evoluzione storica 1 Dall ottocento ai giorni nostri

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1 1 evoluzione storica e principi generali 1 Dall ottocento ai giorni nostri Sin dall ottocento nel mondo delle professioni legali appaiono ben distinti i mestieri dell Avvocato e del Procuratore: il primo è colui che viene chiamato a difesa per svolgere la funzione intellettuale di consulenza, assistenza, redazione delle difese; il secondo è colui che rappresenta la parte in giudizio. Ad unità d Italia avvenuta, la prima disciplina normativa emanata in merito alla professione forense è la legge professionale del 1874, che ha fornito il modello di avvocatura tuttora in vigore seppur con qualche aggiustamento. Legge professionale del 1874 La suddetta legge, infatti, già prevedeva gli Ordini e i Consigli territoriali; questi ultimi avevano funzioni di governo degli Ordini; disponeva inoltre il carattere elettivo dei Consigli con l attribuzione delle seguenti funzioni: - tenuta degli albi con iscrizioni e cancellazioni; - funzione disciplinare; - rilascio di pareri sui compensi degli avvocati; - creazione di un primo nucleo di norme concernenti il divieto di esercitare la professione legale per chi già esercita alcune altre professioni o mestieri, tra cui il commercio. L attuale legge professionale (L.P.) è il R.D.L. n del 27 novembre 1933, che va letta in combinato con il decreto di attuazione (R.D. n. 37 del 22 gennaio 1934). In nessuna delle previsioni concernenti la professione forense si rinviene la definizione di avvocato e procuratore; dall art. 82 c.p.c., indirettamente, si può ricavare la figura del procuratore (oggi confluita in quella di avvocato a seguito della soppressione del relativo albo ad opera della L. n. 27 del 1997). Detto articolo recita: salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al Tribunale e alla Corte di Appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Cassazione col ministero di un Avvocato iscritto nell apposito albo. Il procuratore, dunque, aveva il compito di rappresentare la parte in giudizio in tutti quei casi in cui questa non poteva stare in giudizio personalmente; l Avvocato è il professionista che dà consiglio ed assistenza di Legge professionale n. 1578/

2 LA PROFESSIONE FORENSE Parte I Professione legale Art c.c. 16 Nullità assoluta natura giuridica nelle vicende extragiudiziali e che assiste e difende la parte innanzi all Autorità Giudiziaria. L attività dell Avvocato si sostanzia attraverso l incontro in studio con il cliente per la ricostruzione giuridica della vicenda, l elaborazione del mandato difensivo, la redazione dei più idonei atti giuridici, la partecipazione alle udienze in cui si discute oralmente il caso concreto. La professione legale è una professione protetta: possono, cioè, esercitarla soltanto gli iscritti negli appositi albi che abbiano prestato il giuramento prestabilito. L art. 1 L.P. statuisce infatti che nessuno può assumere il titolo, né esercitare le funzioni di avvocato se non è iscritto nell albo professionale ; «essi non possono esercitare la professione se prima non hanno giurato. Il giuramento è prestato in una pubblica udienza della corte di appello o del tribunale con la formula seguente: giuro di adempiere i miei doveri professionali con lealtà, onore e diligenza per i fini della giustizia e per gli interessi superiori della Nazione». Per il disposto dell art c.c., l esecuzione di una prestazione d opera professionale di natura intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell apposito albo previsto dalla legge, dando luogo a nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente (art c. 1, c.c.), priva il contratto di qualsiasi effetto. Pertanto, nel caso di esercizio della professione forense in difetto dell iscrizione all albo professionale al momento in cui il contratto di patrocinio è stato stipulato e sono state poste in essere le relative attività (nella specie: studio della pratica e predisposizione di minute dell atto di citazione nonché di altri atti difensivi), il professionista non ha diritto al compenso (fattispecie relativa a praticante procuratore legale) (così Cassazione n del 2007). L art c.c. dal canto suo dispone: la legge determina le professioni intellettuali per l esercizio delle quali è necessaria l iscrizione in appositi albi o elenchi. L accertamento dei requisiti per la iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali. I principali punti di distinzione tra contratto d opera intellettuale e contratto d opera manuale possono così sintetizzarsi: - dal contratto d opera manuale sorge un obbligazione di risultato: il rischio è a carico del prestatore d opera; - dal contratto d opera intellettuale sorge un obbligazione di mezzi: il rischio è a carico del committente (cliente);

