A CURA DI GUIDA AL DIRITTO

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1 Newsletter - Edizione n. 26 del 5/11 luglio 2011 Sommario A CURA DI GUIDA AL DIRITTO In questo numero AVVOCATI Un ripensamento urgente della professione legale senza le "lusinghe" di una formazione burocratica di Marcello Clarich - Ordinario di Diritto amministrativo presso l Università "Luiss-Guido Carli" di Roma Primo piano PROPRIETÀ INDUSTRIALE E INTELLETTUALE Caricamento di video di terzi su internet, il punto dopo la condanna di Iol di Giovanni Maria Riccio (Guida al Diritto) 11 luglio 2011 Sentenze del giorno: ASSISTENZA FAMILIARE Se il genitore è incapiente niente contribuzione per il minore Corte di cassazione - Sezione II penale - Sentenza 11 luglio 2011 n IMPUTABILITÀ La sindrome ansioso-depressiva non esclude l imputabilità Corte di cassazione - Sezione II penale - Sentenza 11 luglio 2011 n STALKING Va dettagliato il divieto di avvicinamento alla propria ex Corte di cassazione - Sezione VI penale - Sentenza 8 luglio 2011 n DANNO E RISARCIMENTO Risarcita all'albergo l'estate rovinata dalle campane Corte di cassazione - Sezione II civile - Sentenza 8 luglio 2011 n A CURA DI LEX24 MISURE CAUTELARI Niente arresto per il notaio senza sigillo e smart card Alessandro Galimberti, Il Sole 24 Ore Norme e Tributi 6 luglio Pagina 29 IRAP Integrativa ininfluente per il rimborso Irap Antonio Iorio, Il Sole 24 Ore, Norme e Tributi, 7 luglio Pagina 31 TUTELA DELLA PRIVACY Registrazioni occulte e privacy, il delitto di illegittimo trattamento dei dati personali Eulalia Olimpia Policella, Avvocato (Lex24) 11 luglio 2011 MISURE DI PREVENZIONE Sorveglianza speciale e stato di necessità Nicola Scodnik, Lex24 - Il Merito, 27 giugno

2 Gli approfondimenti di Lex24 ABUSO DI DIRITTO L'elusione non esclude la violazione penale Antonio Iorio, Il Sole 24 Ore - Norme e Tributi 8 luglio 2011, Pagina 35 RISARCIMENTO DANNI Difetto di giurisdizione per l'azione risarcitoria contro il giudice ecclesiastico Corte di Cassazione, sez. U, civ., ordinanza 6 luglio 2011, n Rassegna di giurisprudenza (Lex24) GIURISDIZIONE Il foro competente nelle vendite a distanza Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. III, 9 giugno 2011, C-87/10 - Rassegna di giurisprudenza (Lex24) DIVORZIO Ammissibile la domanda della quota di TFR dell'ex coniuge in pendenza di giudizio Corte di Cassazione, sez. I, civ., sentenza 6 giugno 2011, n Rassegna di giurisprudenza (Lex24) 2

3 Le fughe in avanti sono spesso un boomerang. Così è stato per il regolamento sulle specializzazioni emanato dal Consiglio nazionale forense lo scorso settembre, dichiarato nullo dal Tar del Lazio per mancanza di una base legislativa idonea. Secondo il Tar del Lazio (sezione I, n del 2010, su «Guida al Diritto» n. 26/2010), la via obbligata per innestare nella disciplina della professione di avvocato un innovazione così profonda passa per una legge che individui almeno i principi fondamentali. Non è infatti un caso che il disegno di legge di riforma dell ordinamento della professione forense approvato dal Senato il 23 novembre scorso e ora all esame della Camera dei deputati (atto Camera 3900) dedica un lungo articolo alle specializzazioni che, pur rinviando a un regolamento traccia, le coordinate della riforma. Se si confrontano i testi del disegno di legge e del EDITORIALE AVVOCATI Un ripensamento urgente della professione legale senza le lusinghe di una formazione burocratica DI MARCELLO CLARICH - Ordinario di Diritto amministrativo presso l Università Luiss-Guido Carli di Roma Il tema della settimana Dopo la sentenza del Tar Lazio che ha annullato il regolamento emanato nel settembre 2010 dal Consiglio nazionale forense sulle specializzazioni, «Guida al Diritto» prosegue il dibattito con gli interventi del professor Marcello Clarich e dell avvocato Dario Donella, direttore di «Previdenza forense». Ancora una volta il ritardo dell approvazione della proposta di riforma dell ordinamento ha costretto il Consiglio nazionale a capriole giuridiche dagli esiti incerti. E il caso del regolamento sulle specificità acquisite dai legali - che doveva entrare in vigore lo scorso 30 giugno - testimonia le difficoltà della categoria di coprire i vuoti in presenza di un inerzia del legislatore. regolamento ora vanificato dal Tar, ci si accorge che il modello di regolamentazione delle specializzazioni è del tutto analogo. Esso si fonda su alcuni caposaldi. Anzitutto si individua l elenco delle specializzazioni risconosciute (11 secondo il regolamento) da aggiornare periodicamente. Si traccia poi un percorso formativo specifico della durata biennale che si conclude con un esame presso il Consiglio nazionale forense. Per mantenere il titolo di specialista occorre adempiere a obblighi di formazione continua frequentando ulteriori corsi. Un altro aspetto qualificante è la disciplina delle associazioni specialistiche tra avvocati che desiderino ottenere dal Consiglio nazionale forense un riconoscimento ufficiale con tanto di iscrizione in un elenco. Le associazioni devono avere un ampia rappresentatività e diffusione territoriale. Una volta ottenuto il riconoscimento le associazioni entrano a far parte delle istituzioni abilitate a organizzare i corsi di formazione e i loro iscritti possono far parte delle commissioni d esame per l ottenimento del titolo. Sia il disegno di legge sia il regolamento delineano infine una disciplina transitoria che contiene esenzioni e agevolazioni per gli iscritti agli albi da un certo numero di anni. Il fatto stesso che il disegno di legge abbia sentito l esigenza di porre una disciplina delle specializzazioni in una fonte di rango primario dimostra di per sé che il regolamento poggiava su una base traballante. Vero è che un precedente del Tar del Lazio (sezione III-quater, 17 luglio 2009 n. 7081) aveva avallato le regole in tema di formazione permanente (i cosiddetti crediti formativi) introdotte dal Cnf con il regolamento approvato il 13 luglio Anche in quell occasione i ricorrenti avevano contestato la violazione del principio di legalità enunciato dall articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo e dell articolo 23 della Costituzione che pone una riserva di legge per le prestazioni personali e patrimoniali. In quell occasione il Tar del Lazio aveva ritrovato la fonte legislativa del potere del Cnf in una disposizione contenuta nel cosiddetto decreto Bersani (Dl 4 luglio 2006 n. 223 convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006 n. 248), ben noto ai professioni- GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 10 N LUGLIO 2011

4 sti per aver tra l altro soppresso l obbligatorietà delle tariffe fisse o minime e il divieto di pubblicità informativa. L articolo 2, comma 3, del decreto legge prevede infatti un adeguamento entro il 1 gennaio 2007 delle disposizioni deontologiche e dei codici di autodisciplina alle nuove norme liberalizzatrici «anche con l adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali». Tra di esse poteva ben rientrare il sistema dei crediti formativi varato dal Cnf. La stessa disposizione non è stata ritenuta sufficiente per giustificare il potere di istituire un nuovo sistema di specializzazioni. Infatti, in base all articolo 4, comma 2, del Dlgs 2 febbraio 2006 n. 30 di ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni spetta alla legge statale definire «i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l esercizio delle attività professionali». Inoltre, il decreto Bersani non ha abrogato l articolo 9 del Rdl 27 novembre 1933 n sull Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore secondo il quale «alle professioni di avvocato e di procuratore non si applicano le norme che disciplinano la qualifica di specialista nei vari rami di esercizio professionale». In definitiva, la disposizione sibillina del decreto Bersani sopra citata non può essere interpretata, secondo il Tar del Lazio, nel senso di «una delega in bianco al Cnf». Da qui la carenza assoluta di attribuzione che costituisce una delle cause di nullità dei provvedimenti amministrativi previste dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 (articolo 21-septies). La bocciatura del regolamento è dunque sonora, anche perché nel diritto amministrativo i casi concreti di nullità si contano sulle dita di una mano. Il regime ordinario dell invalidità è infatti quello della semplice annullabilità. Il Tar, peraltro, è stato molto attento a non esprimersi sull opportunità o meno di istituire un sistema di specializzazioni dell attività forense e di introdurre rimedi contro quelle che vengono definite come le auto-proclamazioni pubblicitarie di inesistenti specializzazioni forensi stigmatizzate dal EDITORIALE AVVOCATI Già l esperienza dei crediti formativi obbligatori richiederebbe una rilettura. Sono, infatti, pochi i corsi di livello adeguato, organizzati dalle Università, dagli Ordini e da altre istituzioni private Cnf nelle sue difese. Non spetta infatti alla magistratura amministrativa esprimersi su questioni di politica legislativa di questo tipo. Tuttavia, proprio sugli aspetti di merito, sia del regolamento ora caducato sia sul disegno di legge, occorrerebbe riflettere con più attenzione. Queste e altre misure proposte si inseriscono infatti in una tendenza più generale della professione legale alla burocratizzazione; malanno che affligge anche altre professioni protette, e alla introduzione di ulteriori vincoli formali. Già l esperienza più modesta dei crediti formativi obbligatori richiederebbe un ripensamento. Pochi sono infatti i corsi di livello adeguato organizzati dalle università, dagli ordini professionali e da altre istituzioni private. Molti frequentanti, obbligati ad acquisire i crediti, dimostrano scarso interesse e probabilmente ne traggono poco profitto. Un problema analogo, forse addirittura amplificato, si potrebbe porre per i corsi di formazione e di aggiornamento per acquisire il titolo di specialista. Lo stesso esame finale potrebbe rivelarsi poco selettivo, come dimostrano le varie esperienze di giudizi di idoneità. In assenza di un numero chiuso e di un contesto concorsuale prevale spesso la logica del todos caballeros. Ogni qualvolta si sostituiscono modelli burocratici alla selezione naturale e differenziazione del mercato si corre dunque il rischio di appesantire il sistema, senza ottenere i risultati sperati. Se mai, uno sforzo maggiore dovrebbe essere fatto sul versante disciplinare, cioè sulla repressione dei comportamenti scorretti di chi millanta meriti e credenziali fasulle. E certamente, soprattutto nelle sedi periferiche meno affollate, la serietà e la reputazione di ciascun professionista sono ben note tra gli addetti ai lavori. In definitiva, urge senz altro una riforma della professione legale. Ma le direzione intrapresa non è forse quella migliore. n Per saperne di più: GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 11 N LUGLIO 2011

