Focus/2. Obbligatorietà di contribuzione al Fondo Est

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1 Obbligatorietà di contribuzione al Fondo Est Focus/2 Renzo La Costa La recente definizione dell art. 60 e 95 del CCNL Commercio, relativi alla contribuzione al cd. Fondo Est e la sollecitazione rivolta in particolare ad Aziende e Consulenti con la circolare nr. 1/2010 emanata dalla gestione del Fondo, richiedono ulteriori interventi a commento, al fine di corrispondere e contribuire alle numerose richieste di pareri pervenute al Centro Studi dell Ancl. Preliminarmente, a parere di chi scrive, ed anche alla luce della nuova formulazione dell articolato contrattuale, non può non confermarsi quanto riportato nel precedente intervento sulla materia, che si ritiene opportuno riportare per esteso. L art. 92 del CCNL Terziario ha istituito il Fondo di assistenza sanitaria integrativa per i lavoratori del settore. Recita il contratto che A decorrere dal 1 settembre 2005, sono iscritti al Fondo i lavoratori dipendenti da aziende del settore terziario distribuzione e servizi, assunti a tempo indeterminato con contratto a tempo pieno, ad esclusione dei quadri [ ]. A decorrere dal 1 settembre 2005, sono iscritti al Fondo i lavoratori dipendenti da aziende del settore terziario distribuzione e servizi, assunti a tempo indeterminato con contratto a tempo parziale, ad esclusione dei quadri [ ]. Per il finanziamento del Fondo è dovuto un contributo a carico dell azienda, pari a: per il personale assunto a tempo pieno, 10 euro mensili per ciascun iscritto, con decorrenza dal 1 settembre 2005; per il personale assunto a tempo parziale, 7 euro mensili per ciascun iscritto, con decorrenza dal 1 settembre I contributi sono versati al Fondo con la periodicità e le modalità stabilite dal regolamento. È dovuta al Fondo una quota una tantum, a carico della azienda, pari a 30 euro per ciascun iscritto che saranno versate in due rate di 15 euro ciascuna, ad ottobre 2004 ed a luglio Lo Statuto dell Ente di assistenza sanitaria integrativa del commercio, del turismo e dei servizi, all art. 4 recita: Assumono la qualifica di iscritti all'ente le Imprese ed i Lavoratori dipendenti, in costanza di rapporto di lavoro, ai quali si applica il Contratto collettivo nazionale per i dipendenti delle aziende del Terziario, della distribuzione e dei servizi ed il Contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti del Turismo ovvero i Contratti di settori affini che lo prevedano esplicitamente. Le suddette disposizioni contrattuali e statutarie, appaiono aver introdotto un automatismo reale per il quale la contribuzione al Fondo debba intendersi obbligatoria e vincolante per i datori di lavoro e dipendenti. Si tratta pertanto di stabilire l effettiva obbligatorietà di tale contribuzione. IL CCNL Il contratto collettivo di diritto comune, in quanto atto avente natura negoziale e privatistica, ha efficacia vincolante limitatamente alle associazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro che lo hanno stipulato, ai soggetti iscritti alle stesse associazioni, nonché ai soggetti che, pur non essendo iscritti, vi abbiano aderito anche solo implicitamente o per fatti concludenti (ad es. applicazione dei minimi retributivi, riferimento al CCNL nella lettera di assunzione ecc.). Il CCNL svolge una funzione normativa (rivolta a determinare le condizioni dei contratti individuali) e una funzione obbligatoria (che costituisce la base per l'instaurazione di rapporti obbligatori direttamente tra le parti collettive stipulanti). La parte normativa del CCNL, ovvero quella che riflette i propri effetti sui rapporti di lavoro individuali, comprende attualmente la retribuzione, la durata giornaliera della prestazione, ferie e riposi annui, criteri di inquadramento, ecc. È pertanto necessario stabilire se la contribuzione al Fondo di cui sopra rientri negli aspetti normativi del CCNL.

