Omesso versamento di ritenute: la prova dai modd. DM10 Renzo La Costa

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1 Omesso versamento di ritenute: la prova dai modd. DM10 Renzo La Costa Se è pacifico che non può configurarsi il reato di omissione di versamento delle ritenute se la retribuzione non è stata materialmente corrisposta, incombe sul pubblico ministero l onere di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti, che può essere assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme. E questo uno dei passaggi fondamentali della sentenza qui in commento ( 10 luglio 2014, n ). Un imprenditore proponeva ricorso avverso la sentenza della Corte d'appello con cui veniva confermata la sentenza del tribunale di condanna del medesimo per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti per il periodo dal giugno all'ottobre 2006 (art. 2, legge n. 638/1983). Nel ricorso formulato presso la Cassazione, venivano sostenuto che erroneamente si era ritenuto responsabile il ricorrente fondando il giudizio sostanzialmente alla prova presuntiva dell avvenuta trasmissione all'inps dei modelli DM10 da parte dell'imputato; la sentenza, inoltre, non appare condivisibile nella parte in cui sembra interpretare la natura della ritenuta operata sulla retribuzione non già come somma di appartenenza del lavoratore, ma come una somma svincolata da tale appartenenza e con finalità di impiego di carattere pubblicistico, tale da renderla assimilabile quasi ad un'imposta che, in ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere iure proprio-, diversamente, la normativa indicata impone non già il pagamento delle ritenute, ma il pagamento delle ritenute che siano state operate sulle retribuzioni del dipendente; inoltre, si osserva, la brevità del periodo dell'omissione, potrebbe far presumere l insussistenza del dolo, anche generico, facendo invece ritenere la contestata omissione connesse ad insorte difficoltà economiche o a mera dimenticanza; non potrebbe, conclusivamente, prescindersi dalla prova diretta dell'avvenuta appropriazione delle somme, non desumibile dalla mera compilazione dei modelli DM10, né la prova del dolo potrebbe desumersi dalla reiterazione della condotta, peraltro contenuta temporalmente. Si lamentava anche insufficiente e/o mancata motivazione riguardo all'entità della pena irrogata in quanto, a fronte di un arco temporale ristretto e di una omissione contributiva quantitativamente modesta, la Corte territoriale avrebbe comminato una pena di gran lunga superiore al minimo edittale, la quale apparirebbe sproporzionata al fatto. Ad avviso della suprema Corte, quanto alla prova della configurabilità dell'illecito, risulta, sotto il profilo oggettivo, che il reato è stato ritenuto sussistente in base alla deposizione del teste INPS nonché sulla base del contenuto del mod. DM10 redatto dallo stesso imputato, attestante le trattenute operate sulle retribuzioni corrisposte ai propri dipendenti e non versate all'inps. La fattispecie di reato è prevista dal d.l , n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge , n. 638, e successive modificazioni e integrazioni. L'art. 2, comma 1, di detto decreto legge stabilisce che le ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, comprese quelle effettuate ai lavoratori pensionati ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 della L. n. 153/1969, devono essere comunque versate e non possono essere portate a

2 conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali e assistenziali e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne nei casi in cui dalla denuncia contributiva risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro (Circolare INPS n.121 del 20.04,1994).È opportuno specificare inoltre che nel caso di presentazione di denuncia contributiva mensile parzialmente insoluta - atteso che il debito del datore di lavoro per contributi è pari alla differenza tra il saldo della denuncia mensile e l'importo effettivamente versato - dovrà essere promossa l'azione penale solamente quando l'importo versato risulti inferiore al complesso delle ritenute e trattenute a carico del lavoratore (messaggio INPS n del ). L'art. 2, comma 1-bis, del citato d.l. prevede che in caso di omissione del versamento di ritenute previdenziali e assistenziali predette, operate In busta paga ai dipendenti, compresi i lavoratori pensionati, il datore di lavoro è punito con la reclusione fino a tre anni e una multa fino a lire due milioni. Mentre in passato era prevista una causa estintiva del reato nei casi in cui il datore di lavoro provvedeva al versamento delle ritenute operate entro il termine dì sei mesi dalla scadenza dell'obbligo contributivo (ovvero non oltre l'apertura del dibattimento penale, se fissato prima dello scadere dell'anzidetto