LA FASE CHE PRECEDE IL FALLIMENTO: PRESUPPOSTI DELLA SENTENZA DICHIARATIVA E PROCEDIMENTO

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1 LA FASE CHE PRECEDE IL FALLIMENTO: PRESUPPOSTI DELLA SENTENZA DICHIARATIVA E PROCEDIMENTO di Mauro Vitiello Sommario. 1. L area della fallibilità - 2. Il presupposto oggettivo - 3. Il presupposto soggettivo Le soglie di fallibilità di cui all art. 1 D.lgs. n. 5/ Il presupposto soggettivo nell art. 1 del decreto correttivo - 4. Il presupposto processuale - 5. L iniziativa del P.M. e la segnalazione dell insolvenza da parte del tribunale fallimentare - 6. I nuovi contenuti dell istruttoria prefallimentare - 7. Profili pratico-operativi dell istruttoria prefallimentare 1. L area della fallibilità La definizione normativa dei presupposti della dichiarazione di fallimento determina i confini della cd. area della fallibilità, individuando le ipotesi in cui la crisi dell impresa debba essere gestita sotto il controllo giurisdizionale. Quest ultimo si estrinseca nell intervento, proprio del giudice civile, funzionale all eventuale conservazione dell impresa e dei livelli occupazionali, ed in ogni caso alla ricostruzione e liquidazione del patrimonio del debitore per il soddisfacimento dei creditori. Poiché la sentenza di fallimento è elemento costitutivo dei reati previsti dagli artt. 216 ss. l. fall., l area della fallibilità condiziona anche la possibilità che nella valutazione della crisi intervenga il giudice penale. Mentre il presupposto sostanziale oggettivo del fallimento, l insolvenza, intesa come incapacità permanente e non reversibile di adempiere alle proprie obbligazioni, è da sempre immutato, pur se da ultimo interessato dall introduzione del cd. criterio del minimo indebitamento (art. 15, ult. comma, l. fall.), il presupposto soggettivo è invece stato ridefinito in maniera sostanziale da con una normativa che integra il punto di arrivo di un sofferto percorso legislativo e giurisprudenziale. La riforma del 2006 aveva introdotto due soglie che, di fatto, avevano comportato una significativa riduzione dell area della fallibilità, in ossequio a quanto dettato dalla legge delega [il comma 6 dell art. 1. della legge delega (l. n. 80/2005) prevede l estensione dei soggetti esonerati dall applicabilità dell istituto del fallimento ]. Tale riduzione, rispondente ad un esigenza deflattiva e di economia, quella di eliminare la piaga dei fallimenti con attivo inesistente o insufficiente, si era realizzata in una misura certamente non prevista dal legislatore: in aree territoriali caratterizzate da una scarsa industrializzazione, o dalla disaffezione al rispetto delle regole che impongono una regolare tenuta della contabilità ed il periodico deposito

2 dei bilanci di esercizio al registro delle imprese, la maggior parte delle fattispecie di insolvenza sono state sottratte al controllo giurisdizionale. L esclusione della fallibilità ha cioè interessato, oltre all'imprenditore da intendersi quale piccolo, e quindi fisiologicamente sottratto alla procedura concorsuale, da un lato l imprenditore che in concreto, se ponderato in relazione alla realtà del suo territorio, non aveva requisiti dimensionali così indifferenti da consigliarne la sottrazione al fallimento, dall altro l imprenditore incline a non regolarizzare contabilmente e fiscalmente le sue operazioni e in alcuni casi a porre in essere comportamenti distrattivi. E ciò proprio a causa dell'introduzione delle cosiddette soglie di fallibilità, il cui superamento, in numerosi casi, finiva per non essere dimostrabile proprio a causa del mancato rispetto, da parte del debitore, della normativa civilistica e fiscale. Si è quindi avvertita l esigenza di riassoggettare numerose fattispecie di insolvenza al controllo giurisdizionale, sia per garantire la possibilità di ricostruire il patrimonio del fallito per una miglior tutela dei creditori e della loro par condicio, sia per scongiurare la sottrazione all intervento del giudice penale proprio di quegli imprenditori che, avendo operato in spregio alle regole, risultavano aver posto in essere condotte di reato. L aggiustamento che ne è seguito, integrato dal testo del decreto cd. correttivo in vigore a partire dal 1 gennaio 2008, consente di affermare che il legislatore, sia pure all esito di un iter un po troppo sofferto, è riuscito a trovare il giusto punto di equilibrio tra l esigenza deflattiva e quella di riespandere l area della fallibilità in modo da non sottrarre al controllo giurisdizionale fattispecie di crisi di impresa comunque significative. Tra i presupposti per l assoggettabilità a fallimento figura ora, accanto ai due classici requisiti sostanziali, lo stato di insolvenza e la qualità di imprenditore assoggettabile alle procedure concorsuali, una terza condizione, di natura prettamente processuale: l'iniziativa di parte. Come noto la disciplina del '42, in considerazione della natura pubblicistica degli interessi coinvolti nella crisi d'impresa, prevedeva che il tribunale potesse dichiarare il fallimento indipendentemente dalla presentazione di un ricorso da parte di uno o più creditori o dell istanza del p.m. La nuova normativa esclude tale possibilità: oggi la dichiarazione di fallimento ha quale necessario presupposto, o la presentazione di un ricorso, da parte di uno o più creditori o del debitore stesso, o la trasmissione di una richiesta da parte del pubblico ministero. 2. Il presupposto oggettivo Il presupposto oggettivo del fallimento è, come detto, rimasto concettualmente immutato. Lo stato di insolvenza, definito comunemente come stato di decozione o stato di dissesto, consiste, secondo la sua definizione tradizionale, nell'incapacità non più

3 reversibile dell'imprenditore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. Dall'irreversibilità dell'insolvenza nasce la necessità della procedura concorsuale con finalità liquidatorie o, se possibile, conservative dell'impresa. Tali finalità sono intermedie rispetto allo scopo ultimo della procedura fallimentare, che resta il miglior soddisfacimento possibile della massa dei creditori. Sotto un profilo squisitamente concettuale, dallo stato d insolvenza, da intendersi diversamente se riferito a un imprenditore che prosegue nella sua attività di gestione caratteristica o piuttosto si trovi in stato di liquidazione, va tenuto distinto lo stato di crisi, che integra il presupposto oggettivo della diversa procedura concorsuale del concordato preventivo. Nello stato di crisi rientrano diverse situazioni, che si estendono dall'insolvenza vera e propria sino all'insolvenza reversibile ed alla semplice tensione finanziaria, cioè a quella difficoltà nell'adempimento dei propri debiti che preluda, o rischi di preludere, al dissesto. Prima del decisivo intervento del legislatore, settori minoritari della dottrina ed alcune pronunce [Trib. Treviso, decreto 22 luglio 2005; Trib. Alessandria, decreto 9 giugno 2005)] dissentivano sul fatto che la crisi potesse ricomprendere l insolvenza, identificandola esclusivamente in una condizione meno grave del dissesto; conseguentemente riservavano la possibilità di accedere al concordato ai soli imprenditori che si trovassero in uno stato di difficoltà finanziaria temporanea e reversibile. La tesi finiva per prospettare una diversità netta dei presupposti oggettivi di concordato e fallimento, con conseguente assoluta alternatività delle due procedure, potendo forse trarre sostegno argomentativo dall abrogazione dell amministrazione controllata; di qui la possibile individuazione di una nuova fisionomia del presupposto del concordato, del tutto distinta dalla vecchia nozione dell insolvenza. Tuttavia tale opinione non pareva compatibile con la ratio ispiratrice della riforma del concordato preventivo, che è quella di consentirne l accesso ad un più ampio novero di soggetti, in un ottica di salvaguardia dei valori aziendali e dell attività di impresa, garantendo i benefici dell effetto protettivo e dell esdebitazione, oltre che all imprenditore che non sia ancora insolvente, anche a colui che sia in stato di dissesto conclamato. A chiarire ogni possibile incertezza è intervenuto l art. 36 del decreto legge 22 dicembre 2006 (cd. decreto milleproroghe), secondo cui al testo vigente dell art. 160 l.fall. va aggiunto: Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. Come detto, a voler prescindere dalla nuova divaricazione introdotta tra i presupposti oggettivi di concordato preventivo e fallimento, l elemento che distingue la vigente dalla passata disciplina, è l introduzione del cd. requisito del minimo indebitamento. E previsto che non possa essere dichiarato fallito colui che abbia un indebitamento complessivo inferiore ad euro ,00 (art. 15 ultimo comma, nell'ultima formulazione scaturita dal decreto correttivo).

