Sommario. Lo stalking nel diritto civile 3 Emanuela Epiney-Colombo, Giudice al Tribunale d appello. Commissione di disciplina 34

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1 Sommario Lo stalking nel diritto civile 3 Emanuela Epiney-Colombo, Giudice al Tribunale d appello Nuovo CPC 11 Qualche spunto sul diritto transitorio e sulla convivenza tra azione creditoria e richiesta di rigetto dell'opposizione Francesco Trezzini Pretore del Distretto di Lugano Riflessioni sulle perizie di parte 14 nella procedura civile avv. Bruno Cocchi già giudice al Tribunale d'appello Appello penale e organizzazione 21 giudiziaria Giovanna Roggero-Will Presidente della Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino Commissione di disciplina 34 Decisione no. 395 del 19 ottobre 2011 Richieste d'acconto dopo l'inoltro della domanda di assistenza giudiziaria. Art. 12 a) e g) LLCA, 17 CSD, 4 CAvv. Decisione no. 394 del 19 ottobre 2011 Uso di dichiarazioni o di ammissioni fatte dal collega nelle trattative per il componimento bonale di una vertenza. Art. 12 a) LLCA, 11 LAvv, 6, 26 CSD, 25 cpv. 3 CAvv. Decisione no. 392 del 19 ottobre 2011 Invio di PE a controparte e minaccia di promuovere un'azione civile. Art. 12 a) LLCA, 4 CAvv, 1 CSD. Decisione no. 389 del 18 aprile 2011 Informazioni al cliente e patto di quota lite. Art. 12 a) LLCA, 11 LAvv, 13 CAvv, 12 e) LLCA, 22 cpv. 3 CAvv. Varia 45 Impressum 47 1

2 Lo stalking nel diritto civile Emanuela Epiney-Colombo Giudice al Tribunale di Appello INTRODUZIONE Gli episodi di stalking (molestie persecutorie o assillanti) fanno parte anche della realtà svizzera e ticinese. Le molestie persecutorie importunano la persona che ne è il bersaglio e con la loro ripetizione ossessiva ne limitano la libertà personale e nei casi più gravi ne minano anche la salute psichica. Dal 1990 le molestie sono state oggetto di numerose pubblicazioni 1. Gli specialisti della sanità vi si sono dapprima interessati per quel che concerne la sicurezza e la salute nell ambito lavorativo (nelle sue forme di mobbing e di bullying). Il fenomeno è ora studiato anche dai criminologi e dai giuristi nelle sue diverse forme: molestie morali 2, molestie sessuali, molestie persecutorie. Il termine di stalking si riferisce alle molestie nella loro forma ossessiva (Nachstellung, harcèlement criminel, molestie persecutorie o assillanti, harcèlement du troisième type, dioxis, harassment). L espressione (avvicinarsi a passi felpati, appostarsi) viene dal mondo venatorio, poiché l autore delle molestie assume un comportamento da cacciatore, nel sorvegliare la preda, nell accerchiarla, nell assediarla e nell inseguirla costantemente. L inseguimento può manifestarsi con l invio di comunicazioni non desiderate e non richieste (posta elettronica, SMS, telefonate), di fiori, con la sorveglianza costante sul luogo di lavoro o al domicilio privato, con telefonate incessanti, con intrusioni continue nella sfera privata. Nei casi più gravi il persecutore passa all atto e uccide la sua preda oppure la vittima o persone a lei vicine reagiscono violentemente contro lo/la stalker 3. Le molestie persecutorie hanno diversi aspetti: può trattarsi di personalità dello spettacolo, come Leonardo Di Caprio o Michelle Hunziker, assillati da persone che vogliono contatti con loro, o del politico locale seguito e minacciato da una persona residente nel suo Comune, o del giudice titolare di una procedura giudiziaria seguito e sorvegliato da una delle parti o bersagliato da messaggi di posta elettronica o da precetti esecutivi oppure ancora di una persona perseguitata alla fine di una relazione, sentimentale o lavorativa. Le vittime hanno in comune il fatto che le molestie assillanti modificano il loro comportamento (per esempio li inducono a spostarsi solo accompagnati o a cambiare i percorsi abituali) e provocano in loro l insorgere di sentimenti di angoscia, di paura e di stress, con conseguenze psicopatologiche 4 sovente importanti (ansietà, ritiro dalla vita sociale, nei casi più gravi depressione). Il fenomeno colpisce in modo particolare le persone che esercitano le cosiddette professioni d aiuto 5, vale a dire medici, infermieri, psicologi, avvocati. Non ne sono esenti neppure i magistrati 6. Non esiste una definizione univoca dello stalking e a seconda dello Stato e del settore specifico (psichiatria, criminologia, ecc.) il termine ricopre comportamenti diversi gli uni dagli altri, anche perché gli stalker possono operare in modi diversi. Alcuni autori 7 distinguono cinque tipi di 1 Marie-France Hirigoyen, Le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien, Paris, 1998; Le harcèlement moral dans la vie professionnelle, Paris Cf. per la definizione la sentenza del Tribunale federale 4A_128/2007 del 9 luglio 2007 consid È il caso descritto nel film del 1987 Attrazione fatale, con Glenn Close come persecutrice e Michael Douglas come vittima, che vedeva la moglie della vittima uccidere la persecutrice, citato in A. Barsotti/G. Desideri, Stalking, quando il rifiuto di essere rifiutati conduce alla violenza, Milano 2011, pag P. Ohlendorf/P. Prada/D. Maire/A. Andreoli, Stalking: une nouvelle figure de la clinique du traumatisme, in: Revue Médicale suisse n. 144 du 13 février A. Barsotti/G. Desideri, op. cit. (nota 3), pag Sentenza del Tribunale federale 6B_819/2010 del 3 maggio A. Barsotti/G. Desideri, op. cit. (nota 3), pag. 17 e rif. 3