2 Il Parere del Ministero del Lavoro Su istanza dell Ordine dei Consulenti del Lavoro di Treviso, la Direzione Generale per l attività Ispettiva del MinLavoro ( interpello prot. 25/segr/ del ) si è formalmente espresso sulla possibilità di attribuire natura obbligatoria anziché normativa alle clausole relative all istituzione del Fondo di Assistenza Sanitaria Integrativa contenute nei CCNL per i dipendenti delle aziende del Terziario della Distribuzione e dei Servizi del 2 luglio 2004 e dei dipendenti delle aziende del Turismo del 19 luglio Veniva anche richiesto al Ministero di conoscere se in presenza dell art. 10, L. n. 30/2003 che subordina il riconoscimento di benefici normativi e contributivi per le aziende del settore all integrale rispetto degli accordi e dei contratti collettivi di categoria quali siano le conseguenze sulla concessione di dette agevolazioni per le aziende che, pur aderendo alle organizzazioni firmatarie dei contratti, applichino la sola parte normativa degli stessi e non quella obbligatoria. Relativamente alla natura delle clausole contrattuali in argomento ha precisato il Ministero la giurisprudenza formatasi negli ultimi anni ha qualificato come obbligatorie e quindi non disciplinanti direttamente il rapporto di lavoro ma costituenti obblighi esclusivamente per i soggetti collettivi contraenti, varie disposizioni contrattuali tra cui quelle relative all istituzione di enti bilaterali e commissioni paritetiche ed alla costituzione e funzionamento di casse integrative di previdenza o di assistenza (Cass. civ., sez. lav., n. 5625/2000; Cass. civ., sez. lav., n. 530/2003; Cass. civ., sez. lav., n. 6530/01, Cass. civ., sez. lav., n. 6173/1995). Tra le motivazioni addotte per l esclusione di tali istituti contrattuali dalla parte economico-normativa del contratto rilevano in particolare quelle concernenti la natura non retributiva della contribuzione prevista per il loro finanziamento e delle prestazioni erogate. A tal proposito, sostiene la Suprema Corte, va riconosciuto carattere retributivo esclusivamente alle prestazioni da corrispondersi in sostituzione di obblighi precisi del datore di lavoro e natura previdenziale ed assistenziale a quelle di tipo meramente eventuale legate all avverarsi di determinate situazioni pregiudizievoli la cui contribuzione, tra l altro, è esclusa dal reddito imponibile a fini contributivi ai sensi dell art. 27, comma 2, lettera f), D.P.R. n. 797/1995 come riformulato dall art. 6, D.Lgs. n. 314/1997 (Cass. civ., sez. lav., n. 6530/2001). In relazione al secondo interrogativo sul problema dell integrale rispetto degli accordi e contratti collettivi di categoria per il riconoscimento dei benefici normativi e contributivi di cui all 10, D.Lgs.30/2003, è intervenuto questo Ministero che, con circolare n. 4/2004, ha ritenuto sufficiente l integrale rispetto della sola parte economica e normativa dei contratti e non anche di quella obbligatoria. Altrimenti, con particolare riguardo all obbligo di adesione agli enti bilaterali, si creerebbe un contrasto tra la norma citata ed i principi costituzionali di libertà sindacale e quelli comunitari di concorrenza. A tale orientamento si è conformato anche l INPS con circolare n. 74/2005. Conclusivamente ha sostenuto il Ministero si può dunque ritenere che le clausole contrattuali istitutive dei Fondi di Assistenza Sanitaria Integrativa per i lavoratori del settore turismo e terziario, distribuzione e servizi, presentino tutti gli elementi e le caratteristiche sopra evidenziate per poter rivestire natura obbligatoria. Di conseguenza, essendo la mancata applicazione di clausole contrattuali meramente obbligatorie, irrilevante, come si è visto, ai fini specifici del riconoscimento dei benefici di cui all art. 10 L. n. 30/2003, non si pone il problema di una diversità di trattamento applicabile alle aziende del settore in dipendenza dalla loro iscrizione alle organizzazioni sindacali stipulanti, purché vi sia l integrale rispetto della parte normativa dei citati contratti di categoria. Sulla scorta di tale parere Ministeriale che esclude la natura normativa per le clausole contrattuali vincolanti al Fondo, l iscrizione/ contribuzione allo stesso non è un obbligo né per i datori di lavoro né per i dipendenti. L interpello L atto con cui il Ministero del Lavoro risponde alle istanze di interpello si configura come atto amministrativo non provvedimentale (parere), inidoneo a pregiudicare eventuali diritti dei lavoratori che rimangono estranei al procedimento. Tuttavia, tale atto oltre a condizionare, come è naturale, l orientamento dell Amministrazione produce anche degli effetti verso il datore di lavoro che si conforma ad esso. Infatti, come è stato precisato dalla Circolare del Ministero del Lavoro n. 49/2004, fermi restando gli effetti civili tra le parti e le eventuali conseguenze sul piano previdenziale, nel caso in cui il datore di lavoro provveda ad adeguarsi a quanto forma oggetto della risposta ad interpello, tale comportamento adesivo va valutato ai fini della sussistenza dell elemento soggettivo (colpa o dolo). L inserimento del secondo comma dell art. 9 del dlgs 124/2004 ad opera del decreto legge n. 262/2006 ha poi ulteriormente ampliato la tutela derivante dalla adesione all interpello, stabilendo che l adeguamento alle indicazioni fornite con l interpello esclude l applicazione delle relative sanzioni penali, amministrative e civili.