4 La soglia va riferita esclusivamente ai debiti scaduti, come desumibile, oltre che da un interpretazione fondata sulla logica, anche, a contrario, dal tenore dell art. 1, comma 2, lett. c) l. fall., laddove si specifica che l ammontare dei debiti non superiore ad euro cinquecentomila deve essere comprensivo anche di quelli non scaduti. La disposizione introduce una causa di non fallibilità, una circostanza ostativa alla dichiarazione di fallimento che non tocca la nozione di stato di insolvenza, che continua ad essere integrato dall impossibilità di adempiere regolarmene alle proprie obbligazioni, a prescindere dall entità dei debiti cui riferire l inadempimento stesso. Quel che è previsto, è che allo stato di insolvenza non possa seguire la dichiarazione di fallimento, qualora l indebitamento complessivo sia inferiore ad un limite entro il quale il fallimento non è ritenuto utile dal legislatore, verosimilmente per la carenza di allarme sociale connesso alla decozione. Introducendo il criterio del minimo indebitamento, il legislatore ha soltanto apparentemente recepito la giurisprudenza di alcuni tribunali, che evitavano di dichiarare il fallimento quando il ricorso fosse presentato per un credito inferiore ad una determinata soglia (il Tribunale di Milano, ad esempio, aveva determinato detta soglia nella somma di ,00 euro). Infatti il criterio del minimo indebitamento viene riferito dalla novella alle risultanze dell istruttoria prefallimentare e non già alla somma degli importi dei debiti dell'imprenditore insolvente risultanti dai ricorsi presentati. Il dettaglio va ritenuto di non poco conto, nella misura in cui rende problematico il reiterarsi della prassi in virtù della quale i ricorsi di fallimento per crediti di scarsa entità venivano rigettati de plano, cioè senza istruttoria prefallimentare. La necessità che l'indebitamento complessivo del cd. fallendo sia superiore alla soglia di euro risponde ad una politica deflattiva che si estrinseca altresì nel nuovo istituto di cui all'art. 102 l. fall., che consente di evitare l'accertamento del passivo nelle ipotesi in cui sia prevedibile che la realizzazione di attivo sia nulla o insufficiente per il soddisfacimento dei creditori concorsuali. In tali ipotesi si vuole che la procedura si chiuda senza nemmeno iniziare, o proseguire, la sua prima fase, cioè l'accertamento dell'ammontare complessivo dei debiti del fallito. 3.Il presupposto soggettivo La sistemazione normativa conseguita alla riforma della riforma, cioè alla disciplina introdotta dal decreto correttivo in vigore dal 1 gennaio 2008, è il risultato dell'intenso dibattito che la formulazione dell'art. 1 l. fall. contenuta nel d.lgs. n. 5/2006 aveva acceso, sia in dottrina, sia in giurisprudenza. S'è detto in premessa che l'esigenza cui rispondeva la ridefinizione del presupposto soggettivo del fallimento era quella di eliminare i costi di denaro e di tempo connessi a fallimenti di nessuna utilità per i creditori, tenuto conto dell'inesistenza di

5 attivo liquidabile e realizzabile. In ossequio a tale necessità il legislatore del 2006 aveva lasciato intonso il primo comma dell art. 1, eccezion fatta per il riferimento all amministrazione controllata, istituto abrogato. Il secondo comma dell art. 1, del quale sopravviveva soltanto la norma secondo cui in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali (principio che invero era già stato disatteso dalle prassi di alcuni tribunali, limitatamente alle società di persone, che in alcuni casi venivano equiparate all imprenditore individuale, al fine di escluderle dall applicazione della disciplina fallimentare), veniva sostituito da una previsione che segnava un inversione della tecnica legislativa. Infatti non veniva più definito il piccolo imprenditore, ma l imprenditore non piccolo, cioè l imprenditore medio-grande, in quanto tale assoggettabile a fallimento. La norma, stabilendo che è imprenditore non piccolo colui che, alternativamente, risultava aver investito nell azienda un capitale superiore ad euro ,00 o aver avuto negli ultimi tre anni ricavi lordi medi superiori ad euro ,00, estendeva notevolmente l area dei soggetti non fallibili. L estensione dell area degli imprenditori non assoggettabili alle procedure concorsuali risultava inoltre potenziata dalla mancata introduzione, nonostante notevoli siano state le spinte in tal senso, di una clausola di esclusione della non fallibilità riguardante le società di capitali. I possibili problemi di ordine sistematico derivanti dal fatto che, tradizionalmente, il piccolo imprenditore non assoggettabile a fallimento viene escluso dall applicazione dello statuto tipico dell imprenditore commerciale (obbligo di tenuta della contabilità; di iscrizione al registro delle imprese con effetti della pubblicità dichiarativa e non semplicemente della pubblicità notizia), venivano risolti dall inequivocità della norma di cui al comma 2 dell art. 1, che chiariva che la nuova definizione di imprenditore non piccolo aveva rilevanza solo ai fini della fallibilità e dell assoggettabilità alla procedura del concordato preventivo, e non quindi ai fini della applicazione delle altre norme che riguardano l imprenditore non piccolo (infatti 2 comma così esordiva: ai fini del primo comma ). Ed in effetti la limitazione della nuova definizione di imprenditore medio-grande alla fallibilità era oltremodo positiva, oltre che per ragioni di opportunità economicosociali (sarebbe stato difficilmente giustificabile la conseguenza di rendere possibile che le società di capitali, se piccole, restassero escluse dall applicazione dello statuto tipico dell imprenditore commerciale), anche per rendere compatibili la norma in discorso con l art c.c., che fa dipendere la qualità di piccolo imprenditore dalla prevalenza del lavoro della persona e dei suoi familiari sugli altri fattori produttivi, criterio all evidenza applicabile soltanto all imprenditore individuale ed alle società di persone. Nel sistema previsto dalla legge n. 5/06, quindi, anche le società di capitali che fossero state prive dei requisiti dimensionali, per quanto escluse dalla disciplina del fallimento, in virtù della rilevanza limitata alla fallibilità della nuova definizione di

