle parti come farlo (29)), la quale dovra` altresı` disporre la notice della decisione, con gli strumenti che reputa piu` idonei, a tutti i soggetti membri della classe. Le parti, al fine di permettere che la corte possa approvare la transazione, cosa che e` possibile solo se la reputa fair, reasonable e adequate (30), dovranno fornire al giudice tutti gli elementi ed i contenuti dell accordo, comprendendo anche eventuali accordi paralleli che potrebbero influenzare la decisione. Va da sé che la corte possa pretendere la produzione di documenti o richiedere chiarimenti ed approfondimenti sulla proposta transattiva che deve valutare. Solo nell ipotesi di damage class actions è prevista la facolta` della corte di non approvare quelle transazioni che non concedano la possibilità ai membri della classe che non esercitarono l opt-out di farlo ora (31), dato che si ritiene che solo leggendo la bozza di accordo transattivo possano emergere nuove informazioni sugli elementi che caratterizzano l azione e che in precedenza, al momento della certification, non erano note. In questo modo si offre la possibilita` ai membri della classe di uscire dall azione in modo da evitare eventuali effetti negativi (32). La particolare attenzione alla adeguatezza della decisione e` chiaramente una tutela che viene concessa ai membri della classe visto il pericolo che nella definizione dell accordo si pongano in es- (29) Cfr. Romstad v. Apple Computer, Inc., 948 F Supp. 701, 707. (30) (e) (2) If the proposal would bind class members, the court may approve it only after a hearing and on finding that it is fair, reasonable, and adequate. (31) (e) (4) If the class action was previously certified under Rule 23 (b) (3), the court may refuse to approve a settlement unless it affords a new opportunity to request exclusion to individual class members who had an earlier opportunity to request exclusion but did not do so. (32) Si tenga conto che accade di frequente che gli accordi transattivi prevedano, a vantaggio dei convenuti, una clausola che subordina l efficacia dell accordo transattivo al fatto che solo un numero limitato di soggetti abbia esercitato, o possa ancora esercitare, l opt-out. Il vantaggio della transazione e` infatti valutabile dalle controparti che devono risarcire i soggetti lesi solo nel caso in cui adempiendo agli obblighi imposti dalla transazione si elimini quasi del tutto il rischio di nuove azioni. Anche questo e` uno spunto per una valutazione della nostra normativa che, prevedendo l opt-in, non incentiva i soggetti coinvolti nelle future azioni risarcitorie ad addivenire a transazioni che non potranno definire tutte le posizioni di quei soggetti che non hanno deciso di «entrare» nel giudizio, attendendone l esito per goderne, se del caso, dei soli effetti positivi. 17

15 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE sere, tra il rappresentante della classe e la controparte (ed i loro avvocati), dei comportamenti collusivi (33) L esecuzione della class action vittoriosa. Si è visto che la pronuncia di una class action, favorevole o contraria a chi la propone, fara` stato nei confronti dei soggetti che la corte ha considerato essere membri della classe nei casi di cui ai paragrafi (b) (1) e (b) (2), mentre nel caso di damages class action, nei confronti dei membri della classe ai quali la notice era indirizzata e che non hanno esercito il diritto di uscita. Se l esito dell azione è favorevole, nelle azioni di cui ai paragrafi (b) (1) e (b) (2) ogni singolo membro puo` porre in esecuzione coattiva la decisione, mentre nel secondo caso (damages) si potranno avere tre distinte situazioni. i) Ove la somma sia sufficiente per risarcire tutti i membri della classe ogni singolo soggetto potrà reclamare ed ottenere il pagamento di quanto gli spetta. ii) Selasommae` invece inferiore all ammontare totale delle richieste, si procedera` ad un pagamento parziale e proporzionale. iii) Se superiore, nel senso che una volta pagate tutte le richieste dei class member residua ancora una somma da ripartire (magari per via del fatto che alcuni non hanno reclamato la loro quota), l accordo transattivo (o la sentenza) puo` prevedere la costituzione di un trust fund che ha come scopo quello di favorire indirettamente i membri della classe (ad esempio, istituendo borse studio per i figli dei lavori che avevano ottenuto un risarcimento per cause di lavoro) o da devolvere ad enti senza scopo di lucro Contingency fee: la chiave del successo (numerico) delle class actions. Negli Stati Uniti il compenso professionale degli avvocati e` rimesso alla contrattazione delle parti (34), pur nel rispetto delle (33) Ne rappresentano un esempio le proposte che, con la collusione delle parti coinvolte, prevedano un ristoro dei danni mediante la consegna di coupons di sconto o merce in sostituzione, mentre gli avvocati vengono pagati in denaro; il comportamento del convenuto che va alla ricerca dell avvocato dell attore che gli garantisce il minor esborso per il risarcimento del danno (reverse-auction); l accordo raggiunto che imponga agli attori condizioni troppo gravose (e quindi non convenienti) per il recupero del risarcimento concesso. (34) E` un po cio` che accede da noi dopo il decreto Bersani. Si rimanda a Can- 18