3 Residua comunque la possibilità per il lavoratore di far valere i propri diritti anche contestando la posizione assunta dall Amministrazione con la risposta ad interpello. Il Parere della Fondazione Studi dell Ordine nazionale Consulenti del lavoro A seguito del richiamato interpello ministeriale, la Fondazione Studi suddetta è intervenuta con ulteriore proprio formale parere. Per quanto attiene alle clausole del CCNL collettivo che istituiscono fondi di assistenza sanitaria, enti bilaterali, etc.), la risposta del Ministero è stata ritenuta coerente con l orientamento giurisprudenziale prevalente della Corte di Cassazione (Cass. n. 6530/2001; Cass. n. 1530/2005) Dunque in base all interpretazione dell Amministrazione e della giurisprudenza, il datore di lavoro può non erogare il finanziamento ai fondi in questione e pretendere i benefici normativi e contributivi previsti dalla legge. Diversa è però la questione se i lavoratori ove ne abbiano interesse possano o no pretendere che il datore di lavoro rispetti le clausole del contratto collettivo che prevedono il finanziamento del fondo, e se eventualmente possano agire in giudizio per chiedere l adempimento e/o il risarcimento del danno. La Fondazione ha ipotizzato due casi possibili: a)quella delle imprese iscritte al sindacato, o che comunque nel rapporto individuale hanno manifestato la volontà di applicare integralmente il contratto collettivo; b) quella delle imprese non iscritte al sindacato, che applicano soltanto la parte normativa ed economica del contratto collettivo stesso. A) Le imprese che aderiscono all associazione sindacale, o che comunque si sono impegnate ad applicare l intero contratto nei confronti dei lavoratori, sono tenute al rispetto anche delle clausole istituzionali (come ha chiarito Cass. 5 maggio 2000, n. 5625, infatti, [ ] una volta che le associazioni stipulanti abbiano adempiuto ai loro obblighi, istituendo gli organismi contrattuali previsti, l attività di questi si svolge (ed è in alcuni casi obbligatoria) non solo nei confronti degli iscritti alle associazioni stipulanti ma anche nei confronti di coloro che, pur non essendo iscritti, abbiano fatto riferimento nei contratti individuali di lavoro al contratto collettivo di categoria ). Di conseguenza, in caso di inosservanza, i lavoratori possono agire in giudizio per chiedere il rispetto del contratto ed eventualmente il risarcimento del danno. In tal caso, l efficacia della interpretazione amministrativa espressa con la risposta ad interpello peraltro riferita al godimento dei benefici normativi e non ai diritti dei singoli lavoratori, non incide sul diritto individuale del dipendente di chiedere il rispetto del contratto. B) Viceversa, le imprese che applicano soltanto la parte normativa ed economica del contratto collettivo (così come le imprese che non applicano alcun contratto) non sono tenute al rispetto di quelle clausole, e dunque i dipendenti non ne possono pretendere l applicazione. RENZO LA COSTA Per CENTRO STUDI NAZIONALE ANCL Principali riferimenti giurisprudenziali Cass. 15 gennaio 2003, n. 530; Cass. 10 maggio 2001, n Cass. 5 maggio 2000, n. 5625; Cass. 2 giugno 1995, n Riferimenti normativi Art. 9 D.Lgs. n. 124/2004; Circolare Ministero del Lavoro 15 gennaio 2004, n. 4 ( Modifica dell articolo 3 del decreto legge 22 marzo 1993, n. 71 ); Circolare Ministero del Lavoro 24 giugno 2004, n. 24 ( D.lgs. n. 124 del 23 aprile Chiarimenti e indicazioni operative ); Circolare Ministero del Lavoro 23 dicembre 2004, n. 49; Circolare INPS 7 giugno 2005, n. 74 ( Art. 10 della legge 14 febbraio 2003, n. 30. Modifica dell art. 3 del D.L. n. 71 del 1993, convertito dalla legge n. 151 del 1993 ); Risposta ad interpello Ministero del Lavoro Prot. 25/SEGR/ del 21 dicembre Pubblicato anche su Pianeta Lavoro & Tributi edizioni Teleconsul nr. 15/2007 Luglio 2007 Come si è detto sopra, il CCNL svolge una funzione normativa (rivolta a determinare le condizioni dei contratti individuali) e una funzione obbligatoria (che costituisce la base per l'instaurazione di rapporti obbligatori direttamente tra le parti collettive stipulanti). La parte normativa del CCNL, ovvero quella che riflette i propri effetti sui rapporti di lavoro individuali, comprende attualmente la retribuzione, la durata giornaliera della prestazione, ferie e riposi annui, criteri di inquadramento, ecc. Ha quindi indicato il Ministero del Lavoro (

