L imprenditore. Requisiti giuridici. Attività di godimento e impresa. Impresa illecita. L attività d impresa e scopo di lucro

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1 L imprenditore Requisiti giuridici Attività di godimento e impresa Impresa illecita 1.1 La nozione di imprenditore Art.2082: è imprenditore colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. L art.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia imprenditore. Dall articolo si ricava che l impresa è attività (serie coordinata di atti) ed è attività caratterizzata da uno specifico scopo (la produzione o lo scambio di beni o servizi) e da specifiche modalità di svolgimento (essa deve essere svolta in maniera organizzata, con metodo economico e con professionalità) L attività produttiva È attività d impresa lo svolgimento di un attività produttiva, cioè di un attività volta alla produzione di nuova ricchezza grazie alla produzione, o allo scambio, di beni e servizi. Non è impresa l attività di mero godimento. Classico è l esempio del proprietario di immobili che li concede in locazione: egli non è imprenditore in quanto si limita a godere i frutti dei propri beni. Certamente illegittime sono anche le società immobiliari di comodo: società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci. Tali società sono nulle. Un attività può, però, costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Ed in tal caso, in presenza degli altri requisiti richiesti dall art.2082, fa acquistare la qualità di imprenditore. Ad esempio l attività alberghiera: le prestazioni locative sono accompagnate dall erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria, etc.) che eccedono il mero godimento del bene. È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l attività produttiva è illecita. Ferma restando l applicazione delle sanzioni amministrative e penali, non vi è alcuna ragione per sottrarre al fallimento un contrabbandiere o un produttore di droga. Tuttavia, chi viola la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l imprenditore: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore L organizzazione Il legislatore qualifica l impresa come attività organizzata e definisce l azienda come il complesso dei beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. Occorre precisare che affinché una data attività produttiva possa dirsi organizzata in forma di impresa basta un minimo di organizzazione di lavoro proprio o di capitale, tale per cui si possa ritenere superata la soglia della semplice auto-organizzazione del proprio lavoro. Al di là si diventa imprenditore ed imprenditori piccoli o grandi a seconda del caso concreto. L attività d impresa e scopo di lucro L economicità dell attività e scopo di lucro Per avere un impresa è essenziale che l attività produttiva sia condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentano almeno l autosufficienza economica (pareggio fra i costi e i ricavi). Lo scopo di lucro non è considerato requisito essenziale per l attività economica. La risposta è decisamente negativa se per scopo lucrativo si intende il movente psicologico dell imprenditore (lucro soggettivo). Ciò in quanto la disciplina giuridica deve considerare solo elementi oggettivi. La risposta deve essere però negativa anche se per scopo di lucro si intende il lucro oggettivo, cioè il fatto che l attività deve essere svolta secondo modalità volte a massimizzare i ricavi. La nozione di imprenditore è infatti nozione unitaria, comprensiva sia dell impresa privata (fra cui vi è anche 1

2 l impresa mutualistica) sia dell impresa pubblica; e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. L impresa pubblica e l impresa cooperativa (che ha scopo mutualistico) dimostrano perciò che il requisito minimo essenziale dell attività di impresa è l economicità della gestione e non lo scopo di lucro. Attività stagionali Unico affare e impresa per conto proprio La professionalità Professionalità è l esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. La professionalità non richiede che l attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni: per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi degli atti di impresa secondo le cadenze di quel dato tipo di attività. È imprenditore anche chi compie un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l utilizzo di un apparato complesso, e si è imprenditori anche se si produce beni per uso personale (impresa per conto proprio). La destinazione al mercato della produzione non è infatti richiesta da alcun dato legislativo. 1.2 Impresa e professioni intellettuali I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai, etc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. Il professionista è imprenditore solo se l esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d impresa. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera, o del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna. In questi casi si è in presenza di due distinte attività, intellettuale e di impresa, e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale (ad es: necessità di iscrizione agli albi professionali), sia la disciplina dell impresa. Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore (è perciò risulta escluso dallo statuto dell imprenditore, con i suoi vantaggi quali la sottrazione al fallimento ma con anche i suoi svantaggi, quali l inapplicabilità della disciplina dell azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale; divieto per i professionisti di farsi pubblicità, etc.). Le categorie di imprenditori Attività agricole essenziali Nuova nozione: il ciclo biologico 2.1 Imprenditore agricolo È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Coltivazione del fondo, selvicoltura ed allevamento di animali sono attività tipicamente agricole. Esse hanno però subito una profonda evoluzione dal 1942 ad oggi. Oggi il progresso tecnologico può dar luogo ad ingenti investimenti di capitali anche in agricoltura e può sollevare sul piano giuridico il dubbio se alcuni imprenditori agricoli debbano essere ricompresi sotto la disciplina delle imprese commerciali (è quindi se è giusto il loro esonero dalla tenuta delle scritture contabili nonché dal fallimento). Al riguardo si è stabilito che è impresa agricola ogni impresa la cui attività è fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico naturale. Nessuna rilevanza ha il modo di produzione (e quindi se si utilizzano ingenti capitali). L attuale articolo 2135 afferma che: per coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. 2

3 Coltivazione del fondo Selvicoltura Allevamento di animali La produzione di specie vegetali è sempre qualificabile come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Ne consegue che sono coltivazioni del fondo anche le coltivazioni in serra e la floricoltura. La selvicoltura è concepita come attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti. Non costituisce perciò attività agricola l estrazione di legname disgiunta dalla coltivazione del bosco. Si intende non solo l allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana) ma anche l allevamento di cavalli da corsa, l allevamento e l addestramento di razze canine. Ancora, è impresa agricola l allevamento di animali da cortile (polli, conigli, etc.) e l acquacoltura (pesci). L imprenditore ittico, cioè l imprenditore che esercita l attività di pesca professionale diretta alla cattura di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri o dolci, è considerato imprenditore agricolo. Attività agricole per connessione In base al terzo comma dell art si intendono connesse: le attività dirette alla manipolazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un attività agricola essenziale; le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell attività agricola esercitata. Le une e le altre sono attività oggettivamente commerciali. È industriale e non agricoltore chi produce olio o formaggi; è commerciante e non agricoltore chi ha un negozio di frutta e verdura. Queste attività sono però considerate agricole quando sono in connessione con una delle tre attività agricole essenziali. Per qualificare l attività come agricola per connessione: è necessario che il soggetto che la esercita sia imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche e inoltre che sia un attività coerente con quella connessa (connessione soggettiva). È imprenditore commerciale il viticoltore che produce formaggi; è invece imprenditore agricolo il viticoltore che produce vino; è necessario che si tratti di attività avente ad oggetto beni e servizi forniti mediante l utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell azienda agricola (connessione oggettiva). 2.2 Imprenditore commerciale È imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti categorie di attività: attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; attività intermediaria nella circolazione dei beni (settore del commercio); attività di trasporto; attività bancaria e assicurativa; altre attività ausiliarie alle precedenti (imprese di pubblicità, etc.). Ma come vanno qualificate le imprese che non rientrano nell elenco dell art. 2195? Dovranno essere considerate commerciali ogni impresa che non sia qualificabile come agricola (es: le agenzie per il collocamento di collaboratrici domestiche o imprese di pubblici spettacoli). Piccolo imprenditore: il criterio della prevalenza 2.3 Il criterio dimensionale. La piccola impresa Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Per avere un piccolo imprenditore è quindi necessario che: 3