6 imprenditore medio-grande di cui all art. 1, comma 2, l. fall., continuavano, come non poteva che essere, ad avere gli altri obblighi previsti dall ordinamento giuridico per l imprenditore non piccolo. Rispetto a tale impostazione, il decreto correttivo opera un ulteriore passo in avanti, eliminando una volta per tutte ogni riferimento alla nozione di imprenditore piccolo o non piccolo, e introducendo la nozione di imprenditore non assoggettabile al fallimento o al concordato preventivo. La novità integra una risposta del legislatore ad una tesi che si era affacciata con una certa insistenza in dottrina e che le pronunce di qualche tribunale avevano recepito. Poiché la lettera dell art. 1, comma 2, del testo del d.lgs. n. 5/2006 definiva l'imprenditore medio-grande ed in quanto tale fallibile, ma non escludeva espressamente la fallibilità di colui che fosse stato sottosoglia, si affermava che per il tribunale restasse la comunque la possibilità di valutare se vi fosse la fallibilità del debitore, ricorrendo alla nozione civilistica di piccolo imprenditore desumibile dall'art c.c., e ritenendo quindi fallibile l'imprenditore che presentasse la prevalenza dei fattori capitale e dipendenti rispetto a quello del suo lavoro o, in caso di società, del lavoro dei soci. Questa linea interpretativa si rivelava, per quanto suggestiva, in contrasto con la ratio ispiratrice della riforma che, come visto, voleva evitare l inflazione delle dichiarazioni di fallimento. Tuttavia essa, oltre ad avere il pregio di essere più coerente con il sistema, se adottata con buon senso avrebbe forse raggiunto l apprezzabile risultato di limitare un eccessiva estensione dell area della non fallibilità. Del resto, l esigenza di evitare che la procedura del fallimento restasse compressa tra l area della non fallibilità e quella in cui l insolvenza viene gestita dall autorità amministrativa (l. n. 270/99, regolatrice dell amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, e successivi decreti Parmalat e Volare Web ), veniva perseguita anche da quelle tesi interpretative che ritenevano che l'onere di provare la carenza dei presupposti di fallibilità incombesse al debitore stesso. La tesi partiva, semplificando al massimo, dal criterio della vicinanza : essendo il debitore il soggetto in possesso della documentazione contabile e fiscale idonea a dimostrarne le caratteristiche dimensionali, la sua mancata acquisizione agli atti si risolveva nella fallibilità del debitore stesso. Da ciò derivava la possibilità per il tribunale di dichiarare il fallimento dei debitori che non si difendevano nel corso del procedimento prefallimentare, per loro libera scelta o perchè irreperibili. Ma anche tale tesi, così come quella fondata sulla nozione civilistica di piccolo imprenditore, era minoritaria, ad essa ostando l argomento secondo cui la natura inquisitoria del procedimento di cui all'art. 15 l. fall. esclude che si possa ragionare in termini di onere della prova, istituto tra l'altro difficilmente conciliabile con l'oggetto dell'accertamento in questione, che non è l'esistenza di un diritto o di un fatto impeditivo, estintivo o modificativo del diritto stesso, bensì la sussistenza dei presupposti della procedura concorsuale. Peraltro, la disciplina del 2006 aveva avuto una ricaduta diretta anche sul problema

7 della fallibilità dell imprenditore artigiano, ancora una volta finendo per estendere l'area della non fallibilità. Come noto, l impresa artigiana da tempo, di fatto, non esiste più come tipologia soggettiva sottratta al fallimento. Essa era oggetto di accertamento, da effettuarsi in concreto sempre e comunque, diretto a stabilire se l impresa fosse non piccola e quindi assoggettabile alle procedure concorsuali. La giurisprudenza prevalente considerava non fallibile l imprenditore iscritto all albo degli artigiani (condizione quest ultima necessaria ma non sufficiente), soltanto ove fosse imprenditore individuale o società di persone e ove fosse ravvisabile, comunque, la prevalenza del lavoro del titolare e dei soci sugli altri fattori produttivi (dipendenti e capitale investito). Ne conseguiva che qualora il numero dei dipendenti fosse superiore ai limiti posti dalla legge quadro sull artigianato e qualora il capitale investito fosse incompatibile con il concetto di prevalenza de lavoro del titolare o dei soci, veniva ravvisata l assoggettabilità a fallimento dell impresa. Sempre secondo l indirizzo maggioritario, le s.r.l. artigiane non venivano mai esentate dal fallimento, in quanto società di capitali. E evidente che con la disciplina del 2006, che nella definizione di imprenditore non piccolo non distingueva tra impresa individuale e collettiva, né tra società di persone e di capitali, anche le s.r.l. artigiane venivano sottratte al fallimento, se prive dei requisiti dimensionali derivanti dalle due soglie di fallibilità Le soglie di fallibilità di cui all'art. 1 d.lgs. n. 5/2006 L'analisi della normativa in vigore dal 1 gennaio 2008 non può prescindere dai dubbi interpretativi originati dall'art. 1 del decreto legislativo n. 5/06 quanto ai criteri di determinazione delle soglie di fallibilità. Nel sistema previgente era imprenditore medio-grande e quindi fallibile chi avesse investito in azienda un capitale superiore a euro o chi avesse avuto ricavi lordi medi (calcolati sugli ultimi tre anni o sulla base di un periodo più breve, se l impresa risultava costituita da meno di tre anni) per un ammontare superiore a euro all anno. Era previsto che i due limiti fossero da aggiornare periodicamente. I due criteri erano alternativi e non cumulativi; ne conseguiva che dal superamento di anche soltanto uno di essi discendeva l assoggettabilità del debitore al fallimento. Il primo criterio si attagliava meglio all impresa di recente costituzione; il secondo all impresa che operasse da diverso tempo (così recitava la relazione illustrativa). Quanto al primo dei due criteri, quello del capitale investito, una prima questione che si era posta è se si dovesse tener conto del capitale sociale. La lettera dell art. 1 l. fall. faceva propendere per una risposta negativa: se il legislatore avesse voluto riferirsi al capitale sociale, quale criterio da utilizzare per distinguere l imprenditore soggetto a fallimento da quello non fallibile, l avrebbe

8 infatti espressamente detto. Era stato poi correttamente considerato che per le imprese organizzate in forma societaria il capitale sociale integra ciò che i soci investono nella società, non quanto investito dalla società nell azienda, che è invece ciò cui l art. 1 lettera a) si riferiva espressamente. Con l uso del termine capitale, quindi, si alludeva, non già ad una nozione di diretta derivazione aziendalistica, ma al concetto di importo complessivo. La conclusione più corretta era pertanto quella secondo cui il superamento delle soglie in parola doveva essere verificato sulla sola base dell attivo dello stato patrimoniale del bilancio di esercizio, con l esclusione di tutte le voci che compongono il passivo dello stato patrimoniale. Il totale dell attivo dello stato patrimoniale doveva necessariamente essere depurato da quelle voci che certamente, per la loro natura, non possono integrare alcuna forma di investimento, quali i crediti verso soci per versamenti ancora dovuti (lettera A), e i ratei e risconti attivi (lettera D). Era invece discusso se fosse possibile tener conto, oltre che dell attivo fisso (o non corrente), anche dell attivo circolante (o corrente). La tesi che escludeva la possibilità di considerare anche l attivo circolante (costituito dalle poste suscettibili di trasformarsi in mezzi monetari in un arco temporale inferiore ad un anno attraverso la normale attività d impresa), si fondava principalmente sulla maggiore, o esclusiva, idoneità dell attivo fisso ad integrare un parametro indicativo della dimensione dell impresa, dimensione difficilmente desumibile da quegli investimenti che siano privi, per definizione, del carattere della durevolezza. Dalla fisiologica mobilità dell attivo circolante deriva poi la difficoltà di verificarne l entità, in assenza di un termine temporale di riferimento. Ancora, si affermava che considerare la liquidità presente nel circolante tra gli investimenti fosse una forzatura. Veniva infine evidenziato che ritenere rilevante, per la determinazione del criterio di cui alla lettera a) dell art. 1, il capitale circolante, avrebbe finito per far incidere sulla determinazione del capitale investito anche il parametro dei ricavi, facendo così venir meno l alternatività dei due criteri, dal momento che i ricavi lordi hanno necessariamente una contropartita nei crediti verso clienti o nella liquidità. La tesi contraria, cui la maggior parte dei tribunali aveva finito per adeguarsi, partiva dall'opposta premessa secondo cui anche i crediti, derivando da prestazioni di beni o servizi, fossero impieghi e dovessero quindi essere considerati tra gli investimenti, in quanto comunque idonei a rappresentare il presumibile attivo da liquidare in favore della massa dei creditori. L altro problema posto dall adozione del criterio del capitale investito dipendeva dalla mancata individuazione, da pare del legislatore della riforma, di un orizzonte temporale di riferimento. Se doveva ritenersi certo che la formulazione della norma ( hanno effettuato investimenti nell azienda ) autorizzasse una valutazione degli investimenti dinamica, e non ancorata, quindi, ad un unica situazione patrimoniale, ci si chiedeva quale