3 evoluzione storica e principi generali - il prestatore d opera manuale adempie in modo corretto la propria obbligazione solo se raggiunge il risultato rispondendo, in caso contrario, anche per colpa lieve; - il prestatore d opera intellettuale adempie in modo corretto o meno la propria obbligazione, indipendentemente dal risultato ed è responsabile solo per colpa grave (art c.c.). Per l esercizio delle professioni intellettuali è necessaria l iscrizione in appositi albi o elenchi: tale condizione è presupposto essenziale per esperire l azione giudiziale (di arricchimento senza causa) finalizzata ad ottenere il pagamento del compenso (art c.c.) fissato, come per il contratto d opera manuale, in base agli accordi inter partes o, in mancanza, dalle tariffe, dagli usi o dal giudice (art c.c.). La legge cui fa riferimento il codice civile è la più volte citata legge professionale. Occorre soltanto aggiungere che l art c.c. parla di associazioni professionali in relazione all ormai scomparso regime corporativo, abrogato nell anno In tale anno infatti vennero ripristinati i Consigli dell Ordine locali nonché il Consiglio Nazionale Forense. Obbligazione di mezzi 2 L esercizio in forma societaria In passato era vietato l esercizio delle professioni intellettuali in forma societaria tanto di persone quanto di capitali, ma il legislatore del 97, nel quadro di un più vasto intervento a sostegno delle attività economiche e produttive (L. n. 266 del 1997), ha fatto cadere anche quest ultimo tabù. In particolare, prima grazie alla legge comunitaria per il 1999 (L. n. 566 del 1999), con cui è stata recepita la direttiva 98/5/CE in materia di esercizio della professione di avvocato, poi al D.Lgs. n. 96 del 2001, con cui ne è stata data attuazione, il nostro paese si è allineato alla partnership europea riconoscendo a pieno titolo la possibilità di costituire società tra avvocati, regolata dalle norme del decreto citato e, ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo (artt c.c.). In particolare la società tra avvocati: - è iscritta in una sezione speciale dell albo degli avvocati e alla stessa si applicano, in quanto compatibili, le norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato; - deve essere iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese; - non è soggetta a fallimento. L incarico è conferito ad uno o più soci generalmente scelti dal cliente. In mancanza di opzione del cliente, l incarico viene affidato su iniziativa della società e vengono comunicati al cliente i dati identificativi del nominativo L. n. 266 del 1997 Incarico 17

4 LA PROFESSIONE FORENSE Ragione sociale Studi associati che seguirà la pratica. In caso di mancata comunicazione, tutti i soci si devono ritenere solidalmente e illimitatamente responsabili; inoltre: - l incasso della notula viene incamerato dalla società; - per le obbligazioni derivanti dall attività professionale rispondono i soci personalmente e solidalmente; - la società risponde per provvedimenti disciplinari in concorso con il socio esecutore per le violazioni delle norme deontologiche della categoria; quest ultime, invece, ricadono esclusivamente sul singolo socio a seguito di un suo comportamento non ricollegabile alle direttive societarie. Non bisogna, comunque, dimenticare che l esercizio abusivo di una professione, per la quale è richiesta specifica abilitazione amministrativa, integra una fattispecie delittuosa penalmente sanzionata (reclusione fino a sei mesi o multa da euro 103 a 516 ex art. 328 c.p.). La ragione sociale deve contenere l indicazione società di professionisti ed il cognome di tutti i soci o di alcuni di essi seguiti dalla locuzione altri. In base alla L. 23 novembre 1939 n. 1815, il cui contenuto è stato ribadito e puntualizzato dalla Cass. sez. I, 23 maggio 1997, n. 4628, agli avvocati è consentito di costituirsi anche in associazioni professionali comunemente denominate studi associati, seguiti dai nomi dei singoli associati con i rispettivi titoli. L art. 25 del C.D.F. normalizza in materia di rapporti con i collaboratori dello studio: L avvocato deve consentire ai propri collaboratori di migliorare la preparazione professionale, compensandone la collaborazione in proporzione all apporto ricevuto. Il vantaggio per i professionisti che si associano è puramente economico in quanto permette loro di suddividere le spese di gestione dei locali in cui viene svolta l attività e la suddivisione degli utili. Le associazioni professionali non hanno personalità giuridica. 3 Il compenso Parte I Criteri di liquidazione 18 L articolo 2233 c.c. introduce una gerarchia di carattere preferenziale tra i vari criteri di liquidazione del compenso per le prestazioni di opera intellettuale: - in primo luogo la convenzione intervenuta tra le parti; - in secondo luogo, in mancanza di convenzione, le tariffe o gli usi; - in terzo luogo, ove manchino anche le tariffe e gli usi, la determinazione del giudice, il quale deve sentire il parere dell associazione professionale, dal quale egli può legittimamente discostarsi a condizione di fornire adeguata motivazione e di non ricorrere al criterio dell equità.