5 . A CURA DI GUIDA AL DIRITTO Primo piano PROPRIETÀ INDUSTRIALE E INTELLETTUALE Caricamento di video di terzi su internet, il punto dopo la condanna di Iol di Giovanni Maria Riccio (Guida al Diritto) 11 luglio 2011 Tribunale di Milano - Sentenza 7 giugno 2011 n La decisione dello scorso mese nella quale è stata condannata dal Tribunale di Milano Iol (Italia on Line) merita, a distanza di un mese dal suo deposito, qualche brevissima riflessione. Nel caso di specie Iol così come altri gestori di servizi analoghi consentiva ai propri utenti di uploadare video sulla propria piattaforma. All interno di tale piattaforma erano però caricati anche estratti di alcune trasmissioni Mediaset, di proprietà di Rti. A giudizio del tribunale meneghino, la divulgazione di tali brani costituirebbe violazione degli articoli 78-ter e 79 legge diritto d autore e, pertanto, ne andrebbe inibita al gestore del servizio l ulteriore diffusione. Della lunga (53 pagine!) e ben articolata motivazione, due sono i punti che colpiscono. 1. Innanzi tutto, il tribunale afferma che non è sufficiente informare genericamente il gestore del servizio online della presenza di contenuti immessi da terzi. Si tratta di una conclusione pienamente condivisibile e conforme a quanto previsto dal Dlgs 70/2003, che, all articolo 17, stabilisce espressamente che gli intermediari della rete collaborino attivamente con le autorità competenti nel caso in cui siano a conoscenza di attività illecite commesse per mezzo dei servizi offerti. Quello delle procedure di notifica e di rimozione dei contenuti caricati dagli utenti è un tema delicatissimo, anche perché non disciplinato a livello comunitario. Della questione, com è ampiamente noto, dovrebbe occuparsi una delibera dell Agcom di prossima pubblicazione, che sta sollevando vibranti critiche in dottrina e forti proteste tra le associazioni di categoria. 2. Il secondo punto della decisione che merita un breve approfondimento è quello nel quale l attività svolta da Iol è qualificata come hosting attivo, dal momento che avrebbe garantito agli inserzionisti un servizio che consente di visualizzare i messaggi pubblicitari in relazione agli specifici contenuti propri dei video immessi dagli utenti tramite l utilizzazione di parole-chiave comuni. Ciò determinerebbe, stando alla lettura della sentenza, l inapplicabilità dell esenzioni di responsabilità previste, per i prestatori intermediari, dal Dlgs 70/2003. Quella dell hosting attivo è una categoria non contemplata né dalla direttiva comunitaria né dal decreto di recepimento, ma già emersa in giurisprudenza nel famigerato caso Vividown contro Google. Una categoria al contempo inutile e pericolosa, perché rischia, in una materia a vocazione transfrontaliera come internet, di creare una via italiana alla responsabilità degli operatori di internet. Una lettura più ampia della fattispecie, peraltro, suggerisce di incastrare questa sentenza con le due ordinanze, di poco precedenti, che hanno coinvolto Yahoo (per la distribuzione del film About Elly) e Google (per il servizio Suggest). L impressione che se ne ricava è che i motori di ricerca siano stati eletti, loro malgrado, a capri espiatori degli illeciti di internet. Ma, in un momento cruciale per lo sviluppo di internet, dovrebbe forse scongiurarsi un inasprimento del regime di responsabilità che miri solo ad addossare sulle tasche profonde degli operatori di internet il costo delle violazioni commesse da terzi. Le Sentenze del giorno: ASSISTENZA FAMILIARE Se il genitore è incapiente niente contribuzione per il minore Corte di cassazione - Sezione II penale - Sentenza 11 luglio 2011 n luglio

6 Se non ha capacità economica viene meno anche la possibilità di punire penalmente il genitore che non contribuisce finanziariamente al mantenimento del figlio minorenne. Lo ha stabilito la Corte di cassazione, con la sentenza 27051/2011, ribaltando la pronuncia di condanna emessa dal tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto e confermata dalla Corte di Appello di Messina. In primo e secondo grado, infatti, il genitore, un uomo sordomuto che percepiva come unico reddito una pensione per invalidità di euro l anno, pari a 243 euro al mese, era stato ritenuto responsabile per violazione degli obblighi di assistenza familiare, ex articolo 570 del codice penale. Per i giudici di Piazza Cavour, però, l obbligo di prestazione dei mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore presuppone la capacità economica dell obbligato, con la conseguenza che assume rilievo, ai fini di sanzionare penalmente l inadempimento, che la mancata corresponsione delle somme dovute sia da attribuire all indisponibilità, persistente, oggettiva, ed incolpevole, di introiti sufficienti a soddisfare le esigenze minime di vita. Ragion per cui conclude la Cassazione essendo stata accertata - nella sede di merito - una obiettiva ed incolpevole incapacità economica del soggetto obbligato, ne consegue che l imputato deve essere assolto dal reato ascrittogli con la formula perché il fatto non sussiste. IMPUTABILITÀ La sindrome ansioso-depressiva non esclude l imputabilità Corte di cassazione - Sezione II penale - Sentenza 11 luglio 2011 n luglio 2011 Ai fini della non imputabilità del reo va provato un vizio nella capacità di intendere e di volere. Mentre non è sufficiente un semplice stato di "inquietudine" anche se attestato da certificati medici. Lo ha stabilito la Corte di cassazione con la sentenza n /2011. Secondo i giudici di Piazza Cavour, infatti, la sindrome ansioso depressiva non è causa di esclusione dell imputabilità, dovendo escludersi si tratti di una infermità in grado di incidere sulla capacità di intendere e di volere. Del resto, le allegazioni presentate dalla difesa non dimostrano affatto che il ricorrente non fosse capace di intendere e di volere, ma solo che lo stesso fosse nervoso ed inquieto, il che è bel altra cosa. STALKING Va dettagliato il divieto di avvicinamento alla propria ex Corte di cassazione - Sezione VI penale - Sentenza 8 luglio 2011 n luglio 2011 Per l Alta corte, l efficacia delle restrizioni in tema di stalking è funzionali ad evitare il pericolo della reiterazione delle condotte illecite, è subordinata a come il giudice le riempie di contenuti attraverso le prescrizioni che le norme gli consentono. Quindi è necessaria, per il giudice, la comprensione completa delle dinamiche che sono alla base dell illecito in modo da consentirgli di modellare i provvedimenti a misura della situazione concreta. E anche il Pm, nella sua richiesta, dovrà descrivere sia gli elementi essenziali che quelli di contorno. A CURA DI LEX24 MISURE CAUTELARI Niente arresto per il notaio senza sigillo e smart card Norme e Tributi 6 luglio 2011 Pagina 29 di Galimberti Alessandro MILANO Il notaio cui sono stati ritirati il sigillo notarile e la smart card per le operazioni professionali non può reiterare fatti di peculato, pertanto è illegittima la rinnovazione della custodia cautelare nei suoi confronti. Inoltre, 6