4 l imprenditore presti il suo lavoro nell impresa; il suo lavoro e quello degli eventuali familiari prevalga (in senso qualitativo-funzionale) rispetto al capitale proprio o altrui investito nell impresa e rispetto al lavoro altrui. Trasferimento della partecipazione Struttura dell impresa familiare Come conseguenza, ad esempio, non è mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali (un gioielliere), anche se non si avvale di nessun collaboratore. I piccoli imprenditori non falliscono. Le società non sono considerate, in nessun caso, piccoli imprenditori. Il criterio della prevalenza del lavoro familiare è applicabile solo all imprenditore persona fisica. 2.4 L impresa artigiana Secondo la legge quadro del 1985 la definizione di artigiano è basata: sull oggetto dell impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni o di prestazioni di servizi con alcuni limiti ed esclusioni; sul ruolo dell artigiano nell impresa, richiedendo che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Ma non, si badi, che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi. La qualifica di impresa artigiana è riconosciuta anche alle imprese costituite in forma di società di persone, di S.r.l e di cooperative, purché ricorrano determinate condizioni. Ma, per le società, il fatto di essere società artigiane comporta il solo vantaggio di godere di una serie di provvidenze (vantaggi) a favore dell artigiano create dalle regioni. Non le esonera dal fallimento. In passato, invece, tali società erano sottratte al fallimento. Ed era diversa anche la nozione di impresa artigiana. Per la legge del 1956, il dato caratterizzante dell impresa artigiana risiedeva nella natura artistica o usuale dei beni o servizi prodotti e non nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo. 2.5 L impresa familiare È impresa familiare l impresa nelle quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell imprenditore: è la cosiddetta famiglia nucleare. Il lavoro familiare nell impresa era ed è fenomeno largamente diffuso ed era fenomeno che in passato poteva dar luogo ad abusi ed ingiustizie in quanto il lavoro familiare si presumeva prestato a titolo gratuito. Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima del lavoro familiare nell impresa. La tutela legislativa è realizzata riconoscendo ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuato nell impresa determinati diritti patrimoniali e amministrativi. Diritti patrimoniali diritto al mantenimento, anche se non dovuto ad altro titolo; diritto di partecipazione agli utili dell impresa; diritto sui beni acquistati con gli utili; diritto di prelazione sull azienda in caso di divisione. Diritti amministrativi Le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all impresa stessa. Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. L impresa familiare resta un impresa individuale, sia pure caratterizzata da una particolare disciplina delle prestazioni lavorative dei familiari dell imprenditore. Ne consegue che: i beni aziendali sono di proprietà esclusiva dell imprenditore; i diritti patrimoniali dei partecipanti all impresa costituiscono semplici diritti di credito nei confronti dell imprenditore; gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell imprenditore. 4

5 Si deve inoltre ritenere che l imprenditore agisca nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante dell impresa familiare. Come conseguenza, se l impresa è commerciale (e non piccola), solo il famigliare-imprenditore sarà esposto al fallimento. L acquisto della qualità di imprenditore Il principio della spendita del nome 3.1 L imputazione dell attività di impresa L individuazione del soggetto cui è applicabile la disciplina dell impresa non solleva problemi quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall interessato o da un suo rappresentante che contratta in suo nome. È infatti principio generale del nostro ordinamento giuridico che se un terzo è investito con un mandato della rappresentanza, grazie alla spendita del nome, tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante. 3.2 Esercizio indiretto dell attività di impresa. L imprenditore occulto L esercizio dell impresa può esser fatto attraverso una persona interposta senza mandato. Abbiamo così due soggetti: 1. il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti dell impresa (imprenditore palese o prestanome); 2. il soggetto che fornisce al primo i necessari mezzi finanziari, o che dirige di fatto l impresa e fa propri tutti i guadagni (imprenditore occulto). In tale situazione gli atti di impresa saranno formalmente decisi dall imprenditore palese, ma è evidente che nella sostanza ogni decisione sarà adottata dall imprenditore occulto. Questo particolare modo di operare non solleva problemi fin quanto gli affari prosperano. Ne solleva di ben gravi quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona fisica nullatenente. È fuori di dubbio che i creditori potranno provare il fallimento del prestanome: questi ha agito in proprio nome ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. È altrettanto indubbio che, data l insufficienza del relativo patrimonio, i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento del prestanome. Quali sono i possibili rimedi? L imprenditore occulto, secondo una corrente presente nella dottrina, dovrebbe fallire in quanto vi è un collegamento inscindibile fra potere e rischio di impresa; ma tale teoria ha scarsi consensi, la premessa su cui si fonda non ha un solido fondamento normativo ed è smentita dai principi che regolano la società di capitali. Infatti, dal 1993, per le Srl e oggi anche per le SpA neppure la qualità di socio unico porta di per sé l assunzione di responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Ne consegue che nel nostro ordinamento il dominio di fatto di un impresa individuale o di una società di capitali non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento; né, tanto meno, determina di per sé l acquisto della qualità di imprenditore. L imprenditore occulto, quindi, non fallisce. Principio di effettività 3.3 L acquisto della qualità di imprenditore: inizio dell impresa La qualità di imprenditore si acquista con l effettivo inizio dell attività di impresa (ovvero col compimento del primo atto di gestione). 5

