Anno XIX - Supplemento al numero 27-4 maggio 2007 Spedizione in abbonamento postale D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma

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1 Anno XIX - Supplemento al numero 27-4 maggio 2007 Spedizione in abbonamento postale D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma

2 La vendita dei beni di consumo Le nuove garanzie A cura di Cristiano Iurilli TEST noi consumatori - anno XIX - supplemento al numero 27-4 maggio 2007 Direttore: Paolo Landi Direttore responsabile: Francesco Guzzardi Comitato di redazione: Paolo Landi, Angelo Motta, Fabio Picciolini Progetto grafico e impaginazione: Claudio Lucchetta Amministrazione: Adiconsum, Via Lancisi 25, Roma Registrazione Tribunale di Roma n. 350 del Spedizione in abbonamento postale D.L. 353/2003 (conv. in L. 46/2004) art. 1, comma 2, DCB Roma Stampa: Arti Grafiche S.Lorenzo s.r.l., Via dei Reti Roma Finito di stampare in giugno 2007 Associato all Unione Italiana Stampa Periodica

3 Sommario Introduzione... 3 La nuova tutela a doppio binario... 5 Le nozioni di acquirente e venditore...5 Il termine garanzia...5 L ambito di applicazione...8 Il concetto di bene di consumo La definizione...10 La conformità al contratto Il concetto di conformità...12 Non conformità al contratto e vizi giuridici...14 Le presunzioni di (non) conformità...15 L idoneità all uso...16 La descrizione fatta dal venditore...17 Le qualità del bene presentato come campione o del modello...19 Le aspettative del consumatore e le dichiarazioni pubbliche del venditore...20 Le cause di esonero da responsabilità Il III comma dell art. 129 cod. consumo...22 I diritti del consumatore L art. 130 cod. consumo...24 Il sistema di tutela...27

4 Introduzione Per la prima volta in Sardegna viene realizzato un progetto finalizzato alla tutela dei cittadini consumatori/utenti, e vengono spese risorse per lo sviluppo del consumerismo. Il Programma Generale di Intervento della Regione Sardegna, denominato Informazione, assistenza e consulenza: l assistenza del consumatore nel territorio, viene realizzato con l utilizzo dei fondi del Ministero per lo Sviluppo Economico derivanti dalle multe comminate dall Antitrust, l Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato. Il Programma, attuato da Adiconsum con la collaborazione di altre tre tra le più importanti e rappresentative associazioni dei consumatori operanti in Sardegna, quali Cittadinanzattiva, Codacons e Federconsumatori, è diviso in due distinti Interventi integrati tra loro: Il primo denominato Rilancio rete territoriale servizi ai consumatori ha visto l apertura di otto Sportelli Territoriali di tutela dei consumatori/utenti, finalizzati a fornire una adeguata consulenza e assistenza ai cittadini il più vicino possibile al posto dove vivono e risiedono (l elenco degli Sportelli Territoriali, in uno con i giorni e gli orari di apertura, i numeri di telefono e fax, gli indirizzi di posta elettronica, è riportato in fondo alla presente Guida). Il secondo denominato Dal Codice del Consumo, più tutela e trasparenza prevede la realizzazione di corsi di formazione per gli operatori delle associazioni dei consumatori su tematiche ricomprese nel Codice del Consumo, affinché siano posti in grado di operare con la dovuta conoscenza delle norme a tutela dei consumatori/utenti. Prevede, inoltre, la realizzazione di materiale informativo pratico e di facile lettura sui diritti previsti dalle norme ricomprese nel Codice del Consumo e su come questi possano e debbano essere esercitati. La presente Guida del Consumatore è parte integrante di una collana di quattro guide, le quali, assieme a quattro pieghevoli, costituiscono il materiale informativo previsto nel secondo intervento del Programma. L intera collana è composta dalle seguenti pubblicazioni: 3

5 Guide del Consumatore: Auto nuove e auto usate: quali garanzie Nuovi diritti per i consumatori Vendita fuori dei locali commerciali e a distanza Il diritto di recesso La compravendita degli immobili Quali regole, quali tutele Pieghevoli Okkio a : Il credito al consumo I mezzi di trasporto Finanziamenti e tassi di interesse Le garanzie sui beni di consumo Auguro a tutti i consumatori una buona e proficua lettura, ricordando loro che alla base di un consumo responsabile vi è la consapevolezza dei propri diritti e dei propri doveri e che tale consapevolezza si forma attraverso una adeguata e corretta informazione. Le 4 Guide del Consumatore e i 4 Pieghevoli Okkio a, che potranno essere reperiti gratuitamente presso le sedi degli Sportelli Territoriali, vogliono essere una prima risposta a questa legittima esigenza dei consumatori sardi. Giorgio Vargiu Segretario Generale Adiconsum Sardegna 4

6 La nuova tutela a doppio binario Le nozioni di acquirente e venditore La disciplina relativa alle garanzie del consumatore nella vendita di beni di consumo ha introdotto, conformemente a quanto già accaduto per la disciplina dei contratti del consumatore, contenuta nel capo XIV bis del codice civile, una tutela a doppio binario, in un certo senso presupponendo la disciplina di cui agli artt.1469 bis del codice, ed includendo «formalmente» i contratti di vendita di bene di consumo nella categoria dei contratti del consumatore. La similitudine tra le due categorie di norme si nota espressamente nelle definizioni utilizzate, ed in particolare nella definizione di consumatore, la quale si attaglia precisamente alla definizione di cui all art.1469 bis c.c., oggi art. 33 codice del consumo e di venditore e produttore, da intendersi quali specificazione, per il campo delle vendite, della definizione della categoria di professionista contenuta nel Capo XIV bis, e pedissequamente ripresa nella parte III, titolo I del più volte richiamato codice del consumo. Dunque, anche nel campo delle vendite di beni di consumo, ci troviamo di fronte ad una sorta di «soggettivizzazione» dell operazione contrattuale, la cui disciplina muterà a seconda della qualificazione delle parti contraenti: in particolare, nel campo delle vendite, ove si tratti di vendita di beni di consumo (e tale definizione implicitamente si riferisce ai contratti conclusi da un consumatore con un professionista, per scopi estranei alla propria attività professionale) si applicherà interamente la nuova normativa, mentre nel caso di altre tipologie di contratti non rientranti nella categoria così come prevista dal D.lgs 24/2002, continuerà ad applicarsi la previgente disciplina. Il termine garanzia In ordine all identificazione del termine garanzie utilizzato dal legislatore interno e comunitario, come già anticipato in precedenza, ci troviamo di fronte ad un concetto dai contorni molto più ampi e certi, rispetto alla previsione dei cui agli artt.1490 e segg. c.c.. 5