7 anche se il medesimo professionista indagato emette fatture per consulenza contrattuale o fiscale, il giudice non può adottare misure di coercizione personale, per la semplice considerazione che l'articolo 348 del codice penale (esercizio abusivo di una professione) anche a voler prescindere da valutazioni di merito circa la natura dell'attività svolta non consente l'adozione di misure cautelari. I due principi sono stati affermati dalla Sesta sezione penale della Corte di Cassazione (26158/11, depositata ieri) chiamata a decidere sul ricorso di un notaio di origine emiliana con studio in Toscana. Il professionista nell'inverno scorso era stato raggiunto da un'ordinanza agli arresti domiciliari emessa dal Gip di Firenze, con l'ipotesi di accusa di peculato continuato, per essersi appropriato dell'equivalente in denaro di cambiali ricevute per la riscossione da istituti di credito. La misura, che tra l'altro seguiva una analoga dell'estate precedente, era stata confermata dal tribunale del Riesame, anche sulla base della circostanza che il notaio era reo confesso per i fatti più risalenti; non solo, il professionista aveva ripreso di fatto a lavorare grazie a due colleghi compiacenti, cui veicolava clienti e pratiche e ai quali poi fatturava asserite prestazioni di «consulenze» di vario genere. Nella sua impugnazione il notaio aveva sottolineato che erano però venuti meno, nel frattempo, i presupposti di fatto per la reiterazione degli episodi di peculato: tra gli altri, la revoca da parte delle banche delle convenzioni relative al protesto dei titoli cambiari che il professionista aveva incassato a ripetizione, il ritiro del sigillo notarile e della smart card per la conclusione degli atti. Inoltre, a giudizio del ricorrente, l'attività di consulenza contrattuale e fiscale oggetto delle fatturazioni ai colleghi non poteva essere incasellata in quella tipica della professione notarile, e pertanto era errata la prospettazione giuridica della fattispecie dell'articolo 348 del codice penale (esercizio abusivo di una professione) che tra l'altro per il limite di pena edittale (fino a sei mesi di reclusione) neppure consente l'adozione di misure cautelari. Proprio da qui è partita la Sesta penale per annullare l'ordinanza impugnata, rimarcando l'estraneità delle nuove condotte a quelle utilizzate per la misura, e sottolineando inoltre che la reiterazione dei reati propri è impossibile stanti le revoche bancarie e il ritiro di sigilli e smart card. RIPRODUZIONE RISERVATA Integrale Corte di Cassazione Sezione 6 Penale Sentenza del 5 luglio 2011, n REATO DI PECULATO CONTINUATO - ATTIVITA' PROFESSIONALE DI NOTAIO - APPLICAZIONE MISURA CAUTELARE - ARRESTI DOMICILIARI - CONFESSIONE - INTERDIZIONE ATTIVITA' PROFESSIONALE - REVOCA DELLA MISURA CAUTELARE REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Adolfo Di Virginio - Presidente - Nicola Milo - Consigliere - Giovanni Conti - Relatore - Vincenzo Rotundo - Consigliere - Anna Maria Fazio - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 7

8 Fe. Ca., nato a Co. il (...) avverso la ordinanza del 03/12/2010 del Tribunale di Firenze visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere Giovanni Conti; udito il Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Enrico Delehaye, che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito per il ricorrente l'avv. An. Ba., in sostituzione dell'avv. Pa. Pa. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 3 dicembre 2010, il Tribunale di Firenze, adito ex art. 309 cod. proc. pen., confermava l'ordinanza in data 12 novembre 2010 del Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale, con la quale era stata applicata la misura cautelare degli arresti domiciliari a carico di Fe. Ca. in relazione al reato di peculato continuato ascrittogli, commesso nell'ambito della sua attività professionale di notaio, essendosi egli reiteratamente appropriato dell'equivalente in denaro di cambiali ricevute per la riscossione da istituti di credito (in La. a Si., tra il dicembre del 2008 e il dicembre del 2009). Analoga misura era stata in precedenza applicata con ordinanza del G.i.p. del 14 luglio 2010; e successivamente revocata con ordinanza del 29 luglio 2010 per il venir meno delle esigenze cautelari, avendo Fe. Ca. reso sostanziale confessione ed essendo egli stato interdetto dalla professione notarile, con ritiro del relativo sigillo e la presa in consegna dello studio e dei documenti da parte di altro notaio delegato dal Consiglio notarile di Firenze. Ne derivava, secondo detta successiva valutazione del G.i.p., che Fe. Ca. fosse impedito di fatto dal compiere atti tipici del notaio e in particolare che egli potesse reiterare ulteriori condotte di peculato, avendo gli istituti di credito revocato le convenzioni con il suo studio. Nella ordinanza di revoca della misura cautelare si dava atto che Fe. Ca. aveva ammesso di frequentare ancora lo studio per consulenze gratuite di tipo immobiliare o testamentario a favore di clienti già conosciuti; condotta che si riteneva non ricadere nell'ambito del provvedimento di interdizione e che comunque non poteva portare alla consumazione di ulteriori fatti di peculato analoghi a quelli che cui si procedeva a suo carico. Successivamente era venuto in luce che Fe. Ca., contrariamente a quanto da lui asserito, si era stabilmente servito di due colleghi compiacenti, ai quali veicolava propri clienti, che si limitavano alla formale sottoscrizione di atti da lui predisposti, essendo egli di fatto presente alla formazione degli atti, e che tale attività non era affatto svolta gratuitamente, tanto che Fe. Ca. emetteva fatture per "consulenze" a favore dei colleghi, regolarmente pagate e che talvolta i clienti emettevano assegni con beneficiario in bianco consegnandoli direttamente a lui. Tali circostanze conducevano alla nuova applicazione della misura cautelare, avendo il G.i.p. ritenuto, nella ordinanza del 12 novembre 2010, che esse, seppure non direttamente omogenee rispetto alle condotte di peculato contestate, concretavano il pericolo che Fe. Ca., già condannato per fatti di violazione delle norme in materia fiscale, simulazione di reato, falsità in atto pubblico, potesse reiterare reati in danno di soggetti che venissero in contatto con lui nell'ambito della sua attività professionale, Inoltre, le esigenze cautelari avevano ripreso concretezza a seguito della cessazione dell'efficacia del provvedimento di interdizione dalla professione, a partire dal 3 novembre Si riteneva conclusivamente necessario, per fare fronte a dette esigenze, il ripristino della misura cautelare domiciliare. 2. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale del riesame esprimeva condivisione alle ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato. 3. Ricorre per cassazione Fe. Ca., con atto sottoscritto personalmente nonché dal difensore avv. Pa. Pa Denuncia con un primo motivo la violazione dell'art. 299 cod. proc. pen., e il vizio di motivazione in punto di esigenze cautelari, rilevando che erano tuttora attuali gli elementi di fatto che aveva condotto in precedenza alla revoca del provvedimento cautelare, costituiti sia dal ritiro del sigillo notarile sia dalla revoca da parte degli istituti di credito delle convenzioni relative all'attività di protesto dei titoli cambiari. Dunque, Fe. Ca., privato inoltre anche della smart card necessaria per le operazioni notarili, era tuttora impossibilitato a compiere atti tipici del notaio, 3.2. Con un secondo motivo, con cui si denuncia la violazione dell'art. 348 cod. pen. e dell'art. 274 cod. proc. pen., il ricorrente osserva, richiamando anche un orientamento giurisprudenziale, che l'attività di consulenza contrattuale o fiscale non poteva certamente essere compresa in quella tipica della professione notarile, come del resto, sia pure contraddittoriamente, riconosciuto dalla stessa ordinanza impugnata, secondo cui Fe. Ca. aveva emesso fatture per consulenze non previste dall'ordinamento notarile. Ne conseguiva che l'ordinanza si era basata sulla prospettazione di 8