6 Tuttavia, l effettivo inizio dell attività di impresa è spesso preceduto da una fase preliminare di organizzazione. Da qui il problema se si diventa imprenditori già nella fase preliminare di organizzazione. Gli atti di organizzazione fanno acquistare la qualità di imprenditori quando, per il loro numero e per la loro significatività, manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento dell attività verso un determinato fine produttivo. Perciò, un singolo atto non sarà di regola sufficiente perché una persona fisica diventi imprenditore; e anche più atti non potrebbero bastare se risultano essere inespressivi o non coordinati funzionalmente (ad es: affitto di un locale, acquisto di un auto, richiesta di un fido bancario). Per la società anche un solo atto di organizzazione imprenditoriale, se significativo, potrà essere sufficiente per affermare che l attività di impresa è iniziata (ad es: l atto con cui una società alberghiera acquista un area fabbricabile). 3.4 La fine dell impresa Anche la fine dell impresa è dominata dal principio di effettività: la qualifica di imprenditore si perde con la cessazione effettiva dell attività. L esatta determinazione del giorno di cessazione dell attività di impresa ha poi particolare rilievo per l imprenditore commerciale. Ciò in quanto la legge fallimentare prevede che lo stesso può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell attività. Al riguardo occorre tenere presente che la fine dell impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione. Tale fase costituisce ancora esercizio dell impresa e la qualità di imprenditore si perde solo con la chiusura della liquidazione. Chiusura che si verifica solo con la definitiva disaggregazione del complesso aziendale. Non è però necessario, si precisa, che siano stati pagati tutti i debiti contratti durante l esercizio dell impresa. Per le società, la cancellazione dal registro delle imprese presuppone non solo la disgregazione dell azienda, ma anche l integrale pagamento delle passività ad opera dei liquidatori e la definizione dei rapporti fra i soci. Non vi dovrebbero perciò essere dubbi che la cancellazione dal registro delle imprese determina la fine dell impresa societaria. Ciò nonostante, la giurisprudenza per oltre 50 anni ha affermato che la società, benché cancellata dal registro delle imprese, doveva ritenersi ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non fosse stato pagato l ultimo debito. A questo stato di cose ha posto di recente fine la Corte Costituzionale, essa ha affermato che l anno per la dichiarazione di fallimento decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese. Capacità e impresa Capacità Incompatibilità Inizio Continuazione Incapacità e incompatibilità La capacità all esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento dei diciotto anni. Il minore o l incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore, ferma restando l applicazione delle norme che regolano la sorte di singoli atti dallo stesso compiuti. Ad esempio, il minore che con raggiri ha occultato la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili. Non costituiscono limitazioni della capacità di agire, ma semplici incompatibilità, i divieti di esercizio di imprese commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinate professioni (ad es: impiegati dello stato, avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce l acquisto della qualità di imprenditore commerciale, ma espone a sanzioni amministrative e ad un aggravamento delle sanzioni penali per bancarotta in caso di fallimento L impresa commerciale degli incapaci Il legislatore stabilisce che in nessun caso è consentito l inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell interesse del minore, interdetto o inabilitato. È consentita solo la continuazione dell esercizio di una impresa commerciale preesistente. 6

7 Minore emancipato Intervenuta l autorizzazione del tribunale alla continuazione dell esercizio dell impresa, chi ha la rappresentanza legale (tutore o genitore) può compiere tutti gli atti che rientrano nell esercizio dell impresa, siano essi di ordinaria o di straordinaria amministrazione. Quanto all inabilitato, intervenuta l autorizzazione alla continuazione, potrà esercitare personalmente l impresa, con l assistenza del curatore. Diversamente, il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale. Con l autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire. Può esercitare l impresa senza assistenza del curatore e può compiere da solo tutti gli atti che eccedono l ordinaria amministrazione anche se estranei all esercizio dell impresa. Lo statuto dell imprenditore commerciale Funzione Gli atti da registrare 5.1 Il registro delle imprese Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese individuali commerciali non piccole e delle società commerciali. Il registro serve per rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alla vita delle imprese in modo che tali atti non solo siano resi accessibili ai terzi ma che diventino opponibili a chiunque, indipendentemente dall effettiva conoscenza. La tenuta del registro delle imprese è affidata, per ogni provincia, alla camera di commercio. I fatti e gli atti da registrare sono specificati da una serie di norme e sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell impresa. Riguardano, essenzialmente, gli elementi di individuazione dell imprenditore e dell impresa (dati anagrafici, ditta, oggetto, sede principale, etc.), nonché la struttura e l organizzazione della società (atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori, etc.) Il registro delle imprese è articolato in due sezioni: sezione ordinaria e sezione speciale. Nella sezione ordinaria sono tenuti all iscrizione le società commerciali e gli imprenditori commerciali individuali non piccoli (e quindi le società, i gruppi europei di interesse economico con sede in Italia, gli enti pubblici che perseguono un attività commerciale; le società estere con sede in Italia). L iscrizione nel registro delle imprese ha funzione di pubblicità legale. Serve cioè non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma ha anche, a seconda dei casi, efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa. Efficacia dichiarativa Efficacia costitutiva Efficacia normativa I fatti e gli atti sono opponibili a chiunque dal momento della loro registrazione. L omessa iscrizione non impedisce che il fatto non possa essere opposto ai terzi: l imprenditore che ha omesso la registrazione può sempre provare che il terzo era ugualmente a conoscenza del fatto (ad esempio, perché gli era stato comunicato attraverso una lettera). In alcuni ipotesi, tassativamente previste, l iscrizione è un presupposto perché l atto sia effettivamente produttivo di effetti. (caso SpA) In altri casi, l iscrizione è presupposto per l applicazione di un determinato regime giuridico (caso della Snc: la società esiste anche senza iscrizione ma la mancata registrazione impedisce che operi un regime di autonomia patrimoniale meno gravoso per i soci della società). Prima di procedere all iscrizione, l ufficio del registro deve controllare che la documentazione è formalmente regolare (regolarità formale), nonché l esistenza e la veridicità dell atto (regolarità sostanziale); l ufficio non può rilevare d ufficio eventuali cause di nullità o di annullabilità dell atto. Nella sezione speciale sono soggetti ad iscrizione: gli imprenditori agricoli individuali; 7