7 Già in sede di commento alla disciplina comunitaria, concordavamo solo parzialmente con un recente orientamento dottrinale (DE CRISTOFARO), secondo cui dal combinato disposto degli artt.1, lett. e) e 6 della direttiva 99/44 risultava chiaro l inquadramento del concetto di garanzia in una categoria maggiormente ristretta in relazione alle previsioni codicistiche, intendendosi come tale unicamente quel negozio con cui il produttore o il venditore si impegnava -volontariamente- verso il consumatore, e senza pretendere alcun corrispettivo, a rimborsare il prezzo pagato, a sostituire o riparare il bene di consumo o ad intervenire altrimenti su di esso qualora quest ultimo non corrispondeva alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità. Da tali posizioni, e dall analisi testuale della normativa comunitaria, sembrava che il legislatore comunitario avesse introdotto -a livello comunitario- una sorta di negozio di garanzia di buon funzionamento applicabile unicamente ai rapporti contrattuali tra professionista e consumatore, identificandone i contenuti minimali al fine di assicurare a quest ultimo un maggiore grado di tutela e creando dunque quella sorta di doppio binario rispetto alle già vigenti disposizioni presenti all interno dei singoli Stati membri. Ma contrariamente a ciò, e confortati -oggi a posteriori- dal testo di recepimento, possiamo affermare che il nuovo testo legislativo contiene una nuova garanzia legale contenente più incisivi mezzi di tutela a favore del consumatore, il quale potrà agire avverso il venditore professionista, non più solo in base alle previsioni ex contractu del certificato di garanzia eventualmente rilasciato dal venditore, ma ex lege in base a norme di carattere imperativo. 6 Si parla di garanzia commerciale con riferimento al contratto con il quale produttore o venditore si impegnano volontariamente verso il consumatore, e senza pretendere alcun corrispettivo, a rimborsare il prezzo pagato, a sostituire il bene di consumo o ad intervenire altrimenti su di esso qualora quest ultimo non corrispondesse alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nel contratto o nella relativa pubblicità. Da tali garanzie vanno tenute distinte quelle che diventano operative solo a seguito del pagamento di un sovrapprezzo, le quali integrano piuttosto la stipula di contratti di assicurazioni.

8 Pertanto, con il termine garanzia ci riferiamo, prima di tutto, ad una serie di diritti riconosciuti dall ordinamento al consumatore, e non derogabili dal venditore, nei casi in cui il bene possa considerarsi non conforme al contratto. Precisamente, l art. 7 della direttiva lascia intendere che la limitazione o l esclusione della garanzia deve essere comunque evitata qualunque sia l espediente negoziale che il venditore abbia escogitato per sottrarsi agli obblighi da essa derivanti. La garanzia si configura dunque in termini di responsabilità gravante sul venditore quale effetto legale del contratto di compravendita. Infatti, con la direttiva in questione, il consumatore risulta essere tutelato indipendentemente dal rilascio di un documento di garanzia e, se rilasciato, indipendentemente dal proprio contenuto, che non potrà per nulla derogare alle disposizioni minime di tutela (c.d. garanzia legale). Ciò si desume anche dalla lettura dell art. 6 della direttiva il quale prevede, al comma I, che una garanzia deve vincolare giuridicamente chi la offre secondo le modalità stabilite nella dichiarazione di garanzia e nella relativa pubblicità. La circostanza che la garanzia sia offerta lascia supporre che si tratti di una garanzia ulteriore rispetto a quella legale contemplata dall art. 2 della stessa direttiva. Le garanzie convenzionali, dunque, si aggiungono ma non si sostituiscono alla garanzia di conformità del contratto, andando ad aumentare i rimedi a disposizione del consumatore. In senso conforme alle nostre posizioni è intervenuto il legislatore nazionale il quale ha analiticamente previsto il concetto di garanzia convenzionale ulteriore, prevedendo, all art.133, un suo contenuto minimo, utilizzando uno schema normativo che, ad una prima lettura, ricorda chiaramente le disposizioni in passato adottate dal legislatore comunitario ed italiano in sede di recepimento, in ordine ai contenuti che necessariamente debbono esse presenti all interno dei contratti stipulati tra un consumatore ed un professionista in determinate operazioni negoziali, quali gli acquisti in multiproprietà o le vendite a distanza. 7

9 L ambito di applicazione La riforma ha ad oggetto i contratti di vendita di beni di consumo, ai quali sono stati equiparati i contratti di permuta, somministrazione, appalto e contratto d opera, e tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre Il legislatore ha dunque adottato un elencazione «aperta», facendo rientrare nella categoria contrattuale «coperta» dal nuovo concetto di garanzia, anche contratti atipici e misti, purché finalizzati alla fornitura di beni di consumo. Questa scelta, non solo comporta un ampliamento del concetto di vendita (chiaramente ai soli fini di tutela e non in relazione alla categoria contrattuale), ma riferisce la nuova disciplina anche a contratti che, sino ad oggi, avevano una disciplina totalmente differente, in special modo, in relazione ai tempi e modi di tutela esperibili nei confronti della parte inadempiente: l opera dell interprete sarà pertanto quella di procedere alla disapplicazione di taluna parte della vecchia disciplina (senz altro tuttora vigente per i contratti conclusi tra soggetti di pari forza contrattuale) relativa ai contratti -diversi dalla vendita- ma inclusi nel D.lgs. 24/02, ed integrare le norme ancora vigenti con la nuova disciplina sostanziale e processuale. L ambito di applicazione ratione materiae della nuova disciplina si estende dunque testualmente sia ai contratti di vendita di beni di consumo sia ai contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre, risultando irrilevante ogni considerazione sia in ordine alla prevalenza della componente del dare o del facere, sia alla circostanza che oggetto della prestazione sia un bene prodotto in serie o individualizzato, prodotto e fornito dal soggetto obbligato a fornire la garanzia. 8 La scelta operata dal legislatore comunitario prima, e dal nostro legislatore in ambito di recepimento, ricorda le scelte legislative operate in sede di determinazione dell ambito oggettivo di applicazione della Convenzione di Vienna del 1980 relativa alla disciplina dei contratti di vendita internazionale di merci, secondo cui il legislatore non può pretendere dal consumatore valutazioni in ordine al contenuto del negozio giuridico concluso, e necessarie a stabilire con precisione se il contratto debba essere qualificato come vendita, come appalto o come contratto d opera.