3 stalker: il risentito, il respinto, il bisognoso d affetto, il corteggiatore incompetente e il predatore. A ognuna di queste tipologie corrisponde un diverso comportamento persecutorio, più o meno aggressivo. In Svizzera, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale 8, il comportamento persecutorio conosciuto come «stalking» o molestie assillanti si definisce come «la poursuite et le harcèlement obsessionnels d une personne sur une longue durée, indépendamment du fait qu il existe une relation entre l auteur et la victime». Il problema risiede nel fatto che le molestie persecutorie si manifestano anche con la ripetizione ossessionale di atti anodini e innocui presi isolatamente, ma che sommati e ripetuti a lungo provocano nella vittima sentimenti di disagio, di stress e di paura, e la spingono a modificare il proprio comportamento. LA PROTEZIONE NEL DIRITTO CIVILE SVIZZERO L art. 28 del Codice civile svizzero (CC) enuncia il principio secondo il quale la persona che è illecitamente lesa nella sua personalità può rivolgersi al giudice per ottenere protezione da ogni persona che partecipa all offesa (art. 28 cpv. 1 CC) e che una lesione della personalità è di principio illecita, salvo che la vittima vi abbia acconsentito, vi sia un interesse preponderante pubblico o privato o che la legge la giustifichi (art. 28 cpv. 2 CC). Spetta all autore della lesione alla personalità provare l esistenza di un motivo giustificativo 9. Il diritto alla protezione della personalità comprende la personalità fisica (diritto alla vita, all integrità fisica, alla libertà sessuale, alla libertà di movimento), la personalità psichica (in particolare il diritto all integrità psichica) e la personalità sociale (diritto al rispetto della sfera privata, all onore e alla reputazione privata e professionale, diritto all immagine 10, ecc.). La sfera privata di una persona è un bene costituzionale protetto 11 che comprende la vita privata e familiare, il domicilio, la corrispondenza e le relazioni stabilite con la posta e le telecomunicazioni. L intrusione di un terzo in questa sfera costituisce una lesione della personalità 12, che è illecita in assenza dei motivi giustificativi enunciati dall art. 28 cpv. 2 CC o dall art. 13 LPD. La sorveglianza telefonica o della messaggeria elettronica e la videosorveglianza di una persona da parte di un terzo non autorizzato costituiscono pertanto lesioni della personalità. Il diritto del lavoro prevede esplicitamente all art. 328 CO che il datore di lavoro deve proteggere la personalità del lavoratore nei rapporti lavorativi e in particolare deve proteggere il lavoratore dalle molestie sessuali. L uso di sistemi di sorveglianza (telecamere, ecc.) è assoggettato alla Legge federale sulla protezione dei dati (LPD) 13. La giurisprudenza del Tribunale federale sulla sorveglianza pone il principio della ponderazione degli interessi in gioco. L istallazione di un sistema di sorveglianza dei lavoratori mediante GPS, a titolo di esempio, è vietata se mira alla sorveglianza del loro comportamento, ma è ammessa se il datore di lavoro ha motivi legittimi, come la sicurezza, l organizzazione o la pianificazione del lavoro, se il sistema rispetta la proporzionalità e i lavoratori sono stati informati preventivamente 14. Un assicuratore può far sorvegliare un assicurato da un investigatore privato, in violazione della sfera privata e del diritto all immagine, quando l interesse a impedire una truffa assicurativa è 8 DTF 129 IV 262 consid. 2.3 e i riferimenti, da ultimo sentenza 6B_819/2010 del 3 maggio 2011 (relativo a un caso di stalking ai danni di giudici del Tribunale federale medesimo). 9 Andreas Bucher, Naturliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4a éd. Bâle, n. 496 pag DTF 127 III 715, 136 III Art. 13 della Costituzione federale. 12 DTF 130 III 28, RS DTF 130 II