4 come sopra riportato) che le clausole contrattuali istitutive dei Fondi di Assistenza Sanitaria Integrativa per i lavoratori del settore turismo e terziario, distribuzione e servizi, presentino tutti gli elementi e le caratteristiche sopra evidenziate per poter rivestire natura obbligatoria. In buona sostanza, per poter ritenere vincolante la contribuzione al fondo in oggetto, questa dovrebbe rientrare tra le funzioni normative del CCNL che incidono sulle condizioni dei contratti individuali di lavoro ( ovvero necessaria previsione in contratto dell obbligo pena l impossibilità del contratto), ma così non può essere. La contribuzione al Fondo, quindi, rimane relegata alla parte del contratto che vincola unicamente le parti stipulanti al concorde rispetto ed attuazione di un istituto, ma ciò non conferisce forza di ingresso nelle condizioni adottate tra le parti stipulanti il contratto di lavoro. Peraltro, la norma contrattuale come adottata, manifesta evidenti profili di discriminazione realizzabili all interno della stessa azienda, tra dipendente e dipendente, magari assunti con la stessa qualifica, le stesse mansioni ed il medesimo livello retributivo. Nel momento infatti che la disposizione ritiene di obbligare alla contribuzione il datore di lavoro che occupa personale a tempo indeterminato tanto a tempo pieno quanto a part time ed anche con contratto di apprendistato la stessa si dimentica del personale assunto a tempo determinato. Stando alla disposizione citata, l obbligatorietà della contribuzione non è applicabile ai dipendenti assunti a termine ( e si pensi ai contratti a t.d. di lunga durata, o successivamente prorogati, o poi rinnovati o soggetti alla proroga assistita ben oltre il triennio di durata) provocando di fatto una disparità di tutele e di trattamento davvero incomprensibile. L unica giustificazione che può darsi a tale esclusione, può essere connessa al sconvenienza per il Fondo di erogare determinate prestazioni nel rapporto a termine che, come tale, non garantisce un periodo di lunga contribuzione, risultando quindi una operazione antieconomica. Ci si chieda, a riguardo, se questo non è un incentivo per il datore di lavoro a stipulare solo contratti a termine, scoraggiando l instaurazione di rapporti a tempo indeterminato, posto il maggior costo di questi ultimi. Con il ben servito per le migliori intenzioni delle parti stipulanti, al sostegno ed incremento dell occupazione. Non solo. E anche lecito chiedersi: perché escludere dalla contribuzione obbligatoria anche i dipendenti assunti con contratto di inserimento? Mettiamo da parte il più basso profilo di tale tipologia di contratto che attiene alla ricerca del solo sgravio contributivo, ma esaltiamo la finalità del contratto: una tipologia contrattuale che agevola il datore di lavoro all inserimento del lavoratore nella nuova realtà aziendale, con tutoraggio, formazione ed accompagnamento delle competenze. Un investimento quindi del datore per la successiva stabilizzazione del lavoratore nella propria azienda, dopo un periodo diciamo così di rodaggio professionale. Orbene, in questo primo periodo di inserimento, il lavoratore già di per sé precario in quanto comunque a termine non è meritevole delle tutele erogate dal fondo, ponendosi quindi come ulteriore soggetto discriminato. Considerato poi che la maggioranza dei contratti di inserimento riguardano