9 dovesse essere il periodo utile per la determinazione del quantum degli investimenti. Sembrava evidente che detto periodo non potesse che essere circoscritto all ultima fase di vita dell impresa, se non altro per rispettare la ratio cui rispondeva la riduzione dell area della fallibilità: quella di evitare dichiarazioni di fallimento antieconomiche, perchè relative ad imprese senza alcun attivo da realizzare. Ne era conseguita l'esclusione della possibilità di tener conto di tutte le immobilizzazioni acquisite dall imprenditore dalla costituzione dell impresa sino al verificarsi dell insolvenza, e l'affermazione della necessità di valutare la consistenza dimensionale e strutturale dell impresa con riguardo al suo ultimo periodo di vita. Le prassi dei tribunali si erano quindi orientate nel senso di valutare le risultanze del bilancio dell'ultimo esercizio o, previa applicazione analogica della previsione relativa al parametro dei ricavi lordi, degli ultimi tre esercizi. Quanto invece al criterio dei ricavi lordi, il legislatore, per scongiurare eventuali effetti premiali per l evasore, aveva precisato, con la locuzione in qualunque modo risulti, che essi potessero risultare da qualsiasi fonte di prova; di qui la conclusione secondo cui anche l accertato ricavo in nero fosse rilevante ai fini del superamento della soglia. Era quindi pacifico che i ricavi potessero essere desunti non soltanto dalle voci del conto economico del bilancio d'esercizio, dalle dichiarazioni dei redditi e dalle scritture contabili obbligatorie ai fini fiscali (dichiarazione iva; registri iva vendite), ma altresì dagli atti di accertamento della polizia giudiziaria o delle agenzie fiscali (verbali di constatazione della Guardia di Finanza; avvisi di accertamento dell Agenzia delle Entrate). Quanto al significato dell espressione ricavi lordi, va detto che la dottrina aziendalistica per ricavo lordo intende il fatturato al lordo di sconti, abbuoni, premi e resi. Non sembra pensabile però che il legislatore si fosse orientato all uso della locuzione tenendo conto di tale tecnicismo e che quindi fosse legittimo ricorrere al primo rigo della prima voce del conto economico del bilancio, nonostante secondo i principi contabili detta voce debba essere depurata dagli sconti, abbuoni, premi e resi. Oltre ai ricavi delle vendite e delle prestazioni, cioè ai proventi originati dalla gestione tipica dell impresa (voce A1 del conto economico del bilancio), era ritenuto possibile tener conto altresì degli importi riportati al rigo quinto della voce valore della produzione (A5): altri ricavi e proventi, cioè dei proventi che, pur non derivando dalla gestione tipica, hanno caratteristiche di costanza e continuità nel tempo. L'ulteriore questione che aveva occupato sia i commentatori, sia la giurisprudenza, è che cosa il legislatore intendesse per ultimi tre anni, se cioè il dato dovesse essere riferito agli ultimi anni solari o agli ultimi esercizi. Anche in questo caso la soluzione che aveva ricevuto maggior credito era quella che faceva riferimento agli ultimi tre esercizi.

10 3.2. Il presupposto soggettivo nell'art. 1 del decreto correttivo Come detto, il dibattito sviluppatosi a seguito del decreto legislativo n. 5/06, e le soluzioni fornite ai dubbi interpretativi dalla prevalente giurisprudenza, hanno certamente ispirato il legislatore della riforma della riforma. L'art. 1 scaturito dal decreto correttivo continua ad escludere dalla fallibilità, oltre agli enti pubblici, l imprenditore agricolo, con una scelta di politica legislativa che da più parti viene considerata espressione di una concezione non rispondente alla realtà economico-finanziaria di molte imprese agricole. Il testo così recita: Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data del deposito dell istanza di fallimento o dall inizio dell attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. Un primo dato rilevante è la voluta eliminazione di ogni riferimento al piccolo imprenditore: la norma si riferisce alla nozione di imprenditore non assoggettabile al fallimento e al concordato preventivo, proprio per escludere ogni possibilità che la nozione di imprenditore non fallibile sia contaminata da riferimenti alla nozione civilistica, derivante dall'art c.c., di piccolo imprenditore. Inoltre condiziona la non assoggettabilità a fallimento e a concordato preventivo alla compresenza di tre requisiti. Il primo è che l'attivo patrimoniale del bilancio degli ultimi tre esercizi non sia mai stato superiore alla soglia dei trecentomila euro. Il secondo è che i ricavi lordi degli ultimi tre esercizi non siano mai stati superiori ai duecentomila euro. Il terzo è che l'esposizione debitoria complessiva, comprensiva dei debiti non scaduti, non sia superiore ai cinquecentomila euro. Così facendo i legislatore contemporaneamente chiarisce: che gli investimenti in azienda, per usare la nozione di cui all art. 1 l. n. 5/06, sono desumibili dall'attivo dello stato patrimoniale del bilancio d'esercizio. Dovrà quindi tenersi conto anche delle voci dell'attivo che prima non venivano considerate, quali i ratei e risconti, e di quelle su cui c'era controversia, cioè quelle che compongono l attivo circolante; che l'orizzonte temporale utile per la valutazione dell'attivo è quello desumibile dagli ultimi tre esercizi, così come previsto a proposito dei ricavi lordi; che va fatto riferimento agli ultimi tre esercizi e non agli ultimi tre anni di vita della società. Rispetto alla precedente disciplina integrano profili innovativi la previsione che i