10 Tuttavia, mentre la Convenzione di Vienna sembra escludere espressamente dal proprio campo di applicazione i contratti in cui vi sia la prevalenza di elementi differenti da quelli caratterizzanti la vendita, la direttiva 99/44/CE ha ricondotto al concetto di vendita tutti i contratti ove alle prestazioni di dare si affianchino le prestazioni di facere, ad eccezione di quei contratti che si risolvano in mere prestazioni di servizi. 9

11 Il concetto di bene di consumo La definizione A delimitare l ambito di applicazione, in termini oggettivi, concorre la definizione di bene di consumo contenuta nel comma II, lett. a), art.128. Ci troviamo di fronte ad un concetto nuovo per il nostro ordinamento: bene di consumo infatti, viene definito «qualsiasi bene mobile, anche da assemblare». Il nuovo regime di tutela non è, quindi, applicabile ai beni immobili. In dottrina ci si è chiesti a quale momento debba essere riferito il carattere mobile del bene di consumo: il dubbio sorge, in particolar modo, nei casi in cui il bene diventi mobile solo dopo la conclusione del contratto. Appare condivisibile l affermazione di quanti in dottrina sostengono che la normativa in questione sia applicabile anche a tali beni poiché questi acquistano autonomia in vista della consegna e, ai sensi dell art. 129, è proprio con riferimento a tale momento che viene accertato l adempimento da parte del venditore di consegnare, appunto, beni conformi al contratto. Il nostro legislatore ha precisato, a differenza di quello comunitario, che bene di consumo è anche quello da assemblare: in realtà sembra una precisazione superflua in quanto l art. 129 menziona, tra i difetti di conformità, anche quelli che derivano dalla imperfetta installazione del bene, e l art. 128, espressamente include nel suo ambito di applicazione i contratti di opera e di appalto. Merita invece attenzione l inesistenza di qualsiasi richiamo al requisito della materialità, previsto dalla direttiva comunitaria. 10 L esclusione del carattere materiale del bene è stata salutata con favore dalla dottrina che già in sede di commento alla direttiva si era posta il problema se potessero essere considerati beni di consumo anche i beni immateriali quali il software (ZACCARIA DE CREISTOFARO).

12 Ripercorrendo il dato letterale delle nuove disposizioni, si nota come il legislatore abbia utilizzato una definizione in negativo, in quanto ai sensi dell art.128, comma II, non sono considerati beni di consumo, i beni oggetto di vendita forzata o comunque venduti secondo altre modalità delle autorità giudiziarie, anche mediante delega ai notai; l acqua e il gas, quando non confezionati per la vendita in un volume delimitato o in quantità determinata; l energia elettrica. Con riguardo alla prima ipotesi è necessario precisare che già l art. 2922, comma I, c.c., escludeva l operatività della garanzia per vizi nel caso di beni oggetto di vendita forzata: sono dunque escluse tutte le vendite effettuate nell ambito di un procedimento giudiziari, mediante una limitazione connessa alla particolare natura della vendita, effettuata in tali casi nell ambito di un procedimento giudiziario. Sono infine considerati beni di consumo anche i prodotti naturali nonché gli animali vivi che, già in sede di commento alla Convenzione di Vienna, erano stati inclusi nella sfera di applicazione della normativa, sebbene in tal caso l interprete nell applicare i rimedi predisposti dalle nuove norme debba necessariamente tener conto della natura vivente dell animale. A tutte le vendite di beni che non sono suscettibili di diventare beni di consumo, come ad esempio le macchine industriali, o che non verranno mai venduti a consumatori restano senz altro in vigore le precedenti regole contenute negli artt c.c. 11

13 La conformità al contratto Il concetto di conformità L articolo 129 cod. Consumo, prevedendo che il venditore ha l obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita, enuclea il nuovo (anche se il termine già era presente nella convenzione di vienna del 1980, già più volte richiamata) ed ampio concetto di conformità. In particolare, il nuovo testo normativo ha apportato rilevanti innovazioni ai concetti di vizio, mancanza di qualità essenziali o promesse e vendita di aliud pro alio datum, sino ad oggi oggetto di ampio dibattito da parte della nostra dottrina. Il concetto di conformità espresso nella direttiva 99/44/CE, esprime il tentativo del legislatore comunitario di costituire una base comune alle varie tradizioni giuridiche degli Stati membri (cfr. considerando n.7) introducendo l ampia categoria di bene conforme, ispirandosi all art.35 della Convenzione di Vienna del 1980, e ricorrente nel caso in cui il bene ricevuto non presenti le caratteristiche, qualità e requisiti necessari per poter essere considerato conforme al contratto, quale che sia la tipologia e la gravità del vizio, ed indipendentemente dal dolo o dalla colpa del venditore. A fronte della disciplina codicistica della garanzia di cui agli artt.1490 e segg. c.c., imperniata sulla distinzione fra vizi, mancanza di qualità essenziali o promesse e vendita aliud pro alio, l art.129 introduce un concetto ampio ed onnicomprensivo di difetto di conformità, riconducendo ad unitatem i mezzi offerti al consumatore-acquirente al fine di ottenere tutela verso il venditore (o produttore) del bene di consumo: il nuovo difetto di conformità assorbe, in un certo senso, le categorie di vizio, di mancanza di qualità essenziali o promesse e di vendita aliud pro alio. 12 In tal modo si enuclea un ampio concetto di non conformità che inserisce, con certezza, il difetto di conformità all interno della fattispecie dell inadempimento delle obbligazioni del venditore, in quanto, in caso di trasferimento di un bene materiale non conforme, risulterebbe un inadempimento all impegno traslativo assunto dal