16 SAGGI norme deontologiche dettate dalle Model Rules of Professional Conduct dell American Bar Association (ABA) e seguendo il principio generale secondo il quale le remunerazione deve essere determinata in misura «reasonable». La Rule 1.5 elenca invece una serie di elementi che da soli o separatamente possono determinare l ammontare della remunerazione dell attivita` degli avvocati. Questi sono: il tempo dedicato dall avvocato alla pratica, la difficolta`, il valore, l esperienza dell avvocato ed il risultato ottenuto. In tal modo si individuano diverse tipologie di compenso: tariffa flat, hourly fee, contingengy fee, performance fee. Nelle damages class actions gli onorari degli avvocati vengono direttamente collegati con l esito della causa ed in particolare con il riconoscimento di una percentuale sull ammontare del risarcimento del danno che l avvocato, con la propria attivita`, riesce ad ottenere per il proprio cliente (contingengy fee). Queste percentuali possono variare dal 30-35%, se si arriva ad una conciliazione stragiudiziale, sino al 50% nel caso di una decisione positiva in grado di appello. Sono anche previste delle diminuzioni con l aumentare dell importo recuperato a titolo di risarcimento (35). Nulla e` invece dovuto se l azione non ha un esito favorevole (sempre per l attore, ovviamente). Con questi numeri non e` difficile comprendere perche il successo delle class actions americane e` stato determinato dalle iniziative degli avvocati che, di fatto, sostituiscono il ruolo del class representative (36) andando a scovare di loro iniziativa le possibile azioni da proporre. Dopodiché saranno gli stessi studi legali che finanzieranno i costi per la conduzione della vertenza sino alla fase conciliativa (37) trasformando la professione legale (almeno come giano, Il patto di quota lite negli ordinamenti italiano e statunitense. Brevi riflessioni su potenzialita` competitive e limiti della riforma introdotta dalla legge 248/2006 (di conversione del c.d. decreto Bersani), inmercato, concorrenza, regole, 2007, pag e ss. (35) Cosı` P. Lucantoni, [Class action] Un ruolo «trainante» per gli studi legali?, in Analisi giuridica dell economia, 2008, pag. 97. (36) Per un approfondimento, anche economico, di questi temi, oltre alla dottrina italiana, si veda J.R. Macey eg.p.miller, The plaintiff s attorney role in class action and derivative litigation: economic analysis and recommendations for reform, inuniversity of Chicago Law Review, 58, 1991, pag. 1 e ss. (37) Rimandiamo a Consolo, Classactionsfuori dagli Usa? (un indagine preliminare sul versante della tutela dei diritti di massa: funzione sostanziale e struttura processuale minima), inriv. dir. civ., 1993, I, pag. 653; e a Bronsteen-Fiss, The Class Action Rule, in NotreDameLawRev., 2004, pag

17 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE la intendiamo noi italiani) in una attivita` con carattere imprenditoriale (38). Se per un verso l incentivo rappresentato dai profitti degli studi legali ha comportato una vera e propria esplosione del numero di class actions in America, dall altra parte è sotto gli occhi di tutti che cio` ha generato non solo un abuso di questa procedura, ma anche un proliferare di comportamenti collusivi tra gli avvocati e le controparti (39). Inoltre, gli studi legali, perseguendo gli obiettivi con un ottica imprenditoriale, pongono in secondo piano gli interessi dei singoli membri della classe valutando le opportunita` e le offerte conciliative anche sotto l aspetto della loro convenienza economica a chiudere immediatamente una lite tenendo conto delle risorse (umane e finanziarie) che lo studio legale dovrebbe impiegare per giungere alla sentenza o analizzando la convenienza a chiudere una singola azione al piu` presto (e cosı` prima della discovery) per liberare risorse per altre azioni, magari ancor piu` proficue, che lo studio potrebbe promuovere (40). In questo quadro che delinea interessi contrastanti tra gli studi legali e i class members si inserisce la riforma del 2003 (e sulla stessa scia anche quella del 2005) che e` stata introdotta proprio con l obiettivo di arginare l utilizzo distorto e spregiudicato delle class actions. Abbiamo gia` visto che questa riforma ha imposto l approvazione da parte della corte degli accordi transattivi (v ), ma la riforma ha anche aggiunto due paragrafi, (g) e (h), alla Rule 23 determinando le modalità per la nomina del (o dei) class counsel e stabilendo le direttive per calcolare il compenso di quest ultimo (41). Il Class Action Fairness Act del 2005, sulle orme dello SLUSA (42), ha inoltre modificato il criterio di ripartizione della competenza tra le Corti statali e quelle federali (43), attribuendo (38) Si veda anche J.C. Coffee, The regulation of entrepreneurial litigation: balancing fairness and efficiency in the large class action, inuniversity of Chicago Law Review., 58, 1989, pag (39) Sull argomento Klement, Who guards the guardians? A new approach for monitoring class action lawyers, inreview of litigation, 2002, 21, pag. 25 e ss. (40) Cfr. Kritzer, Seven dogged myths concerning contingency fees, inwashington University Law Quarterly, 2002, 80, pag. 739 e ss. (41) Per un esame piu` approfondito si rimanda a P.F. Giuggioli, Class action e azione di gruppo, Cedam, Padova. 2006, pagg (42) V. infra. (43) L. Paura, Diritti soggettivi e formazioni sociali. Le azioni collettive risarcitorie 20