11 ricavi non debbano mai aver superato il limite dei duecentomila euro (sparisce cioè il riferimento alla media ponderata degli ultimi tre anni), e l'introduzione di un terzo criterio, quello dell'esposizione debitoria complessiva. Non c'è dubbio che la normativa vigente segni una riespansione dell'area della fallibilità, non soltanto per l'introduzione di una nuova soglia, quella dell'indebitamento, per l'ampliamento delle altre due e per la previsione della necessarietà della compresenza dei tre parametri, ma altresì e soprattutto per la previsione secondo cui l'onere di provare la non fallibilità incomba al debitore. L'art. 1 è infatti inequivoco nello stabilire che l'onere di provare la compresenza delle condizioni di non fallibilità gravi sul debitore-resistente. La conseguenza è che in ogni caso dubbio, o non documentato, dovrà essere dichiarato il fallimento. Nella sostanza falliscono sempre gli irreperibili, coloro che non si difendono, gli evasori fiscali e i soggetti responsabili di condotte astrattamente comprensibili nella bancarotta per distrazione o documentale, quelli cioè che sotto il vigore del precedente testo finivano per essere esclusi dalla fallibilità proprio a causa degli illeciti commessi. La relazione illustrativa al decreto correttivo esplicita quale sia stato lo scopo dell intervento legislativo, quello di evitare di premiare con la non fallibilità quegli imprenditori che scelgono di non difendersi in sede di istruttoria prefallimentare o che non depositano la documentazione contabile dalla quale sarebbe possibile rilevare i dati necessari per verificare l esistenza dei parametri dimensionali. 4. Il presupposto processuale La possibilità di dichiarare il fallimento è oggi condizionata all'iniziativa di parte. L eliminazione del fallimento d ufficio risponde all esigenza di privatizzazione della crisi d impresa, che il legislatore vuole sia gestita dal debitore e dai suoi creditori, con l intervento dell organo giurisdizionale limitato al minimo, e viene bilanciata dall ampliamento delle ipotesi che legittimano il pubblico ministero a chiedere il fallimento. L eliminazione del fallimento d ufficio pone diversi problemi, soltanto parzialmente risolti dalla previsione dei casi in cui il pubblico ministero è legittimato a proporre richiesta di fallimento. L art. 7, intitolato all iniziativa del p.m., sembra infatti contenere un enumerazione tassativa delle ipotesi in cui il pubblico ministero sia legittimato a chiedere il fallimento, per cui è lecito chiedersi cosa accada se la decozione venga a conoscenza del pubblico ministero in altro modo, ad esempio perché segnalata da uno o più componenti del collegio sindacale della società insolvente. Il problema della dichiarazione di fallimento dell imprenditore ritenuto insolvente dal curatore, e quindi dal giudice delegato, di una procedura concorsuale relativa ad altro soggetto, va risolto ritenendo che la procedura fallimentare nell ambito della quale si sia avuta notizia dell insolvenza di altro soggetto rientri nei procedimenti

12 civili cui fa riferimento il numero 2) dell art. 7 l. fall. Rientra nella sfera di operatività di quest ultima norma anche l ipotesi in cui il creditore ricorrente presenti dichiarazione di desistenza: il tribunale non ha altra possibilità se non quella di emettere un provvedimento di non luogo a provvedere; laddove ritenga che lo stato di dissesto permanga, deve disporre quindi la trasmissione degli atti al p.m. (sul punto vedi infra, sub 5). L introduzione del requisito dell iniziativa di parte riverbera i suoi effetti anche sulle conseguenze dell accoglimento del reclamo, da parte della corte d appello, avverso il decreto di rigetto del ricorso di fallimento. L art. 22, come riformato, fa venir meno l automatismo:accoglimento del reclamorestituzione degli atti al tribunale fallimentare-dichiarazione di fallimento, prevedendo che il tribunale dichiara il fallimento salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari. La disposizione sembra poter alludere, oltre che al venir meno dell insolvenza, o al decorso del termine annuale dalla cessazione dell'attività, termine utile per la dichiarazione di fallimento, altresì alla sopravvenuta carenza del presupposto processuale della dichiarazione di fallimento, e quindi all eventualità che chi abbia presentato ricorso di fallimento possa desistere dopo l accoglimento del reclamo da parte della corte d appello. Per la verità il tenore della nuova norma è tale che non sembra potersi escludere nemmeno che dopo la restituzione degli atti al tribunale il debitore possa dimostrare di aver ridotto il proprio indebitamento complessivo ad un entità inferiore ai ,00 euro. A tale tesi osta la diversa opinione, minoritaria e non condivisibile, che vuole che il criterio dell indebitamento minimo sia riferibile, non già al momento in cui il tribunale debba pronunciarsi sul ricorso, ma soltanto al momento di apertura del procedimento prefallimentare. Il nuovo presupposto dell iniziativa di parte condiziona altresì la disciplina del fallimento conseguente all arresto del concordato preventivo. Premesso che il mutamento del presupposto oggettivo del concordato ha messo in crisi l automatismo: arresto della procedura minore fallimento, già prima dell emanazione del decreto correttivo ci si chiedeva se, una volta accertato che l imprenditore in concordato, nei cui confronti venga emesso un provvedimento sfavorevole quanto alla prosecuzione della procedura minore, sia decotto, il tribunale potesse dichiarare il fallimento d ufficio, o viceversa dovesse trasmettere gli atti al p.m., perché questi potesse presentare richiesta di fallimento. Pareva preferibile, perché più coerente con il nuovo sistema, la tesi che imponeva al tribunale di trasmettere gli atti al p.m., che avrebbe avuto quindi notizia dell insolvenza dagli atti di un procedimento civile, quale il concordato preventivo senz altro è, secondo quanto previsto dal numero 2 dell art. 7. La diversa soluzione, secondo cui il tribunale manteneva il potere di dichiarare il fallimento d ufficio, soluzione che aveva trovato seguito in alcune pronunce, muoveva dal presupposto della specialità della disciplina del concordato preventivo rispetto a quella del fallimento; donde la possibilità di prescindere dal nuovo

13 principio dell'iniziativa di parte. Tale tesi, per quanto avesse il pregio di evitare il rimpallo di atti, con connessi problemi nell ipotesi in cui gli atti finissero per non tornare tempestivamente dalla Procura della Repubblica al Tribunale, non teneva però conto del fatto che l automatismo trovava fondamento nell identità dei presupposto oggettivi delle procedure del concordato preventivo e del fallimento, identità venuta meno; di qui l impossibilità di sostenere che con il ricorso diretto ad ottenere l ammissione al concordato preventivo il debitore avesse confessato lo stato di insolvenza. Il decreto correttivo ha definitivamente sancito che in tutti i casi di cd. arresto della procedura di concordato (dichiarazione di inammissibilità della domanda; omesso versamento da parte del debitore delle spese della procedura, nella percentuale determinata dal tribunale, nel termine di cui al decreto di apertura; venir meno di una delle cause di ammissibilità; mancata approvazione della proposta da parte dei creditori; rigetto del ricorso diretto ad ottenere l omologazione; risoluzione e annullamento del concordato) il tribunale non possa più, come invece nel vigore della passata disciplina, dichiarare il fallimento d ufficio, ma abbia possibilità di pronunciare il fallimento soltanto su richiesta del pubblico ministero o su ricorso di uno o più creditori. Pertanto ogni qual volta dovesse verificarsi l arresto del concordato il tribunale, in mancanza di ricorsi presentati dai creditori, avrà la possibilità di trasmettere gli atti all organo della pubblica accusa, perché quest ultimo valuti se chiedere il fallimento. Sulla richiesta di fallimento del pubblico ministero, o sul ricorso di uno o più creditori, si instaurerà il contraddittorio, secondo quanto previsto dall art. 15 l. fall., per la verifica relativa alla sussistenza dello stato di insolvenza. Il decreto di arresto della procedura non può precedere la sentenza di fallimento, ma deve essere emesso contestualmente alla sentenza all esito del procedimento disciplinato dall art. 15 l. fall. Il descritto iter si desume dalla coerente disciplina, di cui agli artt. 163 u. co., 173, u. co., 180, u. co., 137 e 138 l. fall. così come richiamati dall art. 186 l. fall., con cui si è inteso anzitutto riaffermare il principio in base al quale il fallimento esige la presentazione di un istanza di parte (art. 6 l. fall.), in secondo luogo risolvere una serie di problemi che si sarebbero posti nell ipotesi in cui fosse stato previsto uno sfasamento temporale tra arresto della procedura e pronuncia di fallimento (l eventuale prorogatio dei poteri del commissario giudiziale; la possibilità del debitore tornato in bonis di compiere atti dispositivi ai danni della massa dei creditori). La necessaria contestualità di decreto di arresto della procedura concordataria e sentenza dichiarativa del fallimento, oltre ad eliminare tali profili problematici, consente inoltre di ravvisare la fattispecie della consecuzione delle procedure, il che rileva non soltanto per il riconoscimento della prededuzione alle spese maturate nel corso del concordato, ma altresì per l individuazione del periodo utile ai fini del possibile esercizio di azioni revocatorie fallimentari con decorrenza dalla data del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo poi sfociata nel fallimento.