14 venditore in relazione all inesattezza del bene, introducendo una nozione di non conformità sì vasta da comprendere sia le fattispecie di vizi della cosa sia le fattispecie di mancanza di qualità. Dunque, con il recepimento della direttiva 99/44/CE si è introdotta nel nostro ordinamento una nuova categoria, il difetto di conformità, applicabile ad ogni contratto di vendita di beni di consumo concluso tra un professionista ed un consumatore, più ampia ed onnicomprensiva delle categorie di vizio sino ad oggi utilizzate dal consumatore acquirente per tutelare i propri diritti. In tal modo si è provveduto ad una nuova definizione delle obbligazioni poste a carico del compratore ed un nuovo sistema di definizione dei rapporti tra acquirente e venditore, il quale va direttamente ad inficiare l ulteriore applicabilità delle ordinarie categorie codicistiche di vizio e relative forme di tutela, nei contratti del consumatore. Ma ad un attenta interpretazione del dettato normativo si evince altresì che con l introduzione del concetto di non conformità al contratto, come si ricava dalla lettura dell art.129 cod. consumo, il legislatore ha ampliato la categoria della responsabilità contrattuale, utilizzando -tra i parametri per valutare la non conformità del bene al contratto- anche le dichiarazioni pubbliche fatte dal venditore, sulle caratteristiche specifiche dei beni, fatte dal venditore nella pubblicità e nella etichettatura (IURILLI). Senza voler entrare nel merito dell ampio dibattito dottrinale relativo al concetto di responsabilità da documento informativo, e della sua inclusione o meno all interno della categoria della responsabilità contrattuale, sottolineiamo l importanza del contenuto della novella che, considerando la prestazione della nuova garanzia quale obbligazione principale dal contratto di vendita, ed equiparando le informazioni contenute nella pubblicità del prodotto acquistato, al contenuto dell accordo contrattuale in ordine alle caratteristiche del bene, ha considerevolmente ampliato la categoria di vizio, sino ad oggi accolta dal nostro legislatore codicistico. Infatti, se i concetti di vizio, mancanza di qualità promesse ed essenziali e vendita aliud pro alio avevano ad oggetto principale la materialità del bene, la nuova categoria di non conformità accolta dall articolo in esame risulta essere costituita dall unione di 13

15 difetto (o vizio) materiale e difetto (o vizio) contrattuale, relativamente alle qualità del bene espresse nell oggetto del contratto ed altresì risultanti dalle informazioni precontrattuali (ma solo in termini temporali) fornite dal venditore al consumatore. Non conformità al contratto e vizi giuridici Dall analisi del testo della direttiva 99/44 e del d.lgs n.24/2002 non si trova menzione dei c.d. vizi giuridici (espressione non espressa in alcuna norma) identificabili, in senso ampio, come le inesattezze giuridiche dei beni e, dunque, in primo luogo come oneri, pesi, diritti reali o personali di godimento spettanti a terzi, gravanti sui beni acquistati e non dichiarati nel contratto, nonché come irregolarità giuridiche, cioè come non conformità dei beni a prescrizioni imperative di leggi nazionali (UGAS). Il dato testuale normativo, comunitario ed interno, nonché i lavori preparatori, non fanno mai cenno alle problematiche attinenti ai vizi giuridici: alteresì, i parametri che la disciplina di derivazione comunitaria offre per valutare la conformità sembrano spesso riferirsi al bene nella sua materialità, riferendosi in particolare alla descrizione del bene, al campione, al modello, agli usi voluti dal consumatore etc E già in sede di commento alla direttiva (LUMINOSO, II), parte della dottrina rilevava come il legislatore comunitario non avesse inteso occuparsi di tutti «gli istituti della garanzia nella vendita disciplinata dal codice civile italiano», incidendo unicamente sulla garanzia per vizi e difetti di qualità; dunque, si dovrebbe dedurre l esclusione di un estensione analogica della nuova disciplina alle inesattezze giuridiche anche, e soprattutto, poiché ciò significherebbe assegnare all interprete un compito che và ben oltre le sue competenze, trattandosi di una scelta che sarebbe pur sempre difficile far risalire alla volontà del legislatore nonché al dato positivo in cui essa si è tradotta (UGAS). 14 A tali considerazioni si aggiunga che la dottrina maggioritaria si è dimostrata incline a ritenere che i vizi giuridici non possano configurare un ipotesi di difetto di conformità in quanto la tutela accordata da altre disposizioni codicistiche (artt c.c.) sembra più favorevole rispetto a quella che deriverebbe dalla di-

16 sciplina di origine comunitaria (i termini di prescrizione sarebbero infatti più lunghi; non sarebbe previsto un onere di denuncia del vizio, etc ). Ma poiché non esistono ostacoli di ordine logico che impediscano di ritenere che non vi sia difetto di conformità quando il bene si presenta gravato da pesi, oneri o diritti altrui, pur essendo stato dichiarato libero da qualsiasi diritto o pretesa spettante a terzi, sarebbe stato opportuno che il legislatore avesse esteso, espressamente, a tale ipotesi il difetto di conformità, così procedendo ad una compiuta ed organica riforma della materia: tale scelta avrebbe certamente avuto il merito di ricondurre l intera materia alla disciplina dell inadempimento delle obbligazioni (DE CRISTOFARO ZACCARIA). Considerate le affinità tra i vizi materiali e i vizi giuridici, nonché l espressione generica ed onnicomprensiva utilizzata dal legislatore, riteniamo non vi sarebbe stato alcun impedimento ad estendere alle c.d. inesattezze giuridiche il nuovo concetto di difetto di conformità evitando, in tal modo, l ingiustificata asimmetria di trattamento rispetto ad analoghe esigenze di protezione. Le presunzioni di (non) conformità Il II comma dell articolo 129, contempla taluni casi di presunzione di conformità, che riteniamo contribuiscano sia alla definizione dell ampiezza del contenuto dell obbligazione del venditore di consegnare al compratore beni conformi al contatto, sia a determinare il contenuto dell oggetto del contratto di compravendita nei casi di mancanza di previsione analitica delle caratteristiche del bene. Come già rilevato, il nuovo concetto di non conformità si distingue dal vecchio concetto di vizio materiale o mancanza di qualità essenziali, o dalla vendita aliud pro alio datum, in quanto in esso sono inscindibilmente riuniti sia gli aspetti relativi alla materialità del vizio, sia gli aspetti relativi alla non rispondenza del bene venduto a quanto stabilito in contratto o a alle particolari caratteristiche esposte e richieste dal consumatore al venditore al momento dell acquisto. 15