18 SAGGI a queste ultime una piu` ampia competenza sui casi di rilevanza nazionale al fine di arginare il crescente fenomeno del c.d. forum shopping che si verifica quando, sfruttando la regola secondo la quale l azione puo` essere presentata dinanzi alla Corte statale ove il danno si è verificato, l attore (quindi il suo class counsel) scelga quella Corte che gli potrà garantire un risarcimento di importo piu` elevato. La riforma, per evitare questo problema, ha attribuito alle Corti federali la competenza in materia di class actions ove il valore dell azione superi i cinque milioni di dollari e quando almeno uno dei class member sia cittadino di uno Stato diverso da quello del convenuto. Il sistema americano ha pertanto utilizzato, in un primo momento, un meccanismo di azione piu` libero e aperto che ha consentito un largo utilizzo della class action sulla spinta dell iniziativa «economica» delle grandi o piccole law firm. Come vedremo meglio nel paragrafo seguente, l inversione di tendenza e` iniziata gia` nel 1995 con il PSLRA e poi con gli atti del 2003 e del Le Securities class actions (44). Alcuni recenti avvenimenti a livello sia internazionale che domestico hanno riportato di grande attualita` il tema delle class actions anche nel diritto societario (45). tra sussidiarieta` e solidarieta`, incontratto e impresa, 2008, pag. 1021, ricorda che «datempo il Congresso e l intero sistema politico nordamericano avevano espresso la volonta` di federalizzare le class actions per neutralizzare le pratiche abusive dovute all esercizio del c.d. forum shopping, implicante nella maggior parte dei casi la scelta di Corti c.d. friendly forum». (44) Riprendo qui alcune pagine del mio intervento al XXIII Convegno di Studi «Adolfo Beria di Argentine», Courmayeur novembre (45) Basti pensare al caso Vivendi (http://www.vivendisecsettlement.com) del 22 marzo 2007 (241 F.R.D. 213 (S.D.N.Y 2007), ove sono stati esclusi dalla «classe» gli azionisti tedeschi ed austriaci, mentre sono stati ammessi quelli francesi, inglesi e olandesi, sul presupposto che i giudici interni non avrebbero comunque riconosciuto l efficacia del provvedimento (e quindi sarebbe stato inutile ammetterli a far parte della «classe»). Per non parlare del caso Parmalat (https://www.parmalatsettlement.com) dell agosto scorso, dove il giudice Lewis Kaplan ha ammesso al maxi risarcimento soltanto gli azionisti americani della (vecchia) Parmalat escludendo dalla class action gli azionisti ed obbligazionisti stranieri. Cio` ha dato luogo a violenti polemiche (cfr. Wilson J., Class Action Trends: Foreign Law Impact on Class Actions, inlexisnexis Export Commentaries, aprile 2008) ed anche a ricorsi da parte delle nostre associazioni dei consumatori che, da notizie che non siamo riusciti a verificare, avrebbero ottenuto dal tribunale newyorkese una riapertura dei termini per proporre opposizione contro la decisione che discrimina i soggetti stranieri (oltre ad 21