termine), il nuovo testo dell'art. 2, comma 1-bis, per effetto della modifica operata dall'art. 1 del decreto legislativo n. 211/1994, stabilisce che il datore di lavoro non è punibile qualora provveda entro il termine di tre mesi dalla data di contestazione o notifica dell avvenuto accertamento della violazione a versare le somme omesse. La denuncia di reato deve essere comunque presentata o trasmessa senza ritardo all'autorità giudiziaria competente anche dopo il versamento delle somme omesse - con allegata l'attestazione delle somme versate - ovvero decorso inutilmente il termine previsto dei tre mesi (art. 2, comma 1-ter). Durante il predetto termine di tre mesi il corso della prescrizione rimane sospeso (art. 2, comma 1- quater). Premesso quanto sopra, vero è che le Sezioni Unite della suprema Corte hanno affermato che il reato in esame non è configurarle in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione, atteso che il riferimento letterale alle "ritenute operate" sulla retribuzione deve essere interpretato nel senso che non può essere operata una ritenuta senza il pagamento della somma dovuta al creditore, ma è anche vero che lo stesso Supremo Collegio ha inequivocabilmente chiarito che, per affermare la responsabilità penale del datore di lavoro inadempiente, il giudice deve accertare "utilizzando a tal fine la documentazione aziendale, nonché quella eventualmente predisposta dal datore di lavoro ed inoltrata all'ente previdenziale (Mod. D.M. 10/89)", se l'imputato avesse effettivamente retribuito i lavoratori che avevano prestato la loro attività. E ciò è quanto avvenuto nel caso in esame, avendo i giudici tratto la prova dell'omesso versamento delle ritenute dai modelli DM10 trasmessi dallo stesso datore di lavoro all'istituto previdenziale (oltre ad aver assunto la testimonianza del dipendente dell'inps). Quanto sopra è sufficiente al fine di configurare la responsabilità penale del datore di lavoro sotto il profilo oggettivo, avendosi reiteratamente affermato che l onere incombente sui pubblico ministero di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti è assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme, ciò in quanto gli appositi modelli attestanti le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e gli obblighi contributivi verso l'istituto previdenziale (cosiddetti modelli DM 10), hanno natura ricognitiva della situazione debitoria del datore di lavoro e la loro presentazione equivale all attestazione di aver corrisposto le retribuzioni in relazione alle quali è stato omesso il versamento dei contributi. Quanto, poi, al profilo soggettivo, l'impugnata sentenza precisa che la tesi difensiva, già sostenuta davanti ai giudici d'appello, non convince, in quanto la reiterazione della condotta criminosa (atteso che l'omissione si protrasse per cinque mesi consecutivi) dimostra la pervicace volontà del ricorrente di omettere il versamento delle ritenute e, dunque, la sussistenza del dolo generico normativamente richiesto dalla norma

3 incriminatrice. Il Collegio ha quindi condiviso l'argomento svolto, soprattutto alla luce della struttura dell'elemento soggettivo richiesto per la perseguibilità penale della condotta; ed invero, è pacifico che il reato di cui all art. 2 della legge 11 novembre 1983 n. 638 non richiede il dolo specifico bensì il dolo generico, esaurendosi con la coscienza e volontà della omissione o della tardività del versamento delle ritenute. Peraltro, si è anche chiarito che, poiché ai fini della punibilità dell'agente è sufficiente il dolo generico, consistente nella volontarietà dell'omissione, ne consegue che, accertata tale volontarietà, non è necessaria una esplicita motivazione sull'esistenza del dolo.ed allora, se per ritenere provato il dolo è sufficiente il mero tardivo versamento, a maggior ragione, in assenza di elementi in senso contrario il dolo generico omissivo è provato dal comportamento del datore di lavoro il quale reiteratamente ometta, consapevole di esservi tenuto (tanto da avere egli trasmesso i modelli DM10 all'istituto previdenziale), di provvedere al dipendenti. Può, quindi, affermarsi il seguente principio di diritto: «La prova del dolo generico, normativamente richiesto ai fini della punibilità del reato di cui all'art. 2 della legge 11 novembre 1983 n. 638, può essere desunta anche dal comportamento del datore di lavoro il quale reiteratamente ometta, consapevole di esservi tenuto (per aver trasmesso i modelli DM10 all'istituto previdenziale), di provvedere al dipendenti». Solo per completezza, merita qui precisare che il riferimento alla crisi di liquidità o alla difficoltà economica o alla mera dimenticanza, sostenute in ricorso, sono prive di qualsiasi fondamento, trattandosi di mere ipotesi proposte dal ricorrente, per