17 Tali regole presuntive, rispettivamente trovano il loro fondamento: nell oggettiva inidoneità del bene (da valutarsi in relazione alle caratteristiche dei beni dello stesso tipo e genere lett. a)), nella mancanza di qualità o di prestazioni abituali, in relazioni a beni dello stesso tipo (lett. c) prima parte), in una particolare condotta tenuta dal venditore nei confronti del consumatore prima della vendita (lett. b), c) seconda parte), o sulle ragionevoli aspettative che il compratore abbia portato a conoscenza del venditore al momento dell acquisto. 16 Dunque, le nuove regole presuntive contenute nel II comma dell art.129 contribuiscono a determinare il nuovo concetto di non conformità, esprimendo una nuova nozione di vizio (in senso lato) caratterizzata da un duplice aspetto, soggettivo ed oggettivo: soggettivo, in quanto il legislatore attribuisce rilevanza alle dichiarazioni effettuate dal compratore al venditore in sede di acquisto, e relative alle peculiari caratteristiche richieste dal bene oggetto di compravendita; oggettivo, in quanto si da espresso rilievo non solo alla materialità del vizio, quanto anche alla difformità del bene da quanto esposto all interno delle clausole contrattuali. L idoneità all uso A norma della lettera a), dell art.129, si presumono conformi, i beni che siano idonei all uso a cui servono abitualmente beni dello stesso tipo. La suddetta previsione include nel contenuto dell accordo contrattuale tutte le caratteristiche strutturali e funzionali che il bene deve necessariamente possedere per poter essere adibito al suo normale utilizzo: in tale categoria rientrano certamente tutti i requisiti necessari ai fini di un normale funzionamento del prodotto, in relazione alle caratteristiche di altri beni facenti parte della medesima categoria merceologica. Dunque, ove oggetto del contratto di vendita sia il bene A1, appartenente alla categoria merceologica A la quale presenti determinate caratteristiche generali che rendano tutti i beni ad essa appartenenti idonei ad un determinato utilizzo, vi sarà inadempimento del venditore e, dunque, difetto di conformità, ove il bene A1 non risulti essere idoneo ad essere sfruttato per un determinato utilizzo che invece risulta assicurato dai bei A2, A3, A4 etc, tutti appartenenti alla categoria merceologica A.

18 All interno dell accordo contrattuale rientreranno dunque tutti i parametri di idoneità caratterizzanti la categoria merceologica a cui risulti appartenere lo specifico bene oggetto di vendita. La descrizione fatta dal venditore La dottrina che maggiormente ha avuto modo di approfondire -analiticamente- le problematiche interpretative afferenti la direttiva 99/44/CE (DE CRISTOFARO), in relazione alla disposizione contenuta nella lett. a) del par.2, art.2 della direttiva, e riportata nell articolo oggetto di commento alla lett. b) prima parte, escludeva che il termine descrizione utilizzato dal legislatore comunitario, si potesse riferire alla descrizione del bene effettuata dalle parti in sede di definizione dei contenuti dell accordo da esse concluso. Questa impostazione si fondava sulla circostanza secondo cui, ove il legislatore comunitario si fosse riferito alla descrizione contrattuale avrebbe inutilmente ripetuto quanto già affermato dal paragrafo 1, dell articolo 2 della direttiva, riferendosi dunque, inutilmente, alla mera descrizione del bene. Riteniamo di dover parzialmente concordare tale impostazione, sia per le considerazioni effettuate in sede di compiuta analisi del concetto di non conformità, sia per quanto affermato in sede di determinazione contenutistica del nuovo concetto di garanzia legale introdotto con il D.lgs. 24/02. Infatti, la non conformità del bene, risulta oggi costituita dal connubio difetto materiale - difetto contrattuale, con un ampliamento anche alle informazioni precontrattuali date al consumatore prima del momento dell acquisto. Ove si ritenesse che il legislatore comunitario abbia inteso le parole la descrizione fatta dal venditore, quale generica condotta tenuta dallo stesso in funzione di descrizione del bene, la suddetta presunzione si andrebbe a confondere eccessivamente con il c.d. dolus bonus, ovvero con tutti quei comportamenti tenuti dal venditore al fine di convincere il consumatore all acquisto. Oltrepiù, così facendo, la suddetta interpretazione affievolirebbe l autonoma previsione di cui alla lett. c) seconda parte, del II comma dell art.129., ove il legislatore concede rilevanza contrattuale (anche al fine di offrire un contenuto preciso, sia all obbligo di garanzia posto a carico del venditore, sia al concetto di non conformità) alle dichiarazioni pubbliche effettuate dal venditore, sulle caratteristiche del bene. 17