19 DIRITTO ED ECONOMIA DELL ASSICURAZIONE Molteplici sono gli stakeholders di una società che possono desiderare di agire contro la stessa per un comportamento di questa che li ha danneggiati come categoria (ad es. i consumatori nel private enforcement contro le violazioni antitrust) (46). Una delle possibili azioni puo` essere quella avanzata dai possessori di azioni od obbligazioni (securities holders) della societa`. Le loro azioni di classe sono regolate dalla Sez. 78 u-4 del Securities Exchange Act del 1934 intitolato «Private Securities Litigation» (47) Le esperienze degli Stati Uniti a questo proposito, come abbiamo gia` visto sopra, mostrano che negli ultimi decenni gli interventi del legislatore sono volti piu` che ad allargare l ambito di applicazione delle class actions, ad evitarne gli abusi o le esagerazioni. Molte sono infatti le critiche che l uso delle class actions (o le sue degenerazioni) si era tirate addosso. Gambaro (48) sottolinea l ampia discrezionalita` di cui gode il giudice americano in tema di class actions, mentre quello italiano e` abituato a binari rigidi, come pure «il fatto che l avvocato USA che patrocina ed organizza una class action non lo fa come paladino dei consumatori ma in contemplazione del suo interesse» (49). Nel campo societario, per ovviare a questi problemi, vi e` stata l emanazione, nel 1995, del «Private Securities Litigation Reform Act» (PSLRA) e del successivo «Securities Litigation Uniform Standards Act» (SLUSA) del 1998, che hanno profondamente innovato il 78u-4 del Securities Exchange Act del Il tipo piu` comune di Securities Class Action è dato dalla accusa che la societa` nelle sue comunicazioni rivolte al pubblico abbia fatto dichiarazioni consapevolmente false o ingannevoli che hanno causato un effetto negativo sul prezzo dei titoli di tali societa`. una nuova traduzione in italiano di tutti i documenti della procedura). La notizia e` presa su (46) Sia consentito un rinvio al mio Diritto della concorrenza. L insufficienza dei modelli sanzionatori classici e obiettivi dei nuovi modelli. Public and Private Enforcement, in Dir. comm. int., 2008, pag. 111 e ss. (47) (15 U.S.C. 78u-4) (48) Presentazione al libro di P.F. Giuggioli, dicuiallanota39,pag.xi. (49) Prova di cio` in P.F. Giuggioli, cit., pagg : «la vera funzione delle class actions e` di far arricchire gli avvocati». Preoccupazione che colpisce da tempo la dottrina americana: J.C. Coffee, cit., pag. 877; T. Smith, Th.Lang, US Antitrust Class Actions: Lessons for Europe, relazione alla IBA Conference Chicago settembre 2006, i quali parlano di over deterrence e del rischio per i convenuti di pagare fino a sei volte i danni. 22

20 SAGGI Come è noto la «fraud on the market» era già stata colpita dalla Rule 10 b-5 del Sec. Act del 1934 il quale disponeva che in relazione all acquisto o vendita dei titoli, è proibito con qualsiasi mezzo a) utilizzare schemi o artifici per frodare i risparmiatori, b) manipolare fatti per rendere le dichiarazioni non ingannevoli, c) frodare o ingannare i consumatori nel corso della condotta degli affari. Come fu ribadito dalla Corte Suprema nel caso Basic v. Levinson del 1988 (50) si deve partire dalla presunzione che ogni investitore faccia affidamento sulla correttezza nel prezzo di mercato e che, se questo e` stato influenzato da dichiarazioni false e vi ha fatto affidamento, il risparmiatore ne abbia un danno (o perche ha comprato ad un prezzo troppo alto o perche ha venduto ad un prezzo troppo basso, in relazione al prezzo che si sarebbe formato sul mercato se non ci fosse stata la fraud). Nel corso dei decenni pero` le class actions basate sulla Rule 10 b-5 hanno dato luogo a diversi eccessi, in particolare perche molti avvocati diventavano «attori professionali» acquistando pochissime azioni, iniziavano cause palesemente infondate e, facendo leva sugli enormi costi della discovery a carico della convenute, inducevano le societa` a delle transazioni molto onerose; poi approfittando della liceita` del patto di quota lite si trattenevano un terzo dell importo della transazione lasciando alle moltitudini di shareholders soltanto le briciole (51) I due interventi legislativi del 1995 e del 1998, sopra menzionati, intendevano appunto evitare le estorsioni. Il PSRLA tocca alcuni punti soltanto della disciplina delle class actions ecioè: a) Innanzitutto non e` piu` consentito a chiunque di diventare rappresentante di una classe, ma solo a coloro che fanno una dichiarazione giurata contenente una serie di indicazioni precise (per es. non possono essere lead plaintiff quelli che lo sono stati piu` di tre volte negli ultimi cinque anni). b) Spetta al giudice selezionare l avvocato per la classe (gli avvocati che possiedono azioni raramente potranno essere ammessi come avvocati in una azione di classe contro la societa` ). (50) 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978, 99 L.Ed. 2d 194 (1988). (51) Cosı` per tutti, Hamilton, The Law of Corporations, St. Paul, 2000, pag

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