8 i piccoli imprenditori individuali; le società semplici; gli imprenditori artigiani, già iscritti nell apposito albo; L iscrizione nella sezione speciale ha funzione di pubblicità notizia. Tuttavia, per gli imprenditori agricoli, i coltivatori diretti del fondo e le società semplici esercenti attività agricola, l iscrizione ha efficacia di pubblicità legale. Principio generale 5.2 La scritture contabili obbligatorie Le scritture contabili sono documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi, dei singoli atti svolti nell esercizio dell attività d impresa. La tenuta delle scritture contabili è obbligatoria per gli imprenditori che esercitano attività commerciale, con esclusione dei piccoli imprenditori; inoltre, le società commerciali sono obbligate alla tenuta delle scritture anche se non esercitano attività commerciale. Secondo l art l imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell impresa. Le scritture necessarie per un ordinata contabilità variano a seconda del tipo di attività, delle dimensioni e dell articolazione territoriale dell impresa. In ogni caso, devono essere tenuti: il libro giornale, che è un registro cronologico e analitico. In esso devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative all esercizio dell impresa. Basta che le operazioni siano registrate nell ordine in cui sono compiute e non necessariamente il giorno stesso del loro compimento; il libro degli inventari, che è un registro di tipo periodico-sistematico. Deve essere redatto all inizio dell esercizio dell impresa e successivamente ogni anno. Inoltre, devono essere conservati, per ciascun affare, gli originali della corrispondenza commerciale (lettere, fatture, etc.) ricevuta e le copie di quella spedita. A seconda della dimensione e del tipo l impresa può tenere il libro mastro, il libro cassa, il libro magazzino (utile per la contabilità di magazzino). Sanzioni Efficacia probatoria 5.3 Regolarità delle scritture contabile. Efficacia probatoria Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale deve essere conservata per 10 anni. Per garantire la veridicità delle scritture contabili e per impedire che le stesse siano successivamente alterate è imposta l osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. Formalità estrinseche: in base all attuale disciplina, il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso. Sono invece state soppresse la vidimazione annuale e l obbligo della bollatura foglio per foglio. Formalità intrinseche: tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità: senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni e in modo che le parole cancellate restino leggibili. L imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore. È, inoltre, assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bancarotta in caso di fallimento. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l imprenditore che le tiene. Al contrario perché l imprenditore possa utilizzarle come prova devono ricorrere tre condizioni: le scritture devono essere regolarmente tenute; la controparte deve essere a sua volta un imprenditore (obbligato alla tenuta delle scritture contabile); la controversia sia relativa a rapporti inerenti all esercizio dell impresa. 8

9 La rappresentanza commerciale La rappresentanza commerciale 6.1 Ausiliari dell imprenditore commerciale e rappresentanza Nello svolgimento della propria attività l imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri soggetti. La collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell imprenditore: l agire in rappresentanza. Il fenomeno della rappresentanza è regolato in via generale dagli art.1387ss del codice civile. È però regolato da norme speciali quando si tratta di atti inerenti all esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure tipiche di ausiliari interni (institore, procuratori e commessi), che per la loro posizione assegnata nell impresa, sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi e a concludere affari per l imprenditore. Per la posizione rivestita nell organizzazione aziendale, institore, procuratori e commessi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell imprenditore e di un potere commisurato al tipo di mansione che la qualifica comporta. Il loro potere di vincolare direttamente l imprenditore non si fonda cioè sulla presenza di una procura, ma costituisce effetto naturale di quella determinata collocazione nell impresa ad opera dell imprenditore. Questi potrà modificare il contenuto legale tipico del potere di rappresentanza degli ausiliari, ma in tal caso occorre uno specifico atto, opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza. Institore È institore colui che è preposto dal titolare all esercizio dell impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. È, nel linguaggio comune, il direttore generale dell impresa o di una filiale o di un settore produttivo. l institore può compiere in nome dell imprenditore tutti gli atti pertinenti all esercizio dell impresa (rappresentanza sostanziale), ma non può vendere, affittare l azienda o ipotecare i beni immobili in quanto la rappresentanza è limitata agli atti che riguardano la gestione dell impresa (gestione = esercizio dell impresa); è tenuto, congiuntamente con l imprenditore, all adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e alla di tenuta delle scritture contabili dell impresa o della sede cui è preposto; l institore, negli atti con i terzi, deve spendere il nome dell imprenditore affinché l atto compiuto e i relativi effetti ricadono direttamente sul rappresentato. Se non spende il nome solo l institore è personalmente obbligato; tuttavia, obbligato è anche l imprenditore, quando gli atti compiti dall institore siano pertinenti all esercizio dell impresa a cui è preposto; l institore può stare in giudizio, sia come attore che come convenuto, per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell esercizio dell impresa a cui è preposto (rappresentanza processuale). Procuratore Le limitazioni ai poteri dell institore da parte dell imprenditore sono opponibili ai terzi solo se l atto di limitazione è stato pubblicato sul registro delle imprese, salvo la prova che i terzi conoscevano l esistenza delle limitazioni al momento della conclusione dell affare. I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo sono preposti a dirigere un circoscritto e determinato settore operativo dell impresa (sono procuratori, ad esempio, il direttore del settore acquisti, del personale, etc.). Il procuratore: ha il potere di compiere per l imprenditore tutti gli atti pertinenti a un circoscritto e determinato settore operativo dell impresa; non ha la rappresentanza processuale dell imprenditore, neppure per gli atti da lui posti in essere; non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta 9

10 Commesso delle scritture contabili; risponde da solo (e non insieme all imprenditore) per gli atti compiuti senza la spendita del nome dell imprenditore. I commessi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con terzi. Essi possono compiere gli atti ordinariamente rientranti nel loro incaricato. I commessi non possono né concedere dilazioni o sconti che non siano d uso e, se preposti alla vendita nei locali dell impresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi, né possono esigerlo all interno dell impresa se alla riscossione è destinata apposita cassa. L azienda Azienda e impresa Unità funzionale dell azienda Avviamento 7.1 L azienda L art definisce l azienda come il complesso dei beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. L azienda costituisce l apparato strumentale di cui l imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività. L azienda è un insieme di beni eterogenei caratterizzati dall unitaria destinazione ad uno specifico fine produttivo. Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi dell azienda fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della somma dei valori dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. Tale maggior valore si definisce avviamento. Si distingue tra: avviamento oggettivo, ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell azienda (si pensi, ad esempio, alla capacità di un complesso industriale di consentire la produzione a costi competitivi sul mercato); avviamento soggettivo, dovuto all abilità operativa dell imprenditore e in particolare alla sua abilità nel formare, conservare e accrescere la clientela. 7.2 La circolazione dell azienda L azienda può essere l oggetto di un atto di disposizione quale la vendita. È importante stabilire se un determinato atto di disposizione dell imprenditore sia da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali; non sempre la distinzione è agevole nella pratica. Si ha un trasferimento di azienda quando l atto di disposizione comprende l intero complesso aziendale oppure, pur comprendendo solo un ramo particolare dell azienda, esso risulta dotato di organicità operativa I contratti devono essere stipulati con l osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l azienda o per la particolare natura del contratto (ad esempio, il conferimento d azienda in una società di capitali dovrà sempre avvenire per atto pubblico). Per tutte le imprese soggette a registrazione è prescritto che i contratti di trasferimento devono essere iscritti nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni. La vendita dell azienda produce un ulteriore effetto il divieto di concorrenza: chi aliena un azienda commerciale deve astenersi, per un periodo di tempo massimo di 5 anni, dall iniziare una nuova impresa che possa per oggetto, ubicazione o per altre circostanze sviare la clientela dall azienda ceduta. Il divieto di concorrenza è però derogabile e ha carattere relativo: sussiste nei limiti in cui la nuova attività dell alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela all azienda ceduta. Successione nei contratti aziendali L acquirente subentra in tutti i rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l alienante ha stipulato con fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti.. Il consenso del terzo contraente non è necessario per il trasferimento del contratto; dal 10