9 un reato, quello di cui all'art. 348 cod. pen., che non solo non era giuridicamente configurabile, essendo detta attività di consulenza non specifica della professione notarile e neppure di altra professione, ma che non poteva costituire base, stanti i limiti edittali, per l'adozione di un provvedimento cautelare Con un terzo motivo, il ricorrente denuncia sotto altro aspetto la violazione dell'art. 274, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., osservandosi che il pericolo di reiterazione delle condotte contestate doveva ritenersi insussistente per le ragioni già dette e che comunque le fatture emesse da Fe. Ca. per la consulenza prestata si riferivano a periodo precedente alla ordinanza del 14 luglio 2010 con la quale era stata emessa per la prima volta la misura cautelare. Da allora non erano sopraggiunti elementi nuovi, e comunque illegittimamente con la nuova misura cautelare si tenderebbe a impedire a Fe. Ca. un'attività, estranea alle funzioni tipiche del notaio, finalizzata a soddisfare esigenze elementari di vita sue e del suo nucleo familiare Con un quarto motivo, sotto ulteriore profilo, denuncia la violazione dell'art. 274, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., rilevando che impropriamente si richiamano nella ordinanza impugnata precedenti penali che o sono venuti meno a seguito di giudizio revisione della condanna (frode fiscale) o non sono della stessa indole del reato di peculato (falsi in atto pubblico) Infine denuncia la violazione del principio di presunzione di non colpevolezza garantito dall'art. 27, comma secondo, Cost., e dall'art. 6, n. 2, della CEDU, che impediscono ogni forma di restrizione della libertà personale in funzione di anticipazione della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso appare fondato. 2. Le condotte considerate dall'ordinanza con la quale è stata ripristinata la misura carceraria, stando allo stesso contenuto argomentativo dell'ordinanza impugnata, non hanno nulla a che fare con quelle per il quale Fe. Ca. è stato sottoposto a procedimento penale e sottoposto a misure di coercizione personale. 3. Tali ulteriori condotte riguarderebbero attività professionali abusivamente esercitate, integranti in ipotesi il reato di cui all'art. 348 cod. pen., per il quale, a norma dell'art. 280 cod. proc. pen., non sono adottabili misure di coercizione personale; mentre il procedimento penale che viene qui in considerazione attiene a fatti di peculato continuato (appropriazione del denaro ricevuto in riscossione di cambiali affidate al notaio Fe. Ca. da istituti di credito) che non solo non risultano essere stati reiterati, ma che nemmeno allo stato lo potrebbero, stante l'accertata revoca da parte degli istituti di credito delle convenzioni con il suo studio, che non risulta essere stata superata da fatti nuovi. 4. Mancando del tutto, quindi, i pericula libertatis rappresentati nell'ordinanza impugnata, questa deve essere annullata senza rinvio, con conseguente liberazione dell'imputato se non detenuto per altra causa. La Cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone la immediata liberazione del ricorrente se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen. TRIBUTI IRAP per lo studio associato dai compensi modesti Corte di Cassazione, sez V, civ., ordinanza 30 maggio 2011, n (Lex24) 06 giugno 2011 SELEZIONE TRATTA DALLA BANCA DATI GIURIDICA LEX24 Tributi locali - IRAP - Studio associato - Collaboratori - Compensi modesti - Irrilevanza Nessun concreto elemento viene indicato idoneo ad escludere l'esistenza di una autonoma organizzazione nel caso di uno studio associato di professionisti, malgrado la peculiarità della considerata forma associativa, trovi la propria ragion d'essere nel conseguimento di benefici, non fruibili in ipotesi di svolgimento della 9

10 professione esclusivamente personale, strettamente connessi al vincolo contratto con terzi. Nessun dato concreto viene offerto per dare contezza dell'affermazione secondo cui i "costi per collaboratori" sarebbero "inesistenti in alcuni esercizi e modesti in altri", nonostante l'impiego di personale dipendente e/o di collaboratori sia normalmente rilevante agli effetti di che trattasi e la circostanza che il relativo utilizzo non sia avvenuto in tutti gli esercizi, non esonerava dal motivare, in base a quali elementi e considerazioni, per gli altri esercizi, l'effettivo impiego doveva, egualmente, essere ritenuto irrilevante. Corte di Cassazione, sez V, civ., ordinanza 30 maggio 2011, n *** Studio associato - Imponibilità IRAP TRIBUTI LOCALI - IRAP - Professionisti - Studio legale associato - Autonomia organizzativa - Compensi a terzi - Spese per ristrutturazione ed ammodernamento dello studio - Quote di ammortamento ed interessi passivi - Obbligo - Sussistenza L'elevato ammontare dei compensi a terzi, delle spese per ristrutturazione ed ammodernamento dello studio, delle quote di ammortamento ed interessi passivi e la stessa natura di studio associato del contribuente depongono per la sussistenza del requisito della autonoma organizzazione. Corte di Cassazione, sez V, civ., ordinanza 18 novembre 2010, n TRIBUTI LOCALI - IRAP - Studio commerciale associato - Struttura organizzata professionale - Obbligo del pagamento dell'imposta - Sussistenza L'esercizio in forma associata di una professione liberale e' circostanza di per se' idonea a far presumere l'esistenza di una autonoma organizzazione di strutture e mezzi, ancorche' non di particolare onere economico, nonche' dell'intento di avvalersi della reciproca collaborazione e competenza, ovvero della sostituibilita' nell'espletamento di alcune incombenze, si' da potersi ritenere che il reddito prodotto non sia frutto esclusivamente della professionalita' di ciascun componente dello studio, con la conseguenza che legittimamente il reddito di uno studio associato viene assoggettato all'imposta regionale sulle attivita' produttive, a meno che il contribuente non dimostri che tale reddito e' derivato dal solo lavoro professionale dei singoli associati. Corte di Cassazione, sez V, civ., ordinanza 3 novembre 2010, n Esercizio della professione - Esenzione IRAP TRIBUTI LOCALI - IRAP - Avvocato - Attività individuale senza dipendenti - Studio professionale - Bene strumentale non eccedente il minimo - Pagamento IRAP - Obbligo - Esclusione Secondo la giurisprudenza di questa Corte, a partire dalla sentenza n. 3676/07, i presupposti dell'irap sono costituiti dal possesso di beni strumentali eccedenti il minimo indispensabile per l'esercizio della professione o dall'avvalersi in modo non occasionale di lavoro altrui. Il possesso di un modesto studio per un professionista e' stato ritenuto da questa Corte bene strumentale non eccedente il minimo. Corte di Cassazione, sez V, civ., ordinanza 16 novembre 2010, n Professionisti - Avvocato - Irap - Stanza e computer concesso in comodato dal padre nell'ambito del proprio studio professionale - Esenzione È esente dall'irap il professionista che esercita la propria professione avvalendosi esclusivamente di una stanza e di un computer concessigli in comodatodal papà. Il tutto perché, nel caso specifico, risulta mancante il presupposto stesso dell'imposta sulle attività produttive, per l'appunto rappresentato, secondo l'articolo 2 del Dlgs 446/1997, dall'esercizio abituale di un'attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. Corte di Cassazione Sezione, sez. V., civ., sentenza 31 agosto 2009, n

11 Agenti di Commercio - Promotori finanziari - Applicazione dell'irap - Solo in presenza di autonoma organizzazione - Assenza di autonoma organizzazione - Applicabilità - Non sussiste Ai fini Irap l'esercizio delle attività di agente di commercio e di promotore finanziario sono escluse dall'applicazione dell'imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzate. Il requisito dell'autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità e interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell'imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell'assenza delle predette condizioni. Pertanto, se il contribuente esercita l'attività di rappresentante di commercio o di promotore finanziario con l'esclusivo apporto del proprio impegno, senza l'ausilio di rilevanti mezzi specifici, di capitali e/o prestazioni lavorative di terzi, deve ritenersi escluso dal campo di applicazione del tributo. Corte di Cassazione, sez. U., civ., sentenza 26 maggio 2009, n Presupposto del tributo - Lavoro autonomo professionale - Compensi rilevanti del professionista - Indice di autonoma organizzazione - Non sussiste Alla luce dell'interpretazione fornita dalla Corte costituzionale nella sentenza 156/01, l'attività di lavoro autonomo integra il presupposto impositivo dell'irap soltanto qualora essa si svolga per mezzo di una attività autonomamente organizzata. Il requisito organizzativo rilevante ai fini dell'imposta sussiste quando il contribuente, che sia responsabile dell'organizzazione e non sia inserito in strutture riferibili alla responsabilità altrui, eserciti l'attività di lavoro autonomo con l'impiego di beni strumentali, eccedenti il minimo indispensabile necessario per l'esercizio di una attività autoorganizzata con il solo lavoro personale, o si avvalga, in modo non occasionale, del lavoro altrui; tutto questo però a prescindere dall'entità dei compensi percepiti dal professionista. Corte di Cassazione, sez. V, civ., sentenza 8 novembre 2008, n IRAP - ATTIVITÀ PROFESSIONALE - PROFESSIONISTI NON ORGANIZZATI - AVVOCATO - ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE SENZA DIPENDENTI O COLLABORATORI E CON NORMALI BENI STRUMENTALI - SOGGETTIVITÀ PASSIVA AI FINI IRAP - ESCLUSIONE Va cassata la sentenza di merito che senza indagare sulle modalità di esercizio della attività professionale del contribuente avvocato, privo di dipendenti, utilizzante una porzione della propria abitazione come.studio professionale, non avvalentesi di collaboratori esterni per mansioni professionali ed esecutive, possedente beni strumentali di struttura semplice di uso comune e strettamente necessari all'esercizio personale della professione (quali telefono, fax, computer e libri), l'abbia ritenuta comunque assoggettabile ad IRAP sul rilievo, del tutto astratto ed inconferente anche sul piano motivazionale, che una pluralità di atti economici coordinati e finalizzati ad uno scopo economico basti a realizzare il presupposto impositivo voluto dalla legge. Corte di Cassazione, sez. U., civ., sentenza 16 febbraio 2007, n **** Dossier Lex24 - IRAP - L'assoggettabilità del professionista TUTELA DELLA PRIVACY Registrazioni occulte e privacy, il delitto di illegittimo trattamento dei dati personali di Eulalia Olimpia Policella, Avvocato (Lex24) 11 luglio 2011 Con un interessante e recente sentenza (nr del 13 maggio 2011) la Corte di Cassazione ha ritenuto che la registrazione, da parte di un investigatore privato, di conversazioni cui lo stesso aveva partecipato in un bar e negli uffici della Guardia di finanza mediante l uso di una penna con registratore e telecamera incorporati, non integra il delitto di illegittimo trattamento dei dai personali. 11