14 5. L iniziativa del P.M. e la segnalazione dell insolvenza da parte del tribunale fallimentare Come noto la Corte di Cassazione, con la sentenza n del 26 febbraio 2009, ha stabilito il principio secondo cui la sentenza emessa dal tribunale su iniziativa del pubblico ministero è nulla nei casi in cui quest ultimo abbia ricevuto la segnalazione dell insolvenza dallo stesso tribunale fallimentare investito della decisione. Secondo la Corte a ritenere che il procedimento prefallimentare non possa rientrare nella nozione di procedimento civile considerata dall art. 7, n. 2) l. fall. Tale conclusione viene ritenuta necessaria, muovendo dalla riflessione secondo cui la pronuncia di fallimento emessa dal tribunale a seguito di richiesta del p.m. originata da una segnalazione del medesimo tribunale finirebbe per reintrodurre surrettiziamente il fallimento d ufficio, quel fallimento d ufficio esplicitamente estromesso dal sistema scaturito dalla complessiva riforma della disciplina delle procedure concorsuali. La Corte evidenzia come il disegno del legislatore sia stato quello di sottrarre al tribunale qualunque tipo di iniziativa e di rinunciare totalmente all avallo conservativo del potere officioso offerto dal giudice delle leggi che, con sent. 15 luglio 2003, n. 240, ha ritenuto che la posizione di terzietà è assicurata ogni volta che il procedimento per dichiarazione di fallimento sia sollecitato ab externo e ab externo sia acquisita la notitia decoctionis. A ben vedere, tuttavia, la citata pronuncia della Corte Costituzionale ineriva al fallimento d ufficio e non alla segnalazione al pubblico ministero, ed aveva statuito che il fallimento d ufficio non si poneva in contrasto con i principi costituzionali, purché il giudice mantenesse il fondamentale requisito di soggetto "super partes" ed equidistante rispetto agli interessi coinvolti. L imparzialità, secondo la Corte costituzionale, era dunque preservata quando la notizia dell insolvenza non derivava dalla scienza privata del giudice, e veniva invece sollecitata dall esterno, ossia da una fonte qualificata, perché formalmente acquisita nel corso di un procedimento, del quale il giudice fosse stato investito. Andando oltre, la Corte di Cassazione sottolinea come l abrogazione del fallimento d ufficio abbia comportato importanti corollari, quali il divieto di estendere il fallimento ai soci occulti d ufficio (art. 147 l. fall.) e quale, ancora, il divieto di dichiarare il fallimento d ufficio in tutti i casi di arresto della procedura di concordato preventivo. La Cassazione si spinge ed evidenziare che in tali casi, pur essendoci una diretta percezione dell insolvenza da parte dell organo giurisdizionale, la segnalazione della decozione al pubblico ministero, in difetto di espresso disposto normativo, sarebbe preclusa. Secondo la Corte quindi, se il tribunale non ha più la possibilità dichiarare il fallimento d ufficio, nelle fattispecie in cui una procedura concorsuale è già pendente, quel che ne consegue è l'impossibilità di trasmettere la notizia

15 dell insolvenza al pubblico ministero nel corso del procedimento prefallimentare divenuto improcedibile per la desistenza del ricorrente. In realtà va rilevato che, se è certamente vero che nell art. 147 l. fall. non vi è alcun riferimento alla richiesta del pubblico ministero, è altrettanto vero che l omessa previsione trovi ragione nel fatto che l iniziativa per la dichiarazione di fallimento può essere, oltre che dei creditori, anche del curatore del fallimento già dichiarato, donde l inutilità, nel caso in discorso, della previsione della trasmissione dell informativa al pubblico ministero. Quanto poi all affermato divieto di segnalare l insolvenza al p.m., in tutti i casi in cui il concordato preventivo non possa procedere oltre, esso in realtà non sussiste affatto. Si trascura infatti un dato rilevante, e cioè che l art. 161, ult. comma, l. fall. prevede che la domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero, e che tale disposizione sembra dettata proprio al fine di consentire a quest ultimo di chiedere il fallimento, per l eventualità che la procedura di concordato preventivo non venga aperta, o sia revocata ex art. 173, primo o secondo comma; per l'eventualità, ancora, in cui la proposta non venga approvata dai creditori, o quando sia rigettata la richiesta di omologazione, o infine nelle ipotesi di risoluzione o annullamento del concordato omologato. In tutti questi casi l'espressa previsione della possibilità che il tribunale segnali al p.m. l insolvenza dell imprenditore in concordato non sarebbe altro che ultronea, stante la prevista comunicazione iniziale al p.m. della proposta concordataria, comunicazione voluta dal legislatore proprio per garantire, da un lato una costante interlocuzione del p.m. con il tribunale e con il commissario giudiziale, dall'altro la possibilità, per l'organo della pubblica accusa, di intervenire in ogni momento in cui lo voglia nel procedimenrto di concordato, secondo il principio generale previsto dall'art. 70, ultimo comma c.p.c. Va pertanto escluso che dalla disciplina di cui all art. 147 l. fall. e da quella dettata per il concordato preventivo siano desumibili argomenti a sostegno della tesi formulata dalla Corte di Cassazione. Ma a prescindere da quanto detto, quel che lascia perplessi è proprio l equiparazione al fallimento d ufficio della dichiarazione di fallimento conseguente alla richiesta del p.m. originata da segnalazione ex art. 7, n. 2) l. fall. E' infatti evidente che il p.m. che sia stato investito della notizia dell'insolvenza ha una mera facoltà di presentare richiesta di fallimento, sulla base di sue discrezionali ed autonome valutazioni, che in nulla possono ritenersi condizionabili dalla segnalazione dell organo giurisdizionale. La mancanza di qualsivoglia forma di automatismo consente di escludere che la segnalazione da parte del tribunale possa dare il via ad un procedimento che, in virtù di una serie di passaggi obbligati, sia equiparabile alla dichiarazione d'ufficio. Quanto poi al rilievo secondo cui il tribunale che segnala l'insolvenza ha già preso contatto con l illustrazione dei fatti sintomatici del presupposto oggettivo del fallimento, sì da porsi in una situazione di incompatibilità, nel momento in cui dovesse trovarsi a giudicare sulla conseguente richiesta dell'organo della pubblica