11 Successione nei crediti aziendali Successione nei debiti aziendali trasferimento il terzo contraente dovrà eseguire le proprie prestazioni nei confronti del nuovo titolare dell azienda. Tuttavia, il terzo può recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento se sussiste una giusta causa. Il recesso determina l estinzione del contratto e non il ritorno del contratto in testa all alienante. La notifica al debitore ceduto o l accettazione da parte di questi, è sostituita da una sorta di notifica collettiva: l iscrizione del trasferimento dell azienda nel registro delle imprese. Da tale momento la cessione dei crediti relativi all azienda ceduta ha effetto nei confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tuttavia, il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all alienante. Questa disciplina è circoscritta alle imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale; negli altri casi trova applicazione la disciplina generale della cessione dei crediti. Non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. L alienante non è liberato da tali debiti se non risulta che i creditori vi hanno consentito; inoltre, nelle imprese commerciali, l acquirente dell azienda risponde in solido dei debiti suddetti se risultano dai libri contabili obbligatori. Per i debiti di lavoro l acquirente dell azienda risponde, in solido con l alienante, anche se non risultano dalle scritture contabili o anche se l acquirente non ne ha avuto conoscenza all atto del trasferimento. 7.3 Usufrutto dell azienda La costituzione in usufrutto di un azienda comporta il riconoscimento in testa all usufruttuario di particolari poteri-doveri. L usufruttuario deve esercitare l azienda sotto la ditta che la contraddistingue. Inoltre, deve condurre l azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l efficienza dell organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi determinano la cessazione dell usufrutto per abuso dell usufruttuario. Il potere-dovere di gestione dell usufruttuario comporta che lo stesso non solo può godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. L usufruttuario ha quindi il potere di acquistare ed immettere nell azienda nuovi beni; beni che diventano di proprietà del nudo proprietario e sui quali l usufruttuario avrà diritto di godimento. Al termine dell usufrutto l azienda risulterà composta in tutto o in parte da beni diversi da quelli originari. È pertanto previsto che venga redatto un inventario all inizio e alla fine dell usufrutto e che la differenza fra le due consistenze venga regolata in denaro. 7.4 Affitto dell azienda L affitto di azienda è un contratto diverso dalla locazione di un immobile destinato all esercizio di attività di impresa: nel primo caso, oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati; nel secondo caso, il contratto ha per oggetto il locale in quanto tale. La disciplina della concorrenza 8.1 La legislazione antimonopolistica italiana e comunitaria La libertà di iniziativa economica e la competizione fra imprese non possono tradursi in atti e comportamenti che pregiudicano in modo rilevante e durevole la struttura concorrenziale del mercato. La legge 287/1990 ha istituito l autorità garante della concorrenza e del mercato che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica, adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari ed irroga le sanzioni amministrative e pecuniarie previste dalla legge. Per il settore bancario è tuttavia competente la banca d Italia e per il settore delle assicurazioni l Isvap. La competenza 11

12 dell autorità italiana ha carattere residuale: è circoscritta alle pratiche anticoncorrenziali che hanno rilievo esclusivamente locale e che non incidono nel mercato comunitario. Per queste ultime è competente in via esclusiva la commissione UE. 8.2 Le pratiche anticoncorrenziali Tipologie Intese restrittive della concorrenza Abuso di posizione dominante Abuso di dipendenza economica Descrizione Le intese sono comportamenti concordati fra imprese, anche attraverso organismi comuni (consorzi, associazioni di imprese, etc.), volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato. Ad es: accordi con cui si fissano prezzi uniformi o si contingenta la produzione. Vietate sono solo le intese che hanno per oggetto o per effetto l impedire, il restringere o il falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all interno del mercato o in una sua parte rilevante. Sono lecite, al contrario, le intese minori: le intese che non incidono in maniera rilevante sull assetto concorrenziale del mercato. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. Chiunque può agire in giudizio per farne accertare la nullità. Ad un impresa in posizione dominante è in particolare vietato di: imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi; impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato; applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti. È vietato l abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova un impresa cliente o fornitrice rispetto ad una o più altre imprese anche in pozione non dominante sul mercato. Si intende per dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. Il patto attraverso il quale si realizza l abuso di dipendenza economica è nullo ed espone al risarcimento dei danni nei confronti dell impresa che ha subito l abuso. Si ha concentrazione quando: due o più imprese si fondono dando luogo ad un unica impresa (concentrazione giuridica); due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un unica entità economica (concentrazione economica). Concentrazioni Diversi sono gli strumenti giuridici che possono dar luogo ad un operazione di concentrazione: fusione, scissione, acquisto di un azienda, etc. Identico però è il risultato economico: l ampliamento della quota di mercato realizzato attraverso operazioni che comportano la riduzione del numero delle imprese indipendenti operanti nel settore. Le concentrazioni diventano illecite quando danno luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato. Pericolo questo che ovviamente sussiste solo per le concentrazioni di maggior dimensione. È perciò stabilito che solo le operazioni di concentrazione che superano determinate soglie di fatturato devono essere preventivamente comunicate rispettivamente all autorità italiana o alla commissione. L autorità può senz altro vietare la concentrazione se ritiene che la stessa comporta la costituzione di una posizione dominante con effetti distorsivi per la concorrenza stabili e durevoli. In alternativa, può autorizzarla prescrivendo le misure necessarie per impedire tali conseguenze. 12