12 Va, tuttavia, evidenziato che i giudici sono intervenuti al fine di pronunziarsi circa la liceità di un decreto di convalida di sequestro probatorio di una penna che i partecipanti alla conversazione, nel caso di specie un maresciallo ed un maggiore, avevano riconosciuto trattarsi di uno strumento che consentiva la registrazione della conversazione. Il delitto di illegittimo trattamento dei dati personali si integra nel caso in cui sussista nocumento e venga violata una delle disposizioni espressamente indicate dall art. 167 del Codice privacy (tra cui l art. 23 che richiede di raccogliere il consenso quale condizione di liceità del trattamento); nella fattispecie disaminata dai giudici di legittimità l accusa aveva ritenuto che la registrazione della conversazione in mancanza del consenso dei soggetti che vi avevano partecipato avesse integrato il delitto di illegittimo trattamento dei dati personali proprio perché l investigatore privato avrebbe omesso di raccogliere preventivamente il consenso, ai sensi dell art. 23 del Codice privacy, dei soggetti interessati cui si riferivano i dati personali appunto registrati e che le informazioni avrebbero costituito oggetto di comunicazione sistematica o di diffusione. La difesa, invece, aveva evidenziato che i dati erano stati raccolti solo per fini esclusivamente personali da parte dell investigatore privato e che non erano destinati alla comunicazione sistematica oppure alla diffusione. Registrazione di conversazioni e consenso I giudici di Piazza Cavour hanno correttamente evidenziato che nel caso concreto la registrazione occulta di una conversazione da parte di uno dei soggetti presenti non importava la necessità di raccolta del consenso preventivo dello stesso, ai sensi dell art. 23 del Codice privacy, poiché l art. 5 del Codice privacy stabilisce l applicabilità del Codice privacy anche ai soggetti privati che eseguono dei trattamenti per fini esclusivamente personali solo nel caso in cui essi procedano ad una diffusione o comunicazione sistematica dei dati personali raccolti (in tal senso v. Cass. Pen. sent. nr del 2004; Cass. Pen. sent. nr del 15 febbraio 2005). La decisione del Legislatore di assoggettare anche i privati all applicazione integrale del Codice privacy nei casi di diffusione o di comunicazione sistematica dei dati (l esempio tipico costituisce la pubblicazione dei dati sui siti Internet accessibili a chiunque) è giustificata dalla circostanza che queste operazioni possono risultare particolarmente lesive del diritto alla riservatezza considerato il numero considerevole di soggetti che possono venire a conoscenza dei dati personali. Nel caso di specie, invece, non vi era stata alcuna comunicazione o diffusione dei dati da parte dell investigatore privato. E interessante, ad ogni modo, rilevare che i giudici hanno ritenuto corretta la decisione di convalidare il decreto di sequestro probatorio della penna poiché questa misure di natura non cautelare ma di ricerca dei mezzi di prova non richiede l accertamento dell integrazione di un reato bensì semplicemente la possibilità che il reato si integri anche solo astrattamente e che nel caso di specie ben avrebbe potuto il privato successivamente alla registrazione procedere alla sua diffusione o comunicazione sistematica. La questione avrebbe assunto maggiore interesse giuridico nel caso in cui l attività di registrazione della conversazione fosse stata eseguita da parte dell investigatore non per fini esclusivamente personali ma a seguito del conferimento di un mandato investigativo da parte di un cliente. In tal caso, infatti, l investigatore avrebbe operato un trattamento non per fini esclusivamente personali bensì quale soggetto professionale autorizzato ai sensi dell art. 134 del TULPS cui si applica indubbiamente non solo le prescrizioni di cui al Codice privacy ma anche le norme di cui all All. A6 del Codice deontologico per il trattamento dei dati per fini difensivi. Ovviamente anche in caso di raccolta dei dati per fini difensivi non si integrerà il delitto di illegittimo trattamento dei dati personali posta l applicabilità della cosiddetta esimente difensiva che consente di procedere al trattamento dei dati senza il consenso del soggetto interessato nel caso in cui i dati siano impiegati per esigenze difensive (v. art. 24, comma 1, lett. f del Codice privacy). Dalla lettura della sentenza, purtroppo, non si evincono le ragioni effettive per le quali l investigatore, che normalmente viene incaricato di eseguire indagini di natura difensiva, avesse proceduto all attività di 12

13 registrazione ma la mancanza di rilievi specifici sul punto deve lasciare ragionevolmente ritenere che la raccolta del dato fosse preordinata al conseguimento di una finalità difensiva propria e non del Committente. Registrazione di conversazioni ed informativa Nel caso sopra prospettato residua, tuttavia, in capo all investigatore l obbligo di procedere al rilascio dell informativa al soggetto interessato che partecipa alla conversazione, ai sensi dell art. 13 del Codice privacy, con l ovvia conseguenza della vanificazione dell attività di indagine difensiva. Come si ricorderà la Cassazione, con la sentenza 15076/2005, ha confermato il provvedimento di divieto del trattamento emesso da parte del Garante inerente una relazione investigativa dalla quale si evinceva chiaramente che un investigatore privato aveva proceduto alla registrazione di una lunga conversazione senza informare preventivamente della propria qualifica di investigatore gli altri soggetti che partecipavano alla conversazione. La fattispecie concreta sulla quale i giudici di piazza Cavour si sono espressi concerneva un indagine difensiva finalizzata ad accertare la violazione di un patto di non concorrenza da parte di un dirigente di azienda. Il mancato rilascio dell informativa non integra il delitto di illegittimo trattamento ma espone alla sanzione amministrativa da euro ad euro come da art. 161 del Codice privacy ed all adozione di provvedimenti di blocco o di divieti del trattamento dei dati da parte del Garante. La decisione circa l utilizzabilità in giudizio della prova raccolta, tuttavia, come evidenziato con una pluralità di decisioni emesse dal Garante privacy, resta affidata, ai sensi dell art. 160 comma 6 del Codice privacy, al giudice innanzi al quale la prova viene prodotta. Le registrazioni tra presenti Riguardo la registrazione di conversazioni da parte di soggetti presenti si ricorda che la giurisprudenza si è già espressa circa la liceità dell attività di registrazione delle conversazioni laddove effettuata da parte di uno dei soggetti presenti alla conversazione nonché circa l ammissibilità della registrazione come prova salvo che vi siano specifici divieti dovuti a particolari circostanze come l oggetto della conversazione o la natura dei soggetti che vi partecipano (V. Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2003, n ). In conclusione appare indubbio che la registrazione di telefonate o di conversazioni debba essere disaminata dalla giurisprudenza non solo tenendo conto dei risvolti penali (delitto di illegittimo trattamento dei dati personali o intercettazione di comunicazioni) ma anche dei profili amministrativi considerata l ampia tutela ai dati personali, tra cui ovviamente rientra la voce, fornita dal Testo unico per la protezione dei dati personali. Integrale Corte di Cassazione Sezione 3 Penale Sentenza del 13 maggio 2011, n REATI CONTRO LA PERSONA - REATI CONTRO LA PERSONA (IN GENERE) REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA PENALE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. PETTI Ciro - Presidente Dott. TERESI Alfredo - rel. Consigliere 13

14 Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere Dott. GAZZARA Santi - Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: Mu. Ma., nato a (OMESSO), indagato del reato di cui al Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 187; avverso l'ordinanza pronunciata dal Tribunale di Tempio Pausania in data che ha rigettato la domanda di riesame proposta avverso il decreto di convalida del sequestro probatorio di una penna con microfono e telecamera incorporati; Visti gli atti, l'ordinanza denunziata e il ricorso; Udita nella Camera di Consiglio la relazione del Consigliere dott. Alfredo Teresi; Sentito il PM nella persona del PG, dott. D'ANGELO Giovanni che ha chiesto il rigetto del ricorso; Sentito il difensore del ricorrente, avv. Pittalis Pietro, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. OSSERVA Con ordinanza il Tribunale di Tempio Pausania rigettava l'istanza di riesame proposta da Mu. Ma. avverso il decreto di convalida del sequestro di una penna in cui erano incorporati un microfono e una telecamera perche' sicuramente utilizzata per registrare due conversazioni tra presenti avvenute, la prima, col maresciallo Ca. all'interno degli uffici della Guardia di Finanza di (OMESSO) e, la seconda, col maggiore An. nel bar adiacente agli uffici. Il sequestro veniva convalidato per le opportune indagini in relazione all'ipotesi criminosa di cui al Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 167. Il Tribunale riteneva che la registrazione audiovisiva da parte del Mu. delle suddette conversazioni, all'insaputa degli interlocutori, integrasse la fattispecie di trattamento di dati personali senza autorizzazione poiche' l'attivita' d'investigatore privato svolta dall'indagato portava a ritenere che i dati indebitamente acquisiti fossero destinati alla diffusione a terzi. Sussistevano le esigenze probatorie essendo necessario accertare l'eventuale destinazione a terzi dei dati raccolti e verificare se detta diffusione fosse finalizzata a procurare profitto al Mu. con danno per i titolari dei dati personali acquisiti. Avverso l'ordinanza proponeva ricorso per cassazione l'indagato denunciando violazione di legge sulla sussistenza del fumus dovendosi considerare che la registrazione si era svolta tra presenti; che la stessa era stata effettuata per fini esclusivamente personali senza alcuna possibilita' di ipotizzare l'eventuale diffusione e che non vi era alcun elemento denotante che dal fatto, potesse derivare un profitto per l'agente o un danno per il soggetto passivo. Chiedeva l'annullamento dell'ordinanza. Il ricorso e' infondato e deve essere rigettato con le conseguenze di legge. L'articolo 167 (Trattamento illecito di dati) del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, al comma 1, dispone che "Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque, alfine di trame per se' o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell'articolo 129, e' punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi", mentre al secondo comma dispone che "Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque, alfine di trame per se' o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 17, 20 e 21, 22, commi 8 e 11, 25, 26, 27 e 45, e' punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da uno a tre anni". Nel caso in esame, poiche' non si tratta di dati sensibili o giudiziali, ovvero di dati idonei a rivelare lo stato di salute, non 14