di più sollevate per la prima volta davanti a alla Corte Suprema. Omesso versamento di ritenute: la prova dai modd. DM10 Renzo La Costa Se è pacifico che non può configurarsi il reato di omissione di versamento delle ritenute se la retribuzione non è stata materialmente corrisposta, incombe sul pubblico ministero l onere di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti, che può essere assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme. E questo uno dei passaggi fondamentali della sentenza qui in commento ( 10 luglio 2014, n ). Un imprenditore proponeva ricorso avverso la sentenza della Corte d'appello con cui veniva confermata la sentenza del tribunale di condanna del medesimo per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti per il periodo dal giugno all'ottobre 2006 (art. 2, legge n. 638/1983). Nel ricorso formulato presso la Cassazione, venivano sostenuto che erroneamente si era ritenuto responsabile il ricorrente fondando il giudizio sostanzialmente alla prova presuntiva dell avvenuta trasmissione all'inps dei modelli DM10 da parte dell'imputato; la sentenza, inoltre, non appare condivisibile nella parte in cui sembra interpretare la natura della ritenuta operata sulla retribuzione non già come somma di appartenenza del lavoratore, ma come una somma svincolata da tale appartenenza e con finalità di impiego di carattere pubblicistico, tale da renderla assimilabile quasi ad un'imposta che, in ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere iure proprio-, diversamente, la normativa indicata impone non già il pagamento delle ritenute, ma il pagamento delle ritenute che

4 siano state operate sulle retribuzioni del dipendente; inoltre, si osserva, la brevità del periodo dell'omissione, potrebbe far presumere l insussistenza del dolo, anche generico, facendo invece ritenere la contestata omissione connesse ad insorte difficoltà economiche o a mera dimenticanza; non potrebbe, conclusivamente, prescindersi dalla prova diretta dell'avvenuta appropriazione delle somme, non desumibile dalla mera compilazione dei modelli DM10, né la prova del dolo potrebbe desumersi dalla reiterazione della condotta, peraltro contenuta temporalmente. Si lamentava anche insufficiente e/o mancata motivazione riguardo all'entità della pena irrogata in quanto, a fronte di un arco temporale ristretto e di una omissione contributiva quantitativamente modesta, la Corte territoriale avrebbe comminato una pena di gran lunga superiore al minimo edittale, la quale apparirebbe sproporzionata al fatto. Ad avviso della suprema Corte, quanto alla prova della configurabilità dell'illecito, risulta, sotto il profilo oggettivo, che il reato è stato ritenuto sussistente in base alla deposizione del teste INPS nonché sulla base del contenuto del mod. DM10 redatto dallo stesso imputato, attestante le trattenute operate sulle retribuzioni corrisposte ai propri dipendenti e non versate all'inps. La fattispecie di reato è prevista dal d.l , n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge , n. 638, e successive modificazioni e integrazioni. L'art. 2, comma 1, di detto decreto legge stabilisce che le ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, comprese quelle effettuate ai lavoratori pensionati ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 della L. n. 153/1969, devono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali e assistenziali e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne nei casi in cui dalla denuncia contributiva risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro (Circolare INPS n.121 del 20.04,1994).È opportuno specificare inoltre che nel caso di presentazione di denuncia contributiva mensile parzialmente insoluta - atteso che il debito del datore di lavoro per contributi è pari alla differenza tra il saldo della denuncia mensile e l'importo effettivamente versato - dovrà essere promossa l'azione penale solamente quando l'importo versato risulti inferiore al complesso delle ritenute e trattenute a carico del lavoratore (messaggio INPS n del ). L'art. 2, comma 1-bis, del citato d.l. prevede che in caso di omissione del versamento di ritenute previdenziali e assistenziali predette, operate In busta paga ai dipendenti, compresi i lavoratori pensionati, il datore di lavoro è punito con la reclusione fino a tre anni e una multa fino a lire due milioni. Mentre in passato era prevista una causa estintiva del reato nei casi in cui il datore di lavoro provvedeva al versamento delle ritenute operate entro il termine dì sei mesi dalla scadenza dell'obbligo contributivo (ovvero non oltre l'apertura del dibattimento penale, se fissato prima dello scadere dell'anzidetto termine), il nuovo testo dell'art. 2, comma 1-bis, per effetto della modifica operata dall'art. 1 del decreto