13 8.3 Le limitazioni legali alla concorrenza L interesse generale può legittimare la soppressione della libertà di concorrenza attraverso la costituzione per legge di monopoli pubblici. Quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale, il legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista. L art pone un duplice divieto a carico di chi opera in regime di monopolio: l obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni e di soddisfare le richieste che siano compatibili con i mezzi ordinari dell impresa; l obbligo di rispettare le parità di trattamenti fra i diversi richiedenti. 8.4 Le limitazioni convenzionali della concorrenza Il patto che limita la concorrenza è riferito a un determinato ambito territoriale o, alternativamente, a un determinato tipo di attività. È posto anche un limite massimo di durata: cinque anni. Finalità esclusiva della disciplina è di tutelare il soggetto che assume convenzionalmente l obbligo di non concorrenza, evitando così un eccessiva compressione della sua libertà individuale di iniziativa economica. Tipologia: costituiscono esempi classici di patti limitativi della concorrenza i cartelli e i consorzi anticoncorrenziali. Frequenti sono anche le pattuizioni limitative della concorrenza inserite in contratti fra produttori e rivenditori (ad es: concessione di vendita in esclusiva). 8.5 La concorrenza sleale I fatti, gli atti e i comportamenti che violano la correttezza e la professionalità nella competizione fra imprenditori sono atti di concorrenza sleale. Tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa e anche se non hanno arrecato un danno ai concorrenti. Basta il danno potenziale: vale a dire che l atto sia idoneo a danneggiare l altrui azienda. Interessi tutelati: l interesse tutelato dalla disciplina della concorrenza sleale non si esaurisce nell interesse degli imprenditori a non veder alterate le proprie probabilità di guadagno per effetto di comportamenti sleali dei concorrenti. Tutelato è anche il generale interesse che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di giudizio dei consumatori. Atto di confusione Atto di denigrazione e atto di vanteria Pubblicità menzognera Concorrenza parassitaria Dumping Storno di dipendenti È un atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l attività di un concorrente. È lecito attrarre a sé l altrui clientela, ma non è lecito farlo avvalendosi di mezzi che possono trarre in inganno il pubblico sulla provenienza dei prodotti e sull identità personale dell imprenditore. Il primo consiste nel diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito. Il secondo è l appropriazione di pregi dei prodotti o dell impresa di un concorrente. Comune a questi atti è la finalità di falsare gli elementi di valutazione del pubblico. Con la denigrazione si tende a mettere in cattiva luce i concorrenti danneggiando la loro reputazione. Con la vanteria si intende incrementare il proprio prestigio attribuendo ai propri prodotti pregi e qualità che in realtà appartengono ad altri concorrenti. Fra gli atti contrari al parametro della correttezza professionale rientra la pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non appartenenti ad alcun concorrente. Consiste nella sistematica imitazione delle altrui iniziative imprenditoriali, sia pure con accorgimenti tali da evitare la piena confondibilità delle attività. È la sistematica vendita sottocosto dei propri prodotti, finalizzata all eliminazione dei concorrenti. La sottrazione ad un concorrente di dipendenti particolarmente qualificati attuata con mezzi scorretti. 13

14 La società semplice, la società in nome collettivo Snc regolare e irregolare 9.1 I caratteri essenziali della società semplice e della Snc La società semplice è un tipo di società utilizzabile solo se l attività di impresa non è commerciale (in sostanza viene utilizzata soltanto da imprese agricole). Per costituire la società semplice occorre l iscrizione nel registro delle imprese nella sezione speciale; tale iscrizione ha efficacia di pubblicità legale. La società semplice è il regime residuale dell attività societaria non commerciale, destinato a trovare applicazione ove non risulti che le parti hanno voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi legislativamente previsti. La società in nome collettivo è un tipo di società che può essere utilizzato sia per l esercizio di attività commerciale che per l esercizio di attività non commerciale. La Snc è il regime residuale dell attività societaria commerciale; una specifica opzione per questo tipo di società è necessaria solo se l attività da esercitare non è commerciale. La società in nome collettivo è regolata, in parte, per rinvio alle norme sulla società semplice e in parte con norme specifiche. Come tutte le società commerciali, la Snc è soggetta all iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. Il mancato adempimento di questo obbligo di pubblicità non impedisce che la società venga ad esistenza. Se l obbligo viene adempiuto, la società assume una determinata condizione giuridica che si suole descrivere come società regolare ; altrimenti, essa è una società irregolare. LA COSTITUZIONE La società si costituisce tramite un contratto stipulato tra i soci. Il contratto della società semplice non è soggetto a forme particolari. Il contratto di società può formarsi anche oralmente o tacitamente, cioè desunto dal comportamento concludente delle parti (società di fatto). Per quanto riguarda la società in nome collettivo affinché sia regolare l atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre contenere le seguenti indicazioni: 1. le generalità dei soci; 2. la ragione sociale; 3. i soci che hanno l amministrazione e la rappresentanza della società; 4. la sede della società; 5. l oggetto sociale; 6. i conferimenti di ciascun socio; 7. i criteri di ripartizione degli utili; 8. la durata della società. 14

15 Società di fatto Società occulta Società apparente Anche ai fini della registrazione non tutte queste indicazioni sono però essenziali. E non lo sono in particolare i nn.3 e 7, la cui mancanza è supplita da norme di legge. LA FORMA DEI CONFERIMENTI La libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra un limite quando forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta a pena di nullità è necessaria quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari, anche per il semplice godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i nove anni. È tuttavia opinione diffusa che la forma scritta è richiesta solo per la validità del conferimento immobiliare, non per la validità del contratto sociale. 9.2 Società di fatto, società occulta Per la costituzione di una società di persone non è necessario l atto scritto. Il contratto di società si può perfezionare anche per fatti concludenti e si parla in tal caso di società di fatto. La società di fatto è regolata dalle norme della società semplice se l attività esercitata non è commerciale; mentre se è commerciale è regolata dalle norme della s.n.c. irregolare. Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento, e il fallimento della società determina automaticamente anche il fallimento di tutti i soci: sia dei soci noti al momento della dichiarazione di fallimento (soci palesi), sia dei soci occulti (cioè dei soci la cui esistenza è stata solo successivamente scoperta). La prova dell esistenza dei soci occulti può basarsi anche su presunzioni rivelatrici degli elementi essenziali del contratto di società nei rapporti interni (conferimento, gestione comune, etc.), purché gli indizi siano univoci e concordanti. In breve, l esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria. Dalla società con soci occulti va tenuto distinto il fenomeno della società occulta. È società occulta la società costituita con l espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l esistenza all esterno 1. Sicché, per comune accordo, l attività di impresa è svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome. La società esiste fra i soci, ma non viene esteriorizzata. Lo scopo è di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio (di solito modesto) del singolo gestore. La mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci. Necessario e sufficiente e che i terzi provino l esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggetto siano riferibili alla società, seppure non sia stata esteriorizzata. Perciò, dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale, la giurisprudenza prevalentemente non esita ad estenderne il fallimento, una volta acquisita la prova che esiste la società, alla società e agli altri soci occulti. La società apparente è una società che, se non ancorché esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all esterno quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi l incolpevole affidamento circa l esistenza effettiva della società. È così preclusa la possibilità degli apparenti soci di eccepire l inesistenza della società e la società apparente è assoggettata al fallimento come una società di fatto realmente esistente. 9.3 L invalidità della società Per l invalidità del contratto costitutivo di una società di persone valgono le cause di nullità e le cause di annullabilità previste dalla disciplina generale dei contratti. Si avrà: nullità quando il contratto è contrario a norme imperative o l oggetto è illecito. annullabilità in caso di incapacità delle parti o di consenso viziato per errore, violenza o dolo. 1 La società occulta può essere una società di fatto, ma può risultare anche da un atto scritto tenuto ovviamente segreto dai soci. 15