15 e' prospettabile alcuna violazione al disposto dell'articolo 18 (che riguarda i trattamenti effettuati da soggetti pubblici), o dell'articolo 19 (che riguarda il trattamento e la comunicazione da parte di soggetti pubblici di dati diversi da quelli sensibili e giudiziali), o agli articoli 123, 126 e 130 (che riguardano i dati relativi al traffico o all'ubicazione ovvero le comunicazioni indesiderate nell'ambito delle comunicazioni elettroniche), o dell'articolo 129 (che riguarda la formazione degli elenchi di abbonati), o dell'articolo 17 (che riguarda il trattamento di dati che presentano rischi specifici per i diritti e le liberta' fondamentali e per la dignita' dell'interessato), o dell'articolo 20 (che riguarda il trattamento di dati sensibili), o dell'articolo 21 (che riguarda il trattamento di dati giudiziali), o dell'articolo 22 (che riguarda i dati idonei a rivelare lo stato di salute), o degli articoli 26 e 27 (che riguardano rispettivamente i dati sensibili e i dati giudiziali) o dell'articolo 45 (che riguarda il trasferimento di dati fuori dal territorio dello Stato) o dell'articolo 25, comma 1, il quale dispone che "la comunicazione e la diffusione sono vietate, oltre che in caso di divieto disposto dal Garante o dall'autorita' giudiziaria: a) in riferimento a dati personali dei quali e' stata ordinata la cancellazione, ovvero quando e' decorso il periodo di tempo indicato nell'articolo 11, comma 1, lettera e); b) per finalita' diverse da quelle indicate nella notificazione del trattamento, ove prescritta". Ricordato che il Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, articolo 4, comma 1, lettera a), prevede che per trattamento s'intende "qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l'ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione, l'elaborazione, la modificazione, la selezione, l'estrazione, il raffronto, l'utilizzo, l'interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati", sarebbe, quindi, in astratto ipotizzarle la sola violazione dell'articolo 23, comma 1, il quale dispone che "Il trattamento di dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici e' ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato". L'articolo 23, pertanto, si riferisce non solo al trattamento dei dati, ma anche alla loro comunicazione e diffusione, vietando anche le stesse senza consenso dell'interessato. La suddetta disposizione e il divieto in essa previsto vanno, pero', interpretati e integrati tenendo conto anche della disposizione di cui all'articolo 5, che fissa l'oggetto e l'ambito di applicazione della disciplina dettata dal testo unico. L'articolo 5, comma 3, infatti, prevede che il trattamento (e quindi la comunicazione) di dati personali effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali e' soggetto all'applicazione delle disposizioni di cui al Testo Unico, solo se i dati sono destinati a una comunicazione sistematica o alla diffusione. Pertanto, quando si tratta di persona fisica che effettua il trattamento per fini esclusivamente personali, il soggetto e' tenuto a rispettare le disposizioni del TU, ivi comprese quelle in tema di obbligo di consenso espresso dell'interessato per il trattamento, solo quando i dati raccolti e trattati sono destinati alla comunicazione sistematica e alla diffusione. In altri termini, non e' illecito registrare una conversazione perche' chi conversa accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione, ma e' violata la privacy se si diffonde la conversazione per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio o altrui. Tanto premesso, va rammentato che, "poiche' il sequestro probatorio non e' una misura cautelare, ma un mezzo di ricerca della prova, esso presuppone non l'accertamento dell'esistenza di un reato, ma la semplice indicazione degli estremi di un reato astrattamente configurabile. La motivazione del relativo decreto, pertanto, piu' che all'esistenza e alla configurabilita' del reato (il cui accertamento e' riservato alla fase di merito), deve avere principalmente riferimento alla natura e alla destinazione delle cose da sequestrare, le quali devono essere qualificabili come "corpo del reato" o cose pertinenti al reato" Cassazione sez. 5, n. 703, , Circi, RV Quindi, perche' il sequestro a fini probatori di cose pertinenti a fatti di reato (articolo 253 c.p.p.) sia legittimo, non e' necessario che il fatto sia accertato, ma e' sufficiente che sia ragionevolmente presumibile o probabile attraverso elementi logici. In tema di sequestro probatorio, al tribunale in sede di riesame compete il potere-dovere di espletare il controllo di legalita', sicche' l'accertamento del fomus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruita' degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati cosi' come esposti, al fine di verificare se essi consentano di sussumere l'ipotesi considerata in quella tipica. Alla luce dei sopraindicati principi, il sequestro probatorio e' stato legittimamente disposto. Nel caso in esame, in cui gli interlocutori del Mu. hanno appreso lo strumento di captazione nell'immediatezza del fatto e hanno avuto contezza di quanto registrato, puo' configurarsi la violazione del dettato del citato articolo 23 sotto il profilo del tentativo di reato. 15

16 Sia il primo sia l'articolo 167 cit., comma 2 dispongono - diversamente da quanto prevedeva la Legge 31 dicembre 1996, n. 675, articolo 35 - che i reati ivi previsti sono punibili soltanto "se dal fatto deriva nocumento" e, nella specie, tale nocumento potrebbe desumersi dallo sviluppo delle indagini donde l'astratta ipotizzabilita' del tentato reato di cui al Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, articolo 167. In conclusione, il Tribunale del riesame ha legittimamente confermato il decreto di sequestro, correttamente motivato sia nell'indicazione delle finalita' probatorie sia nella dimostrazione dell'esistenza del rapporto diretto o pertinenziale tra le cose in sequestro e il reato sopraindicato sulla base di fatti specifici. Il rigetto del ricorso comporta l'onere delle spese del procedimento. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. MISURE DI PREVENZIONE Sorveglianza speciale e stato di necessità di Scodnik Nicola Il Sole 24 Ore - Il Merito 27 giugno 2011 Tribunale di Monza, in composizione monocratica, sentenza 25 gennaio 2011, n. 2377/ Giudice Dott.ssa Rosaria Pastore Misure di prevenzione - Sorveglianza speciale - Provvedimento impositivo - Prescrizioni accessorie - Obbligo di osservanza oraria - Violazione della prescrizione per comprovata necessità Insussistenza fattispecie. (Legge , n. 1423, art. 9) L'obbligo di osservanza degli orari per l'uscita ed il rientro presso l'abitazione contenuto nelle prescrizioni accessorie del provvedimento impositivo della misura di prevenzione della sorveglianza speciale non deve intendersi violato allorquando sussista una comprovata necessità, di carattere obiettivo e non altrimenti ovviabile senza danno, che costringa il sorvegliato a restare fuori dalla propria abitazione oltre l'orario stabilito. Il fatto L'imputato veniva tratto a giudizio per il reato di cui all'art, 9 Legge 1423/56 con l'accusa di aver violato le prescrizioni imposte con la misura di prevenzione della sorveglianza semplice. In particolare, il prevenuto, dimorante ai fini della misura in atto presso l'abitazione dei genitori con prescrizione di non rincasare la sera più tardi delle ore 21 e di non uscire la mattina prima delle ore 7,00, durante la notte si era presentato al locale commissariato di P.S. riferendo di essersi allontanato dal luogo del domicilio a causa di una lite che era in corso tra i propri familiari e di volersi trasferire, conseguentemente, presso la dimora anagrafica. Effettivamente, costui, ben prima di lasciare l'abitazione, aveva addirittura telefonicamente richiesto, ma senza successo attesa l'indisponibilità di pattuglie in quel momento, l'intervento degli operanti presso la casa dei genitori segnalando, per l'appunto, un litigio in atto. Giudicato dal Tribunale di Monza in sede di giudizio abbreviato, il prevenuto veniva mandato assolto dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste ai sensi del primo comma dell'art. 530 c.p.p.. I motivi della decisione 16