19 18 Infatti, pur se si volesse interpretare il contenuto della lett. b) come dichiarazioni informative ai consumatori, relative alle caratteristiche, qualità e requisiti del bene, attraverso l emissione di dichiarazioni, scritte o telematiche, diffusioni di immagini o simboli, riteniamo che ci si riferirebbe sempre a documenti che, in base all interpretazione data all ampiezza del concetto di difetto di conformità, avrebbe ad oggetto clausole e documenti rientranti seppur non direttamente all interno dell attività contrattuale. Dunque, certamente il legislatore comunitario, con il termine descrizione si è riferito ad un attività informativa del venditore prima della conclusione del contratto, ma altrettanto riteniamo che il riferimento alla descrizione, si riferisca anche alla descrizione effettuata nel contratto di acquisto, e non in generale a qualsivoglia comportamento tenuto dal venditore al momento della vendita. Infatti, anche in base ad alcuni spunti di riflessione di ordine processuale, una tale interpretazione potrebbe rivelarsi un arma a doppio taglio nei confronti del consumatore. Ricordiamo infatti che le presunzioni di cui all art.129, II comma, sono presunzioni di conformità, ed hanno la funzione di agevolare la posizione di entrambe le parti, chiaro essendo che con esse viene tutelato non solo in venditore ma, per i casi i cui si realizzino situazioni opposte a quelle descritte dalla norma, anche il compratore (LUMI- NOSO): dunque al consumatore sarà sufficiente fornire la prova del presupposto su cui è fondata la presunzione (DE CRISTOFARO), ed il venditore avrà l onere di provare il contrario. Utilizzando un interpretazione troppo estensiva disposizioni relative alle presunzioni, tendente a far rientrare nel concetto di descrizione qualsiasi comportamento tenuto dal venditore, si rischierebbe di raggiungere il risultato contrario voluto della riforma, e tendente ad offrire al consumatore una tutela non solo più pregnante, ma più facile da un punto di vista probatorio. Ove si offuscassero i contorni già poco netti dei presupposti delle presunzioni previste dalla novella, in sede di un eventuale giudizio, il consumatore, più che facilitato, si troverebbe innanzi all onere di procedere ad un attività istruttoria molto complessa e tendente a dimostrare che nel periodo antecedente alla conclusione del contratto il venditore aveva effettuato delle dichiarazioni orali (in quanto le dichiarazioni scritte comporterebbero un onere probatorio più semplice da assolvere) sulle caratteristiche e qualità del bene.

20 In tal modo si appesantirebbe l onere probatorio del consumatore, onere già complesso anche ove si procedesse ad una interpretazione minima delle disposizioni di legge, in particolare in relazione alla previsione di cui alla lett. d) del II comma dell articolo in esame, ove il legislatore da espresso rilievo all uso particolare voluto dal consumatore, ed esposto al venditore al momento dell acquisto. In tale ultima ipotesi, sulla scorta delle indicazioni provenienti dalla pratica giudiziaria, è facile prevedere come sarebbe difficile per il consumatore (ad eccezione del caso in cui vi siano stati dei testimoni presenti al momento dell acquisto) provare di aver reso edotto il venditore delle proprie legittime aspettative o esigenze particolari relative al bene oggetto di compravendita. Raramente potrà accadere che il venditore riporti, nel contratto, tali esigenze. La pratica delle transazioni commerciali ci impone di riflettere sulla maggiore facilità, per il venditore, di dimostrare il contrario, anche tramite prova per testi (i dipendenti, ad esempio), a discapito del consumatore che, raramente, sente l esigenza di premunirsi -anticipatamente- nei confronti del venditore, procedendo all acquisto alla presenza di altre persone di propria fiducia. Le qualità del bene presentato come campione o del modello Anche con tale previsione il legislatore ha voluto, in un certo senso, integrare il contenuto dell accordo contrattuale, includendo in esso, in caso di carente descrizione delle qualità del bene, le caratteristiche presenti nel campione o nel modello presentato dal venditore al consumatore. Riteniamo che tale presentazione possa essere interpretata sia come presentazione reale che virtuale: si pensi infatti non solo all ipotesi che il venditore, non avendo un bene particolare in esposizione, faccia visionare materialmente al consumatore un altro bene a modello (es. Tizio, recatosi al negozio di Caio, e volendo acquistare il bene A1, di colore x, con le funzioni y, z, w, non potendo materialmente visionare il bene, si affida alle caratteristiche di un altro bene A2, preso a modello, e rientrante nella medesima categoria merceologica A, e fatto visionare da Caio, in attesa di poter ricevere, materialmente, il bene A1), ma anche alle ipotesi di vendite a distanza (ad esempio sia televisive che telematiche) in cui il venditore o un suo 19

21 20 rappresentante, faccia visionare al consumatore non il bene concretamente individuato e oggetto di consegna, ma un campione o un modello che rispecchi le caratteristiche del bene che verrà consegnato al consumatore a seguito dell acquisto (es. Tizio, visionando una televendita soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 185/99, oggi recepito all interno del codice del consumo decide di acquistare un forno a microonde, di colore rosso, con le caratteristiche x, y, z, ma al momento della consegna, risulta essergli stato consegnato un forno elettrico blu, con le caratteristiche x, w). Nelle fattispecie esemplificate dunque, le caratteristiche del modello o del campione rientreranno nell oggetto contrattuale e, ove il bene consegnato presenti una qualsivoglia difformità rispetto al bene esposto o fatto visionare come modello, il venditore dovrà considerarsi inadempiente. Le aspettative del consumatore e le dichiarazioni pubbliche del venditore Importanti problemi interpretativi deriveranno dall interpretazione della prima parte della lettera c) del II comma dell art.129, ove il legislatore interno -conformemente alla previsione comunitaria- da espressa rilevanza a due presunzioni di carattere nettamente differente, anzi diremo antitetico, prevedendo, ai fini della determinazione della non conformità, un criterio obiettivo relativamente alle qualità e prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, ed un criterio soggettivo, in rapporto alle ragionevoli aspettative del consumatore, in ordine alle qualità del bene. Se risulta di facile cognizione intendere i concetti di qualità e prestazioni abituali (anche in conformità a quanto in precedenza rilevato rispetto alla lettura del punto a) del II comma), da intendersi quali tutti i requisiti, caratteristiche ed elementi qualitativi che consentono al bene di offrire prestazioni comuni ad altri beni appartenenti alla medesima categoria, risulta difficilmente interpretabile la rilevanza concessa alle aspettative del consumatore ed alla loro connessione (ove questa vi sia) in rapporto al criterio obiettivo delle qualità e prestazioni abituali. Orbene, ove il criterio delle aspettative del consumatore fungesse da individuatore delle prestazioni abituali del bene, perderebbe di rilievo il riferimento, contenuto nella seconda parte della lettera c), alla natura del bene ed alle dichiarazioni pubbliche effettuate dal venditore (o dal produttore o da un suo rappresentante) sulle caratteristiche specifiche del bene.