4 preponderante rispetto all interesse personale dell assicurato, così che la lesione della personalità risulta lecita 15. L art. 28a CC descrive le azioni generali a disposizione, al di fuori di un ambito contrattuale, per proteggere la personalità contro una lesione illecita. La persona lesa nella sua personalità può chiedere al giudice il divieto di una lesione imminente (art. 28a cpv. 1 n. 1 CC), la cessazione della lesione se è ancora in corso (art. 28 cpv. 1 n. 2 CC) e l accertamento del carattere illecito se la lesione produce ancora effetti molesti (art. 28 cpv. 1 n. 3 CC). La vittima può chiedere la comunicazione della sentenza a terzi o la sua pubblicazione (art. 28 cpv. 2 CC) e dispone inoltre di azioni in riparazione del torto morale e del danno, come anche dell azione in consegna dell utile conseguito dall autore secondo le norme sulla gestione d affari senza mandato (art. 28 cpv. 3 CC). L art. 28b CC disciplina le azioni in protezione della personalità in caso di violenza, minacce o insidie, e prevede misure specifiche per migliorare la protezione giuridica in questi casi 16. La persona lesa può così chiedere al giudice di vietare all autore di avvicinarglisi o accedere a un perimetro determinato attorno alla sua abitazione, di trattenersi in determinati luoghi, in particolare vie, piazze o quartieri; mettersi in contatto con lui, in particolare per telefono, per scritto o per via elettronica, o importunarlo in altro modo (art. 28b cpv. 1 CC). In caso di domicilio comune, la persona lesa può chiedere al giudice l espulsione dell autore per un periodo determinato, che può essere prolungato una volta per motivi gravi (art. 28b cpv. 2 CC). Un servizio designato dai cantoni può pronunciare l espulsione immediata dall alloggio comune in caso di crisi (art. 28b cpv. 4 CC) 17. Le misure di protezione elencate all art. 28b cpv. 1 CC non sono esaustive e possono essere combinate tra di loro 18. Il giudice delle misure protettrici dell unione coniugale può adottare, su richiesta, misure analoghe a quelle previste dall art. 28b CC (art. 172 cpv. 3 CC). Condizioni e procedura L art. 28b CC prevede una protezione specifica in caso di «violenza, minacce o insidie». La violenza consiste in una lesione diretta e che presenta una certa intensità all integrità di una persona, fisica, psichica, sessuale o sociale. Le minacce devono essere «serie» e devono quindi incutere nella vittima timore per la propria integrità o per quella di persone a lei vicine. Le insidie o stalking designano «la poursuite et le harcèlement obsessionnel d une personne sur une longue durée. Il faut donc, pour que le tribunal admette l existence d un harcèlement, qu il y ait eu un ensemble d actes répétés sur une longue période, propres à éveiller chez la personne visée une grande peur» 19. Un atto isolato che non costituisce una violenza o una minaccia non è quindi un insidia e l art. 28b CC è applicabile solo se l autore lo ha ripetuto più volte. Con l entrata in vigore il 1 gennaio 2011 del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) gli articoli 28c-28f CC sulla procedura relativa alle azioni in protezione della personalità sono stati abrogati. I provvedimenti cautelari sono ora retti dalla procedura sommaria speciale degli art. 261 a 269 CPC 20 e le azioni di merito sono trattate con la procedura semplificata disciplinata dagli art. 243 a 247 CPC DTF 136 III Rapporto della Commissione degli affari giuridici del Consiglio Nazionale del 18 agosto 2005, FF 2005 pag La pagina Internet dell Ufficio federale per l uguaglianza tra donna e uomo (UFU) consente di accedere a una lista delle legislazioni cantonali contro la violenza domestica, Servizio di lotta contro la violenza, scheda informativa sullo stalking minacce, molestie, insidie, con informazioni e consigli, scaricabile sulla pagina 18 Andreas Bucher, op. cit. (nota 9), n. 570 pag Sentenze del Tribunale federale 5A_526/2009 del 5 ottobre 2009, consid. 5.1 in: SJ 135/2011 I 65, 5A_377/2009 del 3 settembre 2009 pubblicata in: SJ 132/2010 I Messaggio relativo al CPC, FF 2006 pag Art. 243 cpv. 2 lit. b CPC. 5

5 Il Codice di procedura civile (CPC) impone l obbligo di tentare una conciliazione prima di avviare una procedura giudiziaria di merito (art. 197 CPC). Le azioni in protezione della personalità non rientrano nel catalogo delle eccezioni al principio della conciliazione obbligatoria (art. 198 CPC). La parte attrice può rinunciare unilateralmente alla procedura di conciliazione solo se il domicilio del convenuto si trova all estero (art. 199 cpv. 2 lit. a CPC) o se la sua residenza è sconosciuta (art. 199 cpv. 2 lit. b CPC) oppure se l azione in protezione della personalità rientra nel contempo anche