legislativo n. 211/1994, stabilisce che il datore di lavoro non è punibile qualora provveda entro il termine di tre mesi dalla data di contestazione o notifica dell avvenuto accertamento della violazione a versare le somme omesse. La denuncia di reato deve essere comunque presentata o trasmessa senza ritardo all'autorità giudiziaria competente anche dopo il versamento delle somme omesse - con allegata l'attestazione delle somme versate - ovvero decorso inutilmente il termine previsto dei tre mesi (art. 2, comma 1-ter). Durante il predetto termine di tre mesi il corso della prescrizione rimane sospeso (art. 2, comma 1- quater). Premesso quanto sopra, vero è che le Sezioni Unite della suprema Corte hanno affermato che il reato in esame non è configurarle in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione, atteso che il riferimento letterale alle "ritenute operate" sulla retribuzione deve essere interpretato nel senso che non può essere operata una ritenuta senza il pagamento della somma dovuta al creditore, ma è anche vero che lo stesso Supremo Collegio ha inequivocabilmente chiarito che, per affermare la responsabilità penale del datore di lavoro inadempiente, il giudice deve accertare "utilizzando a tal fine la documentazione aziendale, nonché quella eventualmente

5 predisposta dal datore di lavoro ed inoltrata all'ente previdenziale (Mod. D.M. 10/89)", se l'imputato avesse effettivamente retribuito i lavoratori che avevano prestato la loro attività. E ciò è quanto avvenuto nel caso in esame, avendo i giudici tratto la prova dell'omesso versamento delle ritenute dai modelli DM10 trasmessi dallo stesso datore di lavoro all'istituto previdenziale (oltre ad aver assunto la testimonianza del dipendente dell'inps). Quanto sopra è sufficiente al fine di configurare la responsabilità penale del datore di lavoro sotto il profilo oggettivo, avendosi reiteratamente affermato che l onere incombente sui pubblico ministero di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti è assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme, ciò in quanto gli appositi modelli attestanti le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e gli obblighi contributivi verso l'istituto previdenziale (cosiddetti modelli DM 10), hanno natura ricognitiva della situazione debitoria del datore di lavoro e la loro presentazione equivale all attestazione di aver corrisposto le retribuzioni in relazione alle quali è stato omesso il versamento dei contributi. Quanto, poi, al profilo soggettivo, l'impugnata sentenza precisa che la tesi difensiva, già sostenuta davanti ai giudici d'appello, non convince, in quanto la reiterazione della condotta criminosa (atteso che l'omissione si protrasse per cinque mesi consecutivi) dimostra la pervicace volontà del ricorrente di omettere il versamento delle ritenute e, dunque, la sussistenza del dolo generico normativamente richiesto dalla norma incriminatrice. Il Collegio ha quindi condiviso l'argomento svolto, soprattutto alla luce della struttura dell'elemento soggettivo richiesto per la perseguibilità penale della condotta; ed invero, è pacifico che il reato di cui all art. 2 della legge 11 novembre 1983 n. 638 non richiede il dolo specifico bensì il dolo generico, esaurendosi con la coscienza e volontà della omissione o della tardività del versamento delle ritenute. Peraltro, si è anche chiarito che, poiché ai fini della punibilità dell'agente è sufficiente il dolo generico, consistente nella volontarietà dell'omissione, ne consegue che, accertata tale volontarietà, non è necessaria una esplicita motivazione sull'esistenza del dolo.ed allora, se per ritenere provato il dolo è sufficiente il mero tardivo versamento, a maggior ragione, in assenza di elementi in senso contrario il dolo generico omissivo è provato dal comportamento del datore di lavoro il quale reiteratamente ometta, consapevole di esservi tenuto (tanto da avere egli trasmesso i modelli DM10 all'istituto previdenziale), di provvedere al dipendenti. Può, quindi, affermarsi il seguente principio di diritto: «La prova del dolo generico, normativamente richiesto ai fini della punibilità del reato di cui all'art. 2 della legge 11 novembre 1983 n. 638, può essere desunta anche dal comportamento del datore di lavoro il quale reiteratamente ometta, consapevole di esservi tenuto (per aver trasmesso i modelli DM10 all'istituto previdenziale), di provvedere al dipendenti». Solo per completezza, merita qui precisare che il riferimento alla crisi di liquidità o alla difficoltà economica o alla mera dimenticanza, sostenute in ricorso, sono prive di qualsiasi fondamento, trattandosi di mere ipotesi proposte dal ricorrente, per di più sollevate per la prima volta davanti a alla Corte Suprema.

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