22 In tale ipotesi, sulla scorta di quanto rilevato in sede di analisi della lettera b), vi sarebbe una estrema soggettivizzazione del concetto di qualità e prestazione abituale. Riteniamo più corretta, anche ai fini della certezza del diritto, procedere ad una lettura sincronica dell intera disposizione: il legislatore avrebbe cioè inteso affermare, ancora una volta, il principio dell affidamento in buona fede, derivante dai contenuti delle dichiarazioni pubblicitarie (e tenendo conto della natura del bene). Dunque, l elemento subiettivo delle ragionevoli aspettative del consumatore, non si porrebbe in contrasto con gli elementi oggettivi previsti dalla medesima disposizione, ove si interpretasse la norma non nel senso di individuare due criteri distinti di non conformità, e precisamente, mancanza di qualità e prestazioni abituali, e mancanza di qualità che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, quanto il contrario: sulla base di un raffronto con le qualità e prestazioni che un bene dello stesso tipo può presentare, ed in base alle dichiarazioni pubblicitarie tendenti ad evidenziare al consumatore particolari caratteristiche del bene, il consumatore si è formato il legittimo convincimento circa la presenza, nel bene, di quelle determinate caratteristiche presentate dal venditore. A contrario, in mancanza di un corretto collegamento tra la prima e la seconda parte della lettera c), si dovrebbe dedurre che un bene si potrà considerare conforme al contratto solo ove presenti il duplice requisito della presenza delle qualità e prestazioni abituali riscontrabili oggettivamente in beni dello stesso tipo e -in più- la presenza di prestazioni e qualità eccezionali ed ulteriori che il consumatore, per suo convincimento personale, poteva aspettarsi dal bene. In tal modo, si procederebbe ad una lettura eccessivamente aleatoria del capo in esame. 21

23 Le cause di esonero da responsabilità 22 Il III comma dell art. 129 cod. consumo In base al comma III dell art. 129, il difetto di conformità non sussiste se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore conosceva il difetto o non poteva ignorarlo con l ordinaria diligenza, o se il difetto di conformità deriva da istruzioni o materiali forniti dal consumatore. Tale disposizione, che nella prima parte ha ricalcato l art. 2, comma II della direttiva 99/44, è stata critica sotto diversi profili, preliminarmente poiché la formulazione «il difetto di conformità non sussiste se...» non sembra corretta in quanto, come rilevato da Illustre dottrina non è che non sussista il difetto di conformità; il difetto sussiste, solo che esso è irrilevante e la garanzia è esclusa (LUMI- NOSO, III); a ciò si aggiunga la genericità ed ambiguità dell inciso al momento della conclusione del contratto». Ed infatti, l esclusiva riferibilità della conoscenza del vizio o della sua conoscibilità al momento della conclusione del contratto deteriora la posizione del consumatore in tutti i casi in cui, come nell appalto e nella prestazione d opera egli, in quel determinato momento, non possa venire a conoscenza del difetto semplicemente perché il bene non è venuto ancora ad esistenza; la medesima considerazione vale nel caso in cui il bene, pur esistendo al momento della conclusione del contratto, non è stato concretamente mostrato al consumatore. Sembra peraltro necessario che il consumatore, se a conoscenza del difetto al momento della conclusione del contratto, lo abbia accettato espressamente o mediante facta concludentia: ben potrebbe accadere che l acquirente, pur essendo a conoscenza del difetto, abbia invitato il professionista ad eliminarlo entro il termine previsto per la consegna del bene. Escludere la sua tutela in questi casi sarebbe contrario ad ogni criterio di ragionevolezza, buona fede e correttezza. Riteniamo dunque che si tratti di un errore del legislatore e che l esigenza di assicurare un regime uniforme ai vari contratti equiparati alla vendita, e menzionati nell art.128, avrebbe dovuto indurre lo stesso a prevedere che il consumatore non è tutelato se, al mo-

24 mento della conclusione del contratto, era a conoscenza del difetto e ne ha tacitamente o espressamente accettato l esistenza, o se, al momento della consegna, non ha riconosciuto il vizio, pur essendo esso facilmente riconoscibile con l ordinaria diligenza. Il momento determinante ai fini della responsabilità del consumatore deve essere individuato nel contatto con il bene, che solo nell acquisto di cosa specifica coincide con la conclusione del contratto, mentre nella vendita di cosa generica (salvo che l individuazione avvenga in un momento successivo alla conclusione del contratto, ma anteriore alla consegna), coincide con la consegna. Dunque, l attuale formulazione della norma attribuisce alle cause di esonero da responsabilità un margine di operatività molto ridotto, in quanto sicuramente non abbraccia le vendite di genere, nonché le vendite a distanza o le vendite fuori dai locali commerciali. Ancora, non è sembrato opportuno il richiamo a qualsiasi difetto di conformità. 23

25 I diritti del consumatore L art. 130 cod. consumo La particolare articolazione delle azioni e diritti previsti a tutela del consumatore, ci induce a riportare per esteso il testo dell art.130, ai sensi del quale: Il venditore è responsabile nei confronti del consumatore per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene. In caso di difetto di conformità, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione, a norma dei commi terzo, quarto, quinto e sesto, ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto, conformemente ai commi settimo, ottavo e nono. Il consumatore può chiedere, a sua scelta, al venditore di riparare il bene o di sostituirlo, senza spese in entrambi i casi, salvo che il rimedio richiesto sia oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso rispetto all altro. Ai fini di cui al comma terzo è da considerare eccessivamente oneroso uno dei due rimedi se impone al venditore spese irragionevoli in confronto all altro, tenendo conto: a) del valore che il bene avrebbe se non vi fosse difetto di conformità; b) dell entità del difetto di conformità; c) dell eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza notevoli inconvenienti per il consumatore. 24 Le riparazioni o le sostituzioni devono essere effettuate entro un congruo termine dalla richiesta e non devono arrecare notevoli inconvenienti al consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il consumatore ha acquistato il bene. Le spese di cui ai commi secondo e terzo si riferiscono ai costi indispensabili per rendere conformi i beni, in particolare modo con riferimento alle spese effettuate per la spedizione, per la mano d opera e per i materiali.