17 Il Giudice ha ritenuto che il comportamento dell'imputato si sia fondato su circostanze che delineano uno stato di comprovata necessità idoneo a giustificare l'inosservanza da parte di quest'ultimo delle prescrizioni imposte dalla misura in atto. Ed invero, il Tribunale perviene ad affermare che la ritenuta condizione di comprovata necessità non deve essere identificata con lo stato di necessità previsto dal codice penale, ma va intesa in un senso meno stringente che ricomprende le situazioni riconducibili ad improvvise emergenze da cui scaturiscano apprezzabili e provate esigenze impellenti e non procrastinabili. Ad avviso del Giudicante, nel caso che occupa, l'emergenza insorta a causa del litigio familiare maturato presso l'abitazione dell'imputato non era ovviabile nell'immediatezza senza pericolo per l'incolumità del prevenuto, posto che i toni dello stesso avevano assunto un'intensità tale da fare richiedere al sorvegliato l'intervento urgente della polizia e, successivamente, a fronte della attesa protratta, a determinarsi a violare le prescrizioni per recarsi personalmente presso il Commissariato a segnalare la situazione. Ciò che ha portato il Tribunale a concludere che tale condotta consente di escludere che l'atteggiamento dell'imputato sia stato un pretesto per eludere gli obblighi posti a suo carico. Considerazioni Per un esaustivo inquadramento della questione giuridica affrontata dal Tribunale di Monza occorre, per prima cosa, ricordare che l'attuale testo della L. 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 9 è il frutto di successive modificazioni intervenute a seguito di ripetuti interventi novellatori. Il comma 2, in particolare, è stato dapprima modificato dalla L. 13 settembre 1982, n. 646, art. 12, che ha trasformato la condotta relativa alla inosservanza dell'obbligo o del divieto di soggiorno da contravvenzione in ipotesi delittuosa. Interpretando tale primo intervento modificativo, la giurisprudenza di legittimità ritenne, dapprima, che per i sottoposti all'obbligo o ai divieto di soggiorno l'inosservanza di qualsiasi, prescrizione integrasse in ogni caso l'ipotesi delittuosa (Cass., Sez. 3, , Galastro) e soltanto successivamente che il delitto di cui ai comma 2 riguardasse esclusivamente le fattispecie in cui l'inosservanza riguardava gli obblighi specificatamente connessi all'obbligo della dimora ovvero al divieto di soggiorno, dovendosi, per converso, applicare l'ipotesi contravvenzionale di cui al comma 1 allorchè le violazioni riguardavano le violazioni delle prescrizioni c.d. comuni, relative, cioè, agli obblighi connessi alla sorveglianza speciale, base comune di tutti i tipi di misure di prevenzione personali (Cass., Sez. 1, , De Silvia costantemente confermata nelle pronunce successive, come, tra le tante, Cass., , n. 5269). L'art. 9, comma 2 in esame ha, poi, subito un ulteriore intervento novellatore con il D.L. 27 luglio 2005, n. 144, art. 14, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 31 luglio 2005, n. 155, con il quale l'ipotesi delittuosa ivi prevista è stata descritta con riferimento all'inosservanza degli obblighi e delle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, mentre il testo novellato non conteneva tale precisazione (invero, così dettava "Se l'inosservanza riguarda la sorveglianza speciale con obbligo o il divieto di soggiorno, si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni"). A seguito di tale ultima modifica il Supremo Collegio, ancorchè con qualche isolata incertezza (Cass. Sez. I, , n ), ha interpretato la norma in esame affermando il principio di diritto che essa (L. n del 1956, art. 9, comma 2 nell'attuale formulazione) punisce come delitto qualunque tipo di inosservanza sia degli obblighi che delle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno e come contravvenzione le ipotesi meno gravi di cui al cit. art. 9, comma 1, descrittive delle violazioni degli obblighi connessi alla sola sorveglianza speciale di P.S. (Cass., , 2217, Laurendino,; Sez. I, , 1485; Sez. I, , 20334). Analizzando, poi, nello specifico la violazione dell'obbligo inerente alla sorveglianza speciale di non rincasare più tardi dell'ora stabilita nel provvedimento di applicazione della misura di prevenzione, possiamo rilevare che non è richiesto un comportamento prolungato nel tempo o addirittura ripetitivo, in quanto è sufficiente, trattandosi di contravvenzione, il volontario ritardo congiunto a colpa (Cass., Sez. I, , n. 5017, Cirinna). Peraltro, rileva qualunque ritardo, anche lieve, rispetto all'ora indicata nella carta precettiva, nel rientro a casa del sorvegliato speciale, mentre la maggiore o minore entità del ritardo potrà influire solo nella misura della pena, ma non può valere quale scriminante dell'inosservanza della norma (Cass., Sez. I, , 3212, Pepe). Ed anche l'erronea opinione, da parte dell'imputato, secondo la quale egli ignorava l'obbligo del preventivo avviso all'autorità di P.S. in caso di allontanamento dal suo domicilio eletto, non si configura come errore su legge diversa da quella penale, in quanto costituisce errore di diritto non scusabile e, pertanto, non opera come causa di esclusione della punibilità (Cass., Sez. I, , 5014, Pinottina). Quanto all'applicazione dell'esimente dello stato di necessità prevista dall'art. 54 c.p. a condotte legate alla violazione degli obblighi da parte del sorvegliato, gli arresti intervenuti richiedono, conformemente alle regole che governano l'applicazione della citata scriminante, la concreta immanenza di una situazione di grave pericolo alle persone, caratterizzata dall'indilazionabilità e dalla cogenza, tali da non lasciare all'agente altra alternativa che quella di violare la legge; ne consegue che l'esimente in esame non è ipotizzabile in presenza di uno stato di bisogno non caratterizzato da tali qualità, come, ad esempio, la finalità di trovare 17

18 lavoro, a meno che lo stato di bisogno, attinente al sostentamento e ad altre esigenze primarie, non assuma rilevanza di effettiva assolutezza (Cass., Sez. I, , 6200, Moscaritoli; Sez. I, , 11083, Manuguerra). Il Tribunale di Monza, richiamandosi ad un lontano orientamento del Supremo Collegio, ha, evidentemente, dato corso ad una forzatura, affermando la possibilità di intravvedere e, dunque, configurare anche un tertium genus, costituito da un accertato stato di comprovata necessità. Quest'ultimo, differenziandosi in termini meno rigorosi dalle e condizioni che circoscrivono lo stato di necessità di cui all'art. 54 c.p., sarebbe applicabile ai casi in cui risulta dimostrato che il responsabile della violazione sia stato a ciò costretto per salvaguardare un'esigenza di carattere obiettivo non altrimenti ovviabile senza danno e, dunque, al fine di fronteggiare una improvvisa ed apprezzabile situazione di emergenza non procrastinabile (Cass., Sez. I, , 1434; Sez. I, , 1270). E' bene, tuttavia, dire che sarebbe stato forse sufficiente (e parimenti efficace) affermare l'assenza dell'elemento psicologico del reato nel comportamento posto in essere dal prevenuto al fine di giungere ad una pronuncia assolutoria, senza ricorrere a concetti che appaiono, oggettivamente, destinati a suscitare più d'una perplessità. Integrale Tribunale Monza Penale Sentenza del 25 gennaio 2011, n VIOLAZIONE DELLE PRESCRIZIONI IN MATERIA DI SORVEGLIANZA SPECIALE - MISURE DI PREVENZIONE - SORVEGLIANZA SPECIALE - PROVVEDIMENTO IMPOSITIVO - PRESCRIZIONI ACCESSORIE - GENERICO OBBLIGO DI NON DESTARE SOSPETTO - FATTISPECIE CONCRETA - OBBLIGO DI OSSERVANZA DI DETERMINATI ORARI PER L'USCITA ED IL RIENTRO DALL'ABITAZIONE - VIOLAZIONE DELLA PRESCRIZIONE - COMPROVATA NECESSITÀ - NON CONFIGURABILITÀ DELLA FATTISPECIE INCRIMINATRICE PER INOSSERVANZA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MONZA SEZIONE PENALE Innanzi al Tribunale di Monza - in composizione monocratica - in persona del giudice dott.ssa Rosaria Pastore, alla pubblica udienza del 10 novembre 2010 ha pronunziato all'esito di Giudizio Abbreviato e mediante lettura del solo dispositivo, la seguente SENTENZA nei confronti di: Pe.Ro., nato (...); residente a Milano in via (...) ed ivi domicilio eletto; Libero, Presente; Difensore di Fiducia, Avv. Wa.Co. del Foro di Milano Imputato Del reato p. e p. dall'art. 9 Legge 1423/56: perché, essendo sottoposto alla misura della sorveglianza semplice con obbligo di permanenza in abitazione dalle ore 21,00 alle ore 07,00, non ottemperava alle prescrizioni ivi impostegli allontanandosi dal proprio domicilio oltre le ore 21,00. MOTIVAZIONE 18