personale femminile e, come tale, a rischio gravidanza, l ipotesi di erogazione di prestazioni sanitarie ed assistenziali è decisamente più alto: il dubbio sulle motivazioni suddette di antieconomicità della contribuzione rispetto alle prestazioni da erogarsi, si rafforza. La rivendicata obbligatorietà a tale contribuzione, non appare quindi né giuridicamente sancita, ne costituzionalmente orientata: in altri termini, affatto sostenibile. Quanto alla formulazione degli articoli contrattuali in commento, è di altrettanta evidenza che si è operata una vera e propria ricerca di costruzioni letterali che potessero condurre al convincimento della obbligatorietà : del tipo:

5 1 A decorrere dal 1 settembre 2005, sono iscritti al Fondo i lavoratori dipendenti da aziende del settore terziario distribuzione e servizi, ovvero una sorta di automatismo che non si ritiene rientri nei poteri e competenze della contrattazione collettiva; 2 Per il finanziamento del Fondo è dovuto allo stesso, che è tenuto a curarne la riscossione come da proprio regolamento, un contributo - obbligatorio - a carico dell azienda, pari a: ( ) 3 Conseguentemente, i lavoratori individuati dall art. 95 del CCNL hanno diritto all erogazione delle prestazioni sanitarie in dipendenza del rapporto di lavoro. Pertanto, l azienda che ometta il versamento delle quote e dei contributi suddetti è responsabile verso i lavoratori non iscritti al Fondo della perdita delle relative prestazioni sanitarie, salvo il risarcimento del maggior danno subito. Tale ultimo passaggio, merita distinta riflessione: se la contribuzione è obbligatoria nei confronti del Fondo, il datore di lavoro dovrebbe essere responsabile della omessa contribuzione nei confronti del Fondo e solo subordinatamente nei confronti del lavoratore. In altre parole se i lavoratori sono iscritti di diritto al Fondo, il Fondo medesimo sarebbe tenuto ad erogare incondizionatamente le proprie prestazione alla generalità dei dipendenti, ferma restando la responsabilità dell inadempimento contributivo del datore con le possibili azioni di recupero forzoso. Invece, si preferisce enunciare che l azienda che omette la contribuzione è responsabile nei confronti del lavoratore per la perdita delle relative prestazioni. Quindi, parte attiva al recupero di eventuali prestazioni non ricevute nei confronti del datore di lavoro è il lavoratore e non il fondo. In sostanza, una vera e propria inversione del dovere della prestazione solidaristica da parte del Fondo con il prevalente diritto del lavoratore a riceverla. E come se l Inps ( o altro ente di previdenza) iscrivesse di diritto i lavoratori assunti alla propria gestione previdenziale, ma subordina l erogazione dei propri servizi alla contribuzione da parte del datore di lavoro, precisando anche che in caso di omessa contribuzione, nulla sarebbe dovuto dall Ente e che è onere del lavoratore andarsi a rivendicare giudizialmente le prestazioni non ricevute : non certo nei confronti dell Ente ma nei confronti del datore di lavoro. Un ultima osservazione su nota a verbale dell art 95: Non è, inoltre, consentito ai datori di lavoro stipulare polizze, a favore dei dipendenti, alternative a quella prevista dall art. 95 del presente CCNL e deve ritenersi irrinunciabile ed inderogabile il diritto del dipendente a detta Assistenza Sanitaria Supplementare. ( ) Ma è davvero nelle competenze di un CCNL e delle loro parti stipulanti disporre un simile divieto? Per il solo fatto di applicare una disciplina contrattuale, si fa divieto di disporre della libera sfera giuridica e libera organizzazione dell impresa del datore di lavoro. Un passaggio contrattuale, questo, che su tutti - non può ascriversi né nella parte obbligatoria né nella parte normativa di un CCNL: solo ascrivibile nella parte impossibile. (pubblicato su Italia Oggi il 13 marzo 2010)

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