16 accusa, esso può avere una sua validità con riguardo ai giudici che lo compongono, ma non all'organo in sé considerato. E se così è, eventuali situazioni di incompatibilità ben potrebbero essere risolte previa applicazione della normativa di cui agli artt. 51 e 52 c.p.c. La debolezza del ragionamento della Corte, del resto, si evidenzia laddove si finisce per ammettere che la fase prefallimentare rientrerebbe nella nozione di procedimento civile utile per l'applicazione dell'art. 7, ultimo comma l. fall., soltanto nel caso in cui l'insolvenza rilevata dovesse riguardare un soggetto diverso dal destinatario del ricorso diretto ad ottenerne la dichiarazione di fallimento. In tal caso, secondo la Corte, la segnalazione non troverebbe ostacolo nei principi che governano la giurisdizione e nel carattere di terzietà del giudice, non essendo egli investito, in relazione ad essi, della funzione giudicante e non essendo dunque impegnato in accertamenti neanche sommari, che lo trovino incompatibile e decidere, quando la segnalazione sia assecondata dalla richiesta del pubblico ministero, al punto da risultare o comunque apparire autosegnalazione e realizzare la soppressa iniziativa di ufficio, in elusione della volontà del legislatore. E certo che, se il procedimento prefallimentare non può essere compreso nel novero dei procedimenti civili ex art. 7, tale esclusione dovrebbe operare non solo riguardo alla parte resistente, ma anche nei confronti di ogni altro soggetto la cui insolvenza, per una qualsiasi ragione, dovesse emergere nel corso dell istruttoria che prelude alla dichiarazione di fallimento. Ancor meno convincente appare il ragionamento dei giudici di legittimità, laddove affermano che, per legittimare la segnalazione, l insolvenza debba meramente risultare dalla lettura degli atti e non essere oggetto di uno specifico accertamento da parte dell organo giurisdizionale. Se così dovesse essere, infatti, non si comprenderebbe perché, anche nel caso di insolvenza del debitore convenuto, che risultasse evidente a prescindere da ogni attività istruttoria svolta d ufficio o su iniziativa delle parti, il tribunale fallimentare non potrebbe procedere alla segnalazione dell'insolvenza al pubblico ministero. Quanto poi all argomento fondato sulla mancata ripetizione, nell art. 7, n. 2) l. fall. dell espressione contenuta nell art art. 8 della normativa non più in vigore, in virtù della quale la segnalazione al tribunale fallimentare era necessaria qualora nel corso di un giudizio civile risultasse l insolvenza di un imprenditore che fosse parte del giudizio, esso, contrariamente a quanto affermato dalla Suprema Corte, non conferma la conclusione che tra i procedimenti in cui si può provvedere alla segnalazione non rientrerebbe quello finalizzato alla dichiarazione di fallimento. Si legge infatti nella sentenza in esame che se nella legge fallimentare ante riforma, in cui era consentita la iniziativa di ufficio, il riferimento all imprenditore parte del giudizio non lasciava dubbi che il procedimento non fosse quello prefallimentare, non essendo concepibile la segnalazione del tribunale a se medesimo, la soppressione di tale riferimento appare giustificata dalla necessità di evitare che, con il venir meno della iniziativa d ufficio, possa essere ritenuta comunque legittima la segnalazione, proprio alla stregua del fatto che il procedimento prefallimentare ha come parte l imprenditore soggetto al fallimento.

17 Ebbene, l art. 8, vecchio testo si riferiva al giudizio civile diverso da quello prefallimentare per il semplice fatto che il tribunale fallimentare aveva il potere di dichiarare d ufficio il fallimento del debitore, non avendo quindi necessità di segnalare alcunché al p.m.. Una volta eliminata la facoltà di dichiarare il fallimento d ufficio, l esclusione del riferimento alle parti del giudizio civile non solo appare conseguenziale, ma acquisisce inoltre un preciso significato proprio nel senso opposto a quello indicato dalla Corte di Cassazione, e cioè che la segnalazione può essere fatta non solo dal giudice di un ordinario processo civile in cui l imprenditore interessato sia parte, ma anche nell ambito di in qualsiasi altro procedimento civile. E che tra tali procedimento civili sia compreso quello prefallimentare sembra innegabile. Non si dimentichi che nella stessa relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo recante la riforma organica delle procedure concorsuali, si trova un passo di grande chiarezza, ove si sottolinea che la soppressione del potere di ufficio viene bilanciata dall attribuzione al pubblico ministero del potere di dar corso alla istanza di fallimento, su segnalazione dell insolvenza proveniente dal giudice nel corso di qualsiasi procedimento civile, e quindi anche nei casi di rinuncia (cd. desistenza) al ricorso per dichiarazione di fallimento da parte dei creditori istanti. Non si dimentichi, ancora, che la versione definitiva del decreto legislativo di riforma sostituisce la locuzione giudizio civile, contenuta nella bozza del decreto legislativo, con quella di procedimento civile proprio per eliminare ogni possibile dubbio in merito al fatto che nel concetto di procedimento civile rientrasse anche quello prefallimentare. 6. I nuovi contenuti dell'istruttoria prefallimentare Il condizionamento della sentenza di fallimento all iniziativa di parte trova corrispondenza nella procedimentalizzazione della fase che precede la dichiarazione di fallimento o il rigetto della domanda di fallimento. Nel dettare la nuova disciplina della fase prefallimentare, il legislatore ha sostanzialmente recepito le prassi dei tribunali potenziandone, tuttavia, e notevolmente, i poteri di acquisizione d ufficio, tanto che è oggi possibile definire il procedimento prefallimentare quale rito caratterizzato dalla cognizione piena, e non più, come prima era, da una cognizione sommaria seguita dall eventualità della cognizione piena, per il caso di presentazione dell opposizione a fallimento. L istruttoria si svolge nell ambito del procedimento in camera di consiglio disciplinato dagli artt. da 737 a 742 c.p.c., considerato quel contenitore neutro comunque idoneo a garantire la dialettica processuale anche nelle ipotesi in cui il procedimento abbia natura contenziosa. Il nuovo art. 15 contiene, al comma 2, la previsione secondo cui nel procedimento interviene il p.m. che ha assunto l iniziativa per la dichiarazione di fallimento. In realtà, poiché il terzo coma dell art. 15 prescrive che la notifica del ricorso sia a

18 cura di parte, deve ritenersi che, anche nell ipotesi in cui la domanda di fallimento sia integrata dalla richiesta del p.m., quest ultima vada notificata al debitore dal pubblico ministero, che quindi non interviene, tecnicamente, nel procedimento, ma dà impulso allo stesso e ne diviene parte. Il fatto che la notifica sia necessariamente a cura di parte, con conseguente impossibilità di disporla d ufficio, pone qualche problema nelle ipotesi in cui dovesse esserci urgenza di assicurare il contraddittorio. La nuova disciplina prevede inoltre che tra la notifica e l udienza debbano trascorrere almeno quindici giorni. La previsione del termine dilatorio, più lungo di quello in via di fatto adottato dai tribunali, che prima della riforma si accontentavano anche di una notifica effettuata il giorno prima dell udienza di comparizione, nei casi di urgenza (imminente decorso del termine dell anno dalla cancellazione dal registro delle imprese; consolidamento di una garanzia reale), è una novità destinata inevitabilmente ad allungare i tempi dell istruttoria. E tuttavia prevista la possibilità dell abbreviazione del predetto termine nei casi di urgenza (così come del successivo termine, non inferiore a sette giorni prima dell udienza, previsto per il possibile deposito da parte del resistente di memorie, documenti e relazioni tecniche), ma soltanto con un decreto motivato del presidente del tribunale. L istruzione probatoria delineata dalla norma è tutt altro che sommaria, bensì tipica del giudizio di cognizione piena, con la possibilità per le parti di nominare consulenti tecnici e, se ne deduce, per il tribunale, o per il giudice relatore, cui il tribunale può delegare l istruttoria (comma 6 dell art. 15), di disporre consulenze tecniche d ufficio. Ai penetranti poteri d ufficio attribuiti al tribunale fallimentare va aggiunto il riconoscimento all organo giurisdizionale di un nuovo potere di cautela, caratterizzato dall atipicità dei provvedimenti adottabili. Tra essi rientra senza dubbio il sequestro conservativo, per il resto la genericità della norma contenuta dal comma 8 dell art. 15, considerata in uno con la previsione che il potere conservativo riguardi, oltre al patrimonio del fallendo, anche l impresa, autorizzano a ritenere che il tribunale possa nominare un organo (una sorta di commissario, o curatore provvisorio) cui devolvere il controllo sulla gestione dell impresa, se non la gestione stessa dell impresa, nella fase della istruttoria prefallimentare, allo scopo di evitare atti distrattivi o pagamenti preferenziali. Il provvedimento cautelare eventualmente adottato, qualunque esso sia, va confermato o revocato con la sentenza di fallimento o con il decreto di rigetto della domanda di fallimento. Non vi sono dubbi sul fatto che al procedimento previsto dall art. 15 non siano applicabili le norme dettate dal codice di rito sul procedimento cautelare uniforme. E invece certo che i requisiti sostanziali del provvedimento cautelare siano quelli classici del fumus boni iuris e del periculum in mora. La vista regolamentazione dell istruttoria (obbligatoria se non nell ipotesi del ricorso di fallimento in proprio, ipotesi disciplinata dall art. 14, che prescrive che il debitore