16 È necessario distinguere fra cause di invalidità che colpiscono l intero contratto di società e cause di invalidità che colpiscono solo una singola partecipazione (ad es: partecipazione di un minore non autorizzato). In questo secondo caso, se la partecipazione non è essenziale per il conseguimento dell oggetto sociale, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci e la società continuerà fra costoro. LA NULLITÀ DELLA SOCIETÀ OPERANTE La situazione si fa complessa quando, nonostante l invalidità, l attività sociale è di fatto iniziata dando luogo all acquisto di diritti e all assunzione di obbligazioni nei confronti di terzi. In questo caso la retroattività della nullità del contratto cede il posto ad un altro e diverso principio generale. Fermo restando che le cause di invalidità delle società di persone sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullità intervenuta dopo l inizio dell attività opererà come semplice causa di scioglimento della società. Perciò: restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della società; i soci non sono liberati dall obbligo di eseguire i conferimenti promessi; resta ferma l autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali; con la sentenza di nullità si apre la fase di liquidazione. La determinazione dei conferimenti I conferimenti Con la costituzione della società il socio si assume l obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel contratto sociale. La determinazione convenzionale del conferimento dovuto da ciascun socio non è però condizione essenziale per la valida costituzione di una società di persone. All eventuale silenzio in merito dell atto costitutivo supplisce la legge con norme dispositive. Infatti, nel silenzio del contratto si presume che: a) tutti i conferimenti devono essere eseguiti in denaro; b) se i conferimenti non sono stati determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell oggetto sociale. I beni conferibili Conferimento di beni in proprietà Conferimento di beni in godimento Conferimento di crediti Il socio d opera Diversamente da quanto avviene nella SpA, nessuna limitazione è poi posta all autonomia privata per quanto riguarda le entità conferibili. Nelle società di persone può essere perciò conferita ogni entità (bene o servizio) suscettibili di valutazione economica La disciplina dei conferimenti Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal denaro: conferimenti di beni in natura, conferimenti di crediti, conferimento d opera. Per il conferimento di beni in proprietà è disposto che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il socio è tenuto alla garanzia per evizione e per rischi sulla cosa. Sul socio grava inoltre il rischio del perimento per caso fortuito della cosa fin quando la proprietà non sia passata alla società (o al momento della stipulazione del contratto, per cosa determinata, o al momento della loro specificazione, se si tratta di cose determinate solo nel genere). Il perimento della cosa, prima che la proprietà sia acquistata dalla società, comporta che il socio può (ma non deve) essere escluso dalla società. 16

17 Per i beni conferiti in godimento, il rischio è a carico del socio che le ha conferite. Questi potrà perciò essere escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. Il bene conferito in godimento resta di proprietà del socio e avrà diritto alla restituzione del bene al termine della società nello stato in cui si trova. Il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell insolvenza del debitore ceduto nei limiti del valore assegnato al suo conferimento. Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche dall obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa (manuale o intellettuale) a favore della società. Il socio d opera non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale proprio dei lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. Sul socio d opera grava il rischio dell impossibilità di svolgimento della prestazione, anche per causa a lui non imputabile; gli altri soci possono escluderlo per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l opera conferita. Inoltre, in fase di liquidazione egli parteciperà solo alla ripartizione dell eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento dei soci che hanno apportato capitali. Non ha, perciò, diritto a percepire, in prededuzione, una somma di denaro pari al valore globale dei servizi prestati alla società. Trasferimento della quota sociale Pubblicità Le modificazioni a maggioranza 9.5 Modifiche all atto costitutivo Nella società semplice e nella Snc il contratto sociale può essere modificato soltanto col consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente. Fra le modificazioni del contratto sociale rientrano anche i mutamenti nella compagine sociale. Per il rapporto fiduciario che normalmente intercorre fra i soci, il consenso di tutti i soci è necessario per il trasferimento della quota sociale sia fra vivi che a causa di morte. In mancanza, il trasferimento è improduttivo di effetti per la società e gli altri soci. Nelle Snc le modificazioni dell atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e finché non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che i terzi ne avevano conoscenza. Se la regola per le modifiche dell atto costitutivo è l unanimità, l art.2252 consente però che possa essere convenuto diversamente. Tuttavia si esclude che la maggioranza possa modificare le basi essenziali della società e quindi, ad esempio, mutare radicalmente l oggetto sociale. La preoccupazione di fondo è impedire possibili abusi della maggioranza. Tuttavia, non esiste nell attuale disciplina delle società di persone un principio inderogabile che escluda decisioni a maggioranza riguardanti le basi essenziali della società. Il che non significa però che i poteri modificativi della maggioranza siano senza limiti. In materia debbono trovare applicazione i principi generali quali: l obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede ed il rispetto della parità di trattamento fra i soci. 9.6 Il capitale sociale Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella società semplice. Anzi, non è neppure richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti. Il che si spiega anche col fatto che la società semplice (in quanto destinata esclusivamente all esercizio di attività non commerciale) non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione del bilancio. Il capitale sociale, nella società in nome collettivo, è il valore in denaro dei conferimenti di beni eseguiti o promessi dai soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nell atto costitutivo. Nel corso del tempo, il capitale sociale rimane inalterato fino quando una modificazione dell atto costitutivo non ne determini l aumento o la riduzione. Vi sono delle norme a tutela dell integrità patrimoniale: è vietata la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti (utili fittizi); se si verifica una perdita del capitale sociale, non si può ripartire utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente; 17