26 Il consumatore può richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto ove ricorra una delle seguenti situazioni: a) la riparazione e la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose; b) il venditore non ha provveduto alla riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo di cui al comma sesto; c) la sostituzione o la riparazione precedentemente effettuata ha arrecato notevoli inconvenienti al consumatore. Nel determinare l importo della riduzione o la somma da restituire si tiene conto dell uso del bene. Dopo la denuncia del difetto di conformità, il venditore può offrire al consumatore qualsiasi altro rimedio disponibile, con i seguenti effetti: a) qualora il consumatore abbia già richiesto uno specifico rimedio, il venditore resta obbligato ad attuarlo, con le necessarie conseguenze in ordine alla decorrenza del termine congruo di cui al comma sesto, salvo accettazione da parte del consumatore del rimedio alternativo proposto; b) qualora il consumatore non abbia già richiesto uno specifico rimedio, il consumatore deve accettare la proposta o respingerla scegliendo un altro rimedio ai sensi del presente articolo. Un difetto di conformità di lieve entità per il quale non è stato possibile o è eccessivamente oneroso esperire i rimedi della riparazione o della sostituzione, non dà diritto alla risoluzione del contratto. Rapportando l analisi del contenuto del riportato articolo alle deduzioni sin qui svolte, si noti come il primo dato importante che si deduce dalla lettura della norma ha carattere temporale, in quanto limita la responsabilità del venditore nei confronti del consumatore, per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene. La prima conseguenza applicativa di tale previsione è quella di escludere, dall ambito di applicazione della riforma un difetto di 25

27 conformità sopravvenuto a cui dovrebbe continuare ad applicarsi la previgente disciplina: per una effettiva tutela dell acquirente sarà di fondamentale importanza provare che il difetto del bene sussisteva già al momento della sua consegna: infatti, pur se il consumatore dovrà provare la sussistenza del difetto, si potrà tuttavia giovare -ove possibile- delle presunzioni di non conformità di cui all art.129. Tuttavia, come già accennato i precedenza, riteniamo che il legislatore interno sia incorso in una sorta di contraddizione: se infatti, quale momento determinante per valutare l esistenza del difetto di conformità, per stabilire il termine a quo di cui al III comma dell art.132 e per determinare la durata della garanzia legale viene considerato il momento della consegna del bene, l art.129, dopo aver elencato le ipotesi di presunzione di non conformità del bene, rectius, di conformità al contratto, stabilisce la mancanza di difetto di conformità ove, al momento della conclusione del contratto, il consumatore fosse stato a conoscenza del difetto ovvero, non avrebbe potuto ignorarlo con l ordinaria diligenza. Da questa previsione, che peraltro riflette pedissequamente la norma comunitaria, non solo risulta un onere di accertamento posto a carico del consumatore, ma viene individuato un momento diverso dalla consegna del bene, affinché tale onere debba essere adempiuto: il momento della conclusione del contratto. Questa insanabile contraddizione è probabilmente dovuta ad un errore terminologico, in quanto sembra impensabile pretendere dal consumatore-medio un onere di diligenza nel controllare la conformità del bene riferito ad un momento, la conclusione del contratto, spesso distinto ed anteriore al momento di consegna del bene. 26 Ove si accogliesse il dato normativo puramente e semplicemente, si incorrerebbe nella contraddizione di riferire il termine a quo per rilevare il difetto di non conformità al momento della consegna, e contemporaneamente considerare determinante il momento della conclusione del contratto, onde poter valutare una eventuale causa di esclusione di responsabilità del venditore, per la presenza di una qualsivoglia non conformità del bene.

28 Ulteriore conseguenza sarebbe quella di svuotare di contenuto innovativo la previsione di cui alla lettera b) dell art.1519 ter c.c., ove si fa espresso riferimento alle qualità del bene che il venditore ha presentato al consumatore come campione o come modello. Tale conclusione, se da un punto di vista interpretativo potrebbe comportare una disapplicazione della presunzione de qua, su un piano meramente logico comporterebbe, a carico del consumatore, un onere di valutare l esistenza di un difetto, su un bene sicuramente diverso (in tal caso) da quello che sarà oggetto di futura consegna. In tal modo, perderebbero di rilievo tutte le conclusioni concernenti l individuazione delle presunzioni di cui all art.1519 ter c.c. quali regole legali integrative del contenuto negoziale. Riteniamo dunque, onde non procedere ad una interpretazione che non tenga conto dell intero contesto normativo della novella, di dover considerare, quale unico termine determinante, il momento della consegna del bene ad eccezione dei casi in cui quest ultima non coincida anche con la conclusione del contratto. Il sistema di tutela Il legislatore nazionale, conformemente alla scelta comunitaria, ha previsto una scansione gerarchica del sistema rimediale posto a tutela del consumatore che predilige la c.d. conservazione del contratto, tramite la previsione del ripristino della conformità del bene, quale rimedio preventivo esperibile dal consumatore (mediante la sua riparazione o la sostituzione), consentendo a quest ultimo il ricorso alle tecniche risolutorie unicamente nei casi in cui i primi due rimedi si rivelassero inefficaci, sproporzionati, impossibili, ovvero siano stati oggetto di inadempimento da parte del venditore, ovvero ancora nei casi in cui, pur a seguito del loro fruttuoso esperimento, il consumatore abbia subito notevoli inconvenienti. Dunque, a fronte degli ordinari rimedi della riduzione del prezzo e della risoluzione contrattuale, il D.lgs 24/02 riconosce al consumatore la possibilità di esperire la c.d. azione di esatto adempimento (riparazione e sostituzione del bene), che troverà la sua fonte giustificativa nella preesistenza, in capo al venditore, di una obbligazione principale (e non accessoria) e coercibile, di consegnare al consumatore beni conformi al contratto. 27