5 evoluzione storica e principi generali In ragione del particolare favore assegnato dal legislatore al contratto d opera intellettuale rispetto a quello manuale, il compenso deve essere ragguagliato all importanza dell opera e al decoro della professione. A seguito dell entrata in vigore del D.L. n. 223/2006, convertito in L. 248/2006, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, e, in particolare, nel contesto normativo dedicato alla tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali, sono da ritenersi nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati (ossia praticanti avvocati abilitati al patrocinio) con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali. Il citato decreto sostituisce l ultimo comma della norma in oggetto che, nella versione precedente la riforma, prevedeva, per la sola professione di avvocato, il divieto del patto di quota lite - ora, appunto, soppresso, salvo ritenerlo nullo se non redatto per iscritto - che trovava il suo fondamento nell esigenza di assoggettare a disciplina il contenuto patrimoniale di un peculiare rapporto di opera intellettuale, al fine di tutelare contestualmente l interesse del cliente e la dignità e la moralità della professione forense, che sarebbe risultata pregiudicata tutte le volte in cui, nella pattuizione riguardante il compenso si fosse ravvisata la partecipazione del professionista agli interessi economici finali ed esterni alla prestazione, giudiziale o stragiudiziale, richiestagli (vedi amplius Cap. 3, par. 8 della Parte II). La giurisprudenza di legittimità ci ricorda che il credito del professionista per il compenso delle sue prestazioni è di valuta e non di valore e si estingue, quindi, con moneta avente corso legale nello Stato e per il suo valore nominale, salvo il diritto del creditore, in presenza dei presupposti richiesti dall art. 1224, al pagamento degli interessi legali ed ai maggiori danni che egli dimostri, anche con elementi di prova indiretta, di avere subito a causa della mora del suo debitore (così Cassazione n del 1996). Patto di quota lite Credito di valuta 4 Spese e acconti Anche per i prestatori d opera intellettuale vale il principio della postnumerazione del compenso (pagamento dopo l esecuzione dell opera): ciò nonostante il committente è tenuto ad anticipare le spese occorrenti al compimento della prestazione e corrispondere, in base agli usi, gli acconti su tale compenso. Ad esempio Tizio si rivolge al suo avvocato per risolvere una lite di ordine civilistico insorta col vicino di casa a proposito di confini. Egli sarà tenuto ad anticipare le spese necessarie per portare avanti la causa e corrispondere eventuali acconti sul compenso richiesto dall avvocato. Qualora Tizio si rifiutasse di ottemperare ai suoi obblighi, l avvocato potrebbe rifiutarsi di Postnumerazione del compenso 19