19 ricorrente debba depositare la documentazione attestante la sua assoggettabilità al fallimento), induce a prevedere che il decreto di convocazione del fallendo inviterà quest ultimo a produrre, non soltanto una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, ma altresì tutti gli altri documenti utili per verificare l eventuale omesso raggiungimento delle soglie di fallibilità. Analogo invito potrà essere rivolto, al momento della fissazione dell udienza prefallimentare, al ricorrente, per ragioni di speditezza. Ove il ricorrente dovesse ritenere non rispondente al suo interesse la produzione dei bilanci del soggetto di cui chiede il fallimento, e nel caso di non comparizione, o di inerzia, del debitore, sarà il potere di acquisizione d ufficio del tribunale che dovrà colmare le lacune derivanti dal comportamento processuale delle parti, fermo restando che l onere di dimostrare la non assoggettabilità a fallimento incombe al debitore, come chiarito dal nuovo testo di cui all art. 1 l. fall. Nonostante l'onere di provare la non fallibilità incomba al debitore-resistente, anche al creditore ricorrente, o al p.m. richiedente potrà essere richiesta, per ragioni di speditezza e praticità, la produzione dei bilanci del resistente che siano relativi agli ultimi tre esercizi. Il collegamento che già molti tribunali hanno con le banche dati dell INPS, dell Agenzia delle Entrate e della Camera di Commercio potrà fornire elementi utili per il completamento dell istruttoria, restando comunque salva anche la possibilità di delegare la Guardia di Finanza per gli accertamenti necessari. L acquisizione di tali elementi di valutazione, a prescindere dall onere incombente al debitore, peraltro, va ritenuta utile perché il tribunale abbia la possibilità, oltre che di valutare se sussistano i requisiti dimensionali previsti dall art. 1, di determinare se sia necessario trasmettere gli atti al pubblico ministero, secondo quanto previsto dall art. 7 n. 2) l. fall., in tutti i casi in cui la presentazione del ricorso di fallimento sia seguita dalla dichiarazione di desistenza. Va infine evidenziato che i nuovi contenuti della sentenza di fallimento, desumibili dal nuovo testo dell art. 16 e dell art. 104 l. fall., finiscono per arricchire l istruttoria prefallimentare di ulteriori profili. Si allude, più che all indagine sull eventuale particolare complessità della procedura che legittima la concessione di un più ampio termine per la fissazione dell udienza di verifica dei crediti, all accertamento inerente all esistenza dei presupposti cui è subordinato il provvedimento che autorizza l'esercizio provvisorio dell impresa: il grave danno derivante dall interruzione dell attività e la carenza di pregiudizio per i creditori. 7.Profili pratico-operativi dell'istruttoria prefallimentare Non v è dubbio che le modalità di svolgimento del procedimento previsto dall'art. 15 l. fall., pur nel rispetto del dettato normativo, possano divergere ed anche notevolmente, in quanto condizionate dalle esigenze di politica giudiziaria, e dalle conseguenti prassi, che ogni singolo tribunale ritenga, rispettivamente, di perseguire

20 e adottare. Vanno comunque ed innanzi tutto fugati i dubbi, da più parti sollevati, in relazione al rischio che l attivazione di poteri officiosi da parte del tribunale integri una violazione del principio scaturito dal testo dell'art. 1 l. fall., così come corretto dal d.lgs. n. 169/2007, principio secondo cui è all'imprenditore nei cui confronti è diretto il ricorso di fallimento che spetta di dimostrare i tre requisiti dalla cui compresenza discende la non assoggettabilità alle procedure concorsuali; principio, ancora, da cui discende la previsione legislativa che...in ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale economica e finanziaria aggiornata... (art. 15, comma 4, l. fall.). La premessa da cui è necessario muovere è che da sempre e tuttora, nonostante l'indubbia spinta alla privatizzazione della crisi d'impresa scaturita dall'intervento riformatore, a causa della molteplicità dei soggetti e degli interessi coinvolti in ogni singolo dissesto economico, il legislatore vuole che all'insolvenza consegua un controllo giurisdizionale diffuso; ciò fatta eccezione per i casi in cui, per la limitata rilevanza del dissesto, il controllo del giudice sia considerato non funzionale all'interesse collettivo, e quindi socialmente inutile. La sentenza di fallimento è, come già detto, la necessaria premessa perchè sulla crisi d'impresa si possa innestare il controllo giurisdizionale: sia quello del giudice civile, mirato a ricostruire il patrimonio dell'imprenditore e a garantire la par condicio tra i creditori stessi, sia quello del giudice penale, finalizzato alla repressione di condotte di reato eventualmente poste in essere. In quanto garanzia di tutela degli interessi di tutti i soggetti che nell'insolvenza si trovano coinvolti, quindi, il fallimento non può dipendere (soltanto) dall'atteggiamento dell'imprenditore insolvente. Per semplificare si potrebbe dire che il bene giuridico non assoggettabilità a fallimento non è disponibile, come dimostrato dal fatto che l'imprenditore che chieda di esser dichiarato fallito non può essere dichiarato tale, ove sia accertata la mancanza dei requisiti dimensionali cui all'art. 1 l. fall. Da tale premessa discende la tesi secondo cui la regola dell'onere della prova introdotta dal nuovo testo dell'art. 1 l. fall. non possa integrare uno strumento di valutazione, relativo alla sussistenza del presupposto soggettivo del fallimento, cioè della qualità di imprenditore assoggettabile alle procedure concorsuali, da utilizzare sempre e indiscriminatamente. L'introduzione della regola che onera l'imprenditore resistente della dimostrazione della mancanza di tale qualità ha il precipuo scopo di scongiurare il fenomeno che si stava verificando sotto il vigore dell'art. 1 riformato dal d.lgs. n. 5/2006: l'esonero dal fallimento di quei soggetti che, non tenendo la contabilità e non depositando i bilanci di esercizio, ed in alcuni casi ponendo in essere comportamenti distrattivi, escludevano che fosse possibile dimostrare il possesso da parte loro dei requisiti dimensionali dell'imprenditore fallibile (le cd. soglie di fallibilità). Ma a parte questo, dal principio dell'indisponibilità del bene non assoggettabilità a fallimento non può che discendere che la regola dell'onere della prova possa e

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