18 è vietato agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o liberarli dall obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. Riduzione reale del capitale sociale Se viene adottata una delibera di riduzione del c.s., per tutelare i creditori sociali, essa può essere eseguita solo dopo che siano decorsi 3 mesi dall iscrizione nel registro delle imprese e a condizione che entro tale termine nessuno dei creditori sociali anteriori all iscrizione abbia fatto opposizione 9.7 Partecipazione dei soci agli utili e alle perdite È nullo il patto leonino, il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite (art. 2265). Sono altresì nulle le convenzioni sociali fra soci non risultanti dall atto costituivo (patti parasociali), che violano tale articolo. Perché si abbia nullità di tali patti parasociali è però necessario che essi siano privi di una propria giustificazione causale fra le parti stipulanti e, quindi configurino un negozio in frode alla legge. Così, ad esempio, non può considerarsi nullo il patto con cui un socio si impegna a riversare ad un altro tutti gli utili di sua spettanza, a titolo di rimborso di un prestito ricevuto. Criteri legali di ripartizione Diritto agli utili Se il contratto nulla dispone: gli utili (o le perdite) spettanti ai soci si presumono proporzionali ai conferimenti; il valore dei conferimenti fra le parti si presumono uguali; la quota spettante al socio d opera è fissata dal giudice secondo equità; nel caso in cui fosse determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che nella stessa misura debba determinarsi la partecipazione alle perdite (si applica anche al caso contrario). Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l approvazione del rendiconto. Nelle Snc il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l approvazione del bilancio d esercizio. Nelle società di persone, l approvazione del bilancio è condizione sufficiente perché ciascun socio possa pretendere l assegnazione della sua parte degli utili. Di conseguenza, la maggioranza dei soci non può deliberare la non distribuzione degli utili, a tal fine è necessario il consenso di tutti i soci. 9.8 Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali Nella società semplice e nella Snc delle obbligazioni sociali risponde la società col proprio patrimonio che costituisce garanzia primaria ma non esclusiva, dato che per le obbligazioni sociali rispondono personalmente e illimitatamente anche i singoli soci. Società semplice Nella società semplice, la responsabilità personale di tutti i soci è principio dispositivo, parzialmente derogabile. L art dispone infatti che in tale società per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario gli altri soci. Per questi ultimi, soci non investiti del potere di rappresentanza, la responsabilità personale può essere esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che è però opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In 18

19 Società in nome collettivo mancanza, la limitazione della responsabilità o l esclusione della solidarietà sono opponibili solo a coloro che ne hanno avuto effettiva conoscenza. Nella Snc la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile. L eventuale patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi. Socio nuovo ed ex socio: chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all acquisto della qualità del socio. All opposto, nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si è verificato lo scioglimento. Società semplice e Snc irregolare Società in nome collettivo regolare La tutela dei creditori personali Liquidazione della quota 9.9 Responsabilità della società e responsabilità dei soci: beneficio della preventiva escussione I soci sono responsabili in solido fra loro, ma sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società in quando godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. Il beneficio opera però diversamente nella società semplice e nella Snc irregolare, rispetto alla Snc regolare. Nelle società semplice il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sarà tenuto a pagare ove non provi che nel patrimonio sociale esistano beni non solo sufficienti, ma prontamente ed agevolmente aggredibili dal creditore istante. Questa disciplina si applica anche alla Snc irregolare, ferma restando però la responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci. Nella Snc regolare il beneficio d escussione opera automaticamente. Anche se la società è in liquidazione, i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l escussione del patrimonio sociale. 9.9 Il creditore particolare del socio Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di questi ultimi. Il creditore personale del socio non è però del tutto sprovvisto di tutela. Sia nella società semplice sia nella collettiva egli può: far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore; compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società; Nella società semplice e nella Snc irregolare, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere la liquidazione della quota del suo debitore provando che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. In questo caso la società è tenuta a versargli entro 3 mesi, una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda. Al contrario, nella Snc regolare, il creditore personale di un socio non può chiedere la liquidazione della quota finché dura la società; tale regola vale fino alla scadenza della società fissata nell atto costitutivo. Nel caso in cui i soci prorogano la durata della società (anche in maniera tacita, ovvero per fatti concludenti dei soci) il creditore può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore provando che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. Nozione 9.10 L amministrazione della società Il potere di amministrazione è il potere di decidere quali affari realizzare e come, nell ambito dell oggetto sociale. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. L atto costitutivo può tuttavia prevedere che l amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci. 19

20 Amministrazione disgiuntiva Amministrazione congiuntiva I soci non amministratori: informazione e controllo Ma in ogni caso, quando l amministrazione della società spetta a più soci (tutti o alcuni) ed il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il modello legale dell amministrazione disgiuntiva. Ciascun socio amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori. L ampio potere di iniziativa individuale è tuttavia temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L opposizione va esercitata prima che l operazione sia stata compiuta e, se tempestiva, paralizza il potere decisorio del singolo amministratore. Con l opposizione si determina un conflitto fra i soci; conflitto sulla cui soluzione decide la maggioranza dei soci calcolata per quote. Nel contratto sociale i soci possono prevedere l amministrazione congiuntiva. Con l amministrazione congiuntiva è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L atto costitutivo può tuttavia prevedere che per l amministrazione sia necessario il consenso della maggioranza di quote. La maggior rigidità dell amministrazione congiuntiva (all unanimità o a maggioranza di quote) è temperato dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società I soci amministratori Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. I soci possono, tuttavia, stabilire che l amministrazione spetti soltanto a uno o ad alcuni di loro. La nomina può essere fatta nell atto costitutivo o per atto separato e tale costituzione acquista rilievo al momento della revoca: la revoca dell amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di quest ultimo: deve perciò essere decisa all unanimità dai soci (se non convenuto diversamente) e la revoca non ha effetto se non ricorre una giusta causa; l amministratore nominato in atto separato è revocabile anche quando non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli amministratori, l amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell oggetto sociale; dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano modificazioni al contratto sociale (ad es: non si può cambiare il tipo di attività previsto nell atto costitutivo). Per quanto riguarda i doveri degli amministratori, essi devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio d esercizio. Inoltre, verso la società gli amministratori sono solidalmente responsabili degli atti compiuti, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati; tuttavia, la responsabilità non si estende a quei amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. Nella società in nome collettivo regolare, le limitazioni al potere di rappresentanza iscritte nel registro delle imprese sono opponibili ai terzi. Ogni socio non amministratore ha un potere di controllo sull operato degli amministratori consistente: nel diritto di chiedere agli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali; nel diritto di consultare le scritture contabili; nel diritto di ottenere il rendiconto annuale. 20