19 Con decreto emesso in data il P.M. in sede disponeva la citazione diretta a giudizio nei confronti dell'odierno imputato Pe.Ro. per rispondere del reato in epigrafe indicato; alla odierna udienza dibattimentale l'imputato formulava tempestiva e rituale richiesta di definizione anticipata del giudizio con il rito Abbreviato per cui, acquisito il fascicolo delle indagini preliminari e ritenuta la definibilità del processo allo stato degli atti, veniva ammesso il rito richiesto e - all'esito della relativa discussione - le parti hanno concluso come da separato verbale e come riportato in epigrafe. Dagli atti come sopra acquisiti emerge quanto segue: che il Pe.Ro. risultava, all'epoca dei fatti, sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale per la durata di anni due (senza obbligo di soggiorno) nel Comune di sua residenza che, nella fattispecie, veniva indicato dall'imputato in Sesto San Giovanni alla via (...) presso l'abitazione dei genitori con la contestuale prescrizione - fra le altre - "di non rincasare la sera più tardi delle ore 21 e di non uscire la mattina prima delle ore 7,00 senza comprovata necessità e senza averne dato tempestiva notizia all'autorità locale di P.S." come da decreto n. 20/08 emesso dal Tribunale di Milano/Sezione Misure di Prevenzione in data notificato al destinatario il 24 aprile 2008 (cfr. provvedimento citato e verbale di notifica di "sottoposizione" alla misura di prevenzione in questione redatto dal Comm.to P.S. di Milano "Garibaldi - Venezia"); che alle ore 23,55 della notte tra il (...) ed il (...) il Pe. si presentava al Commissariato di Sesto San Giovanni riferendo di essersi allontanato dall'abitazione dei genitori in via (...) perché "stanco dei continui litigi con i familiari" per cui dichiarava di volere tornare ad abitare nell'appartamento di Milano, in via (...), corrispondente alla sua residenza anagrafica; che gli operanti verificavano come, effettivamente, circa un'ora prima della presentazione del Pe. in Commissariato, l'imputato avesse telefonicamente richiesto alla centrale operativa un intervento presso l'abitazione di via (...) per "una lite in atto con il fratello", richiesta che - a causa di contestuali impegni delle pattuglie - veniva "messa in coda" come da comunicazione del centralinista al Pe. di cui veniva annotato lo "stato di agitazione" e di cui le forze di polizia conoscevano la sottoposizione anche a terapia presso il Ser.T proprio all'epoca dei fatti (cfr. C.n.R. n. 794/08 del Comm.to di P.S. di Sesto San Giovanni datata (...) ed allegata annotazione di P.G.). Orbene, tutto ciò premesso in fatto, rileva il giudicante come le prove assunte impongano una pronuncia di assoluzione dell'imputato in ordine al reato ascrittogli risultando emersa la circostanza di un'improvvisa emergenza non ovviabile nell'immediatezza senza pericolo per l'incolumità dello stesso Pe., quale appunto il litigio familiare, così intenso se non addirittura violento al punto da indurre l'imputato a richiedere telefonicamente l'intervento urgente della polizia e, successivamente e a fronte dell'attesa protratta per un'ora, a determinarsi a violare la prescrizione sull'orario di uscita dall'abitazione per recarsi personalmente in Commissariato a segnalare la situazione e a comunicare la volontà di cambiare luogo di esecuzione della misura di prevenzione di cui già poteva disporre, condotta che - valutata nel suo complesso e nei presupposti fattuali oggetto di positivo accertamento - consente di escludere nell'atteggiamento del Pe. un pretesto per eludere gli obblighi posti a suo carico; invero, non può non condividersi l'univoco orientamento della suprema Corte secondo cui "In tema di misure di prevenzione, le prescrizioni accessorie al provvedimento impositivo della sorveglianza speciale, indicate al terzo comma dell'art. 5 L. 1423/56 e soggette in caso di inosservanza alla sanzione... sono costituite dal generico obbligo di "non dare ragioni di sospetto"..." (Cass. Pen. Sez. I, n , Ru.), poi integrato dalle singole specifiche prescrizioni elencate nella medesima disposizione di legge che rendano concretamente ed agevolmente praticabile l'attività di continuo controllo da parte degli organi della P.S. quale, appunto e fra gli altri, l'obbligo di osservanza di determinati orari per l'uscita dall'abitazione o per il rientro; tale obbligo, pertanto, deve ritenersi non violato allorquando non solo venga data - dal soggetto sottoposto alla misura di prevenzione - tempestiva notizia all'autorità locale di P.S. della protrazione dell'orario di rientro o di anticipazione dell'orario di uscita dall'abitazione, ma sussista anche una "comprovata necessità che costringa il sottoposto a restare fuori dalla propria abitazione oltre l'orario stabilito e cioè una esigenza di carattere obiettivo che non sia altrimenti ovviabile senza danno" (Cass. pen., sez. I, sent. 11 febbraio 1974, n. 1270); poiché, inoltre, "La "comprovata necessità" idonea a giustificare l'inosservanza delle prescrizioni all'orario di rientro e di uscita da casa non si identifica con lo "stato di necessità" previsto dal codice penale, ma va intesa nel senso di improvvisa emergenza di apprezzabili e provate esigenze impellenti e non procrastinabili" (Cass. pen., sez. I, 12 gennaio 1979, n. 1434), si rileva come la condotta concretamente posta in essere dal Pe. si sia fondata su circostanze più che idonee ad integrare gli estremi di una "comprovata necessità" (nei termini sopra specificati e meno rigorosi della causa di giustificazione ex art. 54 c.p.) di cui, per giunta, veniva obiettivamente accertata la sussistenza e che, 19

20 inoltre, veniva tempestivamente comunicata alla locale autorità di P.S. (venendo da questa in sostanza "rimproverato" al Pe. non tanto l'inosservanza dei relativi obblighi quanto e soprattutto la "inopportunità" di una presentazione in Commissariato a tarda notte per far valere un'esigenza che ben avrebbe potuto soddisfare attendendo l'indomani e così rispettando gli "orari di ufficio"). A fronte delle superiori risultanze processuali, dunque, l'imputato va mandato assolto perché il fatto non sussiste. P.Q.M. Visto l'art. 530 c.p.p., in relazione agli artt. 442 e segg. c.p.p. Assolve Pe.Ro. dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste. Motivazione riservata entro gg. 90. Così deciso in Monza il 10 novembre Depositata in Cancelleria il 25 gennaio Riferimenti: Legge Giurisprudenza Riviste de Il Sole 24 Ore Approfondimenti di Lex24 ABUSO DI DIRITTO L'elusione non esclude la violazione penale Di Antonio Iorio, Il Sole 24 Ore - Norme e Tributi 8 luglio 2011, Pagina 35 Il risparmio di imposta ottenuto mediante una condotta elusiva o censurabile sotto il profilo dell'abuso del diritto non esclude a priori la violazione penale perché può comunque comportare la fattispecie delittuosa di dichiarazione infedele. A precisarlo è la Corte di cassazione, sezione III penale, con la sentenza n depositata ieri, che sembra aprire un varco alla criminalizzazione delle condotte elusive, intendendo per tali sia quelle commesse in violazione all'articolo 37 bis del Dpr 600/73, sia quelle, più generali, di abuso del diritto. La pronuncia trae origine dal ricorso per cassazione di un contribuente, indagato per il delitto di dichiarazione infedele, il quale si era visto sequestrare dal Gip decisione poi confermata dal Tribunale del riesame - beni mobili ed immobili. Secondo la tesi accusatoria il contribuente aveva posto in essere una complessa operazione attraverso un insieme di condotte e di atti negoziali, che, sebbene tutti di per sé leciti, apparivano finalizzati ad evadere Iva ed Irpef, «attraverso una vicenda riconducibile all'abuso del diritto in ambito tributario». La sentenza non chiarisce bene come, in concreto, sia stata perpetrate l'operazione illecita, limitandosi a precisare che il contribuente, agendo come persona fisica, aveva dissimulato un'attività di impresa omettendo di dichiarare i notevolissimi proventi ricevuti per l'opera svolta al fine di eludere l'applicazione delle imposte. La difesa evidenziava la violazione, da parte del tribunale del riesame, che aveva confermato il sequestro preventivo per equivalente del Gip, dell'articolo 4 del decreto legislativo 74 del 2000 relativo appunto al reato di dichiarazione infedele. Ciò in quanto la contestazione riguardava una condotta asseritamente elusiva e non evasiva e quindi l'elusione fiscale non poteva essere ritenuta penalmente rilevante. Il delitto di dichiarazione infedele infatti richiede un minimo di attitudine all'inganno nei confronti del fisco. Veniva ancora sottolineato che la condotta vietata doveva estrinsecarsi in estremi fattualmente riconoscibili, caratterizzati dalla oggettiva omissione di elementi attivi o dalla fittizia apposizione di comprendenti negativi. Nella specie, come nei casi di abuso del diritto, l'artificiosità non aveva riguardato un comportamento materiale ma soltanto la veste giuridica. 20

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