6 LA PROFESSIONE FORENSE Prescrizione iniziare o di proseguire il suo operato opponendo eccezione di inadempimento (art c.c.). Si tenga presente che il termine di prescrizione del diritto al compenso e al rimborso spese è quello abbreviato di tre anni (ex art n. 2 c.c.). 5 Divieto di ritenzione Facoltà Privilegio generale Accanto al diritto di ricevere anticipi sulle spese ed acconti sul compenso, al professionista è riconosciuta anche la facoltà di ritenere le cose e i documenti ricevuti dal cliente per l esecuzione della prestazione (per il periodo strettamente necessario alla tutela dei propri diritti secondo le leggi professionali), oltre ad un privilegio generale sui mobili del debitore per i crediti relativi alle retribuzioni (art bis n. 2 c.c.). D altro canto la violazione dell obbligo di restituzione configurerebbe ipotesi delittuosa di appropriazione indebita penalmente sanzionata ex art. 646 c.p. 6 Responsabilità del prestatore d opera Parte I Obbligazioni di mezzo Diligenza 20 Abbiamo detto che le obbligazioni inerenti l esercizio di un attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzo e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato, ma non a conseguirlo. In situazioni involgenti l impiego di specifiche e squisite nozioni tecniche il professionista deve comunque porre in essere i mezzi concettuali ed operativi che, in vista dell opera da realizzare, appaiono idonei ad assicurare quel risultato che il committente e preponente si ripromette dall esatto e corretto adempimento dell incarico, con la conseguente valutazione del suo comportamento alla stregua della diligentia quam in concreto (così Cassazione n del 1983). Ne discende che l inadempimento del professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile sperato dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti lo svolgimento dell attività professionale ed in particolare: - al dovere di diligenza: per cui a trovare applicazione è, in luogo del criterio tradizionale della diligenza del buon padre di famiglia, il parametro della diligenza professionale (art comma 2 c.c.), il quale deve essere commisurato alla natura dell attività esercitata, sicché la diligenza che il

7 evoluzione storica e principi generali professionista deve impiegare nello svolgimento della sua attività è quella media, cioè la diligenza posta nell esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione medie, a meno che la prestazione professionale da eseguire in concreto non involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità del professionista è attenuata configurandosi solo nel caso di dolo o colpa grave; - al dovere d informazione: la cui violazione è fonte di responsabilità contrattuale e del conseguente obbligo di risarcimento del danno, commisurato all interesse cosiddetto positivo e che investe non solo le potenziali cause d invalidità o d inefficacia della prestazione professionale ma anche le ragioni che questa rendano inutile, in rapporto al risultato (ancorché non espressamente dedotto in contratto) sperato dal cliente, o addirittura dannosa. La Cassazione ha avuto occasione di sottolineare che il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. In queste obbligazioni in cui l oggetto è l attività, l inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell esecuzione della prestazione; tanto più che, trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività alla quale il debitore è tenuto (così Cassazione n del 2006). Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia, da intendersi come conoscenza e attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione (così Cassazione n. 583 del 2005). Informazione 7 Recesso L art c.c. stabilisce che il cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore d opera le spese sostenute e pagando il compenso per l opera svolta. Il prestatore d opera può recedere dal contratto per giusta causa. In tal caso egli ha diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l opera svolta, da determinarsi con riguardo al risultato utile che ne sia derivato al cliente. Il recesso del prestatore d opera deve essere esercitato in modo da evitare pregiudizio al cliente. In altre parole, la facoltà di recesso assegnata al cliente ricalca le medesime disposizioni sancite per l appalto e per il contratto d opera: rimborso al prestatore delle spese sostenute per l esecuzione della prestazione e pagamento del lavoro sino ad allora svolto. Art c.c. Recesso del cliente 21

8 LA PROFESSIONE FORENSE Recesso del prestatore d opera La facoltà di recesso accordata al prestatore d opera intellettuale è possibile solo in presenza di una giusta causa capace di far venir meno l elemento fiduciario su cui si fonda il rapporto negoziale. Tale facoltà va, inoltre, esercitata in modo da non risultare pregiudizievole per il cliente, tenuto, in ogni caso, al rimborso spese e al pagamento della retribuzione entro i limiti dell utilità conseguita dall operato del professionista cui si è rivolto. 8 Attività investigativa del difensore. Note introduttive. Finalità del giudizio penale Parità delle parti Indagini difensive Diritto di difesa Il fine ultimo del giudizio penale è quello di ricostruire la verità processuale intorno ad un fatto di reato e di tutelare la collettività da condotte criminose che si costituiscono come potenzialmente pericolose per la sicurezza generale. Se questo è vero, è altrettanto giusto sostenere che il processo è anche finalizzato ad impedire che un soggetto venga ingiustamente condannato. Il nostro ordinamento giuridico, fondato su un modello prevalentemente accusatorio, riconosce nel principio dialettico e nella sostanziale parità delle parti processuali, il suo principio ispiratore e la soluzione per trovare il punto di convergenza delle due finalità sopra indicate. In questo quadro si colloca la L. n. 397 del 2000, relativa alle cosiddette indagini difensive, che ha dato concreta applicazione a quanto disposto nel rinnovato art. 111 della Costituzione in ordine al giusto processo. In particolare, anche in sintonia con l art. 24 della Costituzione, che garantisce a ciascun cittadino l inviolabile diritto di difesa, il legislatore ha riconosciuto al difensore dell indagato, dell imputato, della persona offesa o delle altre parti private, la facoltà di svolgere attività di indagine distinte e autonome rispetto a quelle effettuate dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, al fine di raccogliere dati ed informazioni favorevoli al proprio assistito. Parte I 22 Le attività di investigazione difensiva possono essere svolte, oltre che dal difensore in persona: - dal sostituto del difensore: soggetto che ha ottenuto l abilitazione alla professione forense o che è iscritto in albi particolari e che ha la facoltà di agire in sostituzione del difensore nel corso del procedimento penale; - dall investigatore privato: soggetto che, in possesso di una particolare licenza, svolge indagini o raccoglie informazioni per incarico di privati, in relazione a determinati reati. - dal consulente tecnico: soggetto chiamato ad effettuare valutazioni che richiedono la conoscenza di particolari nozioni specialistiche.

9 evoluzione storica e principi generali Le facoltà previste dall art. 327-bis c.p.p. possono essere esercitate in qualunque stato e grado del procedimento, nell esecuzione penale e al fine di promuovere il mezzo di impugnazione della revisione e il conseguente giudizio. In particolare, appare decisivo il ruolo che il legale di parte può assumere proprio nelle fasi iniziali del procedimento, laddove il medesimo raccolga elementi favorevoli al proprio assistito che potrebbero, ad esempio, paralizzare le risultanze raccolte dal Pubblico Ministero se quest ultimo presentasse istanza di applicazione di una misura cautelare coercitiva. Ricordiamo che il 1º gennaio 2009 è entrato in vigore il nuovo codice di deontologia per avvocati e investigatori privati in ordine alle indagini difensive. Il codice fissa le tutele per il trattamento dei dati personali dei clienti da parte di avvocati e investigatori privati, dalla fase propedeutica l instaurazione di un giudizio fino alla fase successiva alla sua definizione. Questi potranno informare la clientela una tantum, anche oralmente in modo semplice e colloquiale sull uso che verrà fatto dei loro dati personali. L informativa scritta potrà anche essere affissa nello studio o pubblicata sul sito web. Tutela privacy Il codice specifica che sia gli avvocati che gli investigatori privati devono adottare adeguate misure di sicurezza dei sistemi informatici per evitare accessi abusivi o furti di dati e custodire con cura fascicoli e documentazione, in modo da evitare che personale non autorizzato o estranei possano prenderne visione. Gli avvocati, in particolare, devono fornire anche concrete istruzioni al personale di studio affinché si pongano speciali cautele in caso di utilizzo di registrazioni audio/video, di tabulati telefonici, di perizie ecc. e devono vigilare affinché si eviti l uso ingiustificato di informazioni che potrebbero comportare gravi rischi per il cliente. Atti e documenti, una volta estinto il procedimento o il mandato, possono essere conservati in originale o in copia, solo se risultino necessari per altre esigenze difensive della parte assistita o dell avvocato. Gli investigatori, dal canto loro, non possono intraprendere di propria iniziativa investigazioni, ricerche o altre forme di raccolta dei dati. Le investigazioni sono lecite solo se l incarico è conferito per iscritto da un difensore o da un altro soggetto. L incarico ricevuto va eseguito personalmente: ci si può avvalere di altri investigatori privati se nominati all atto del conferimento oppure successivamente purché tale possibilità sia stata prevista. Conclusa l attività investigativa, e comunicati i risultati al difensore o a chi ha conferito l incarico, i dati raccolti devono essere cancellati. L archivio deve essere periodicamente controllato e contenere solo informazioni pertinenti ed indispensabili. Il rispetto del codice costituisce condizione essenziale per la liceità e correttezza del trattamento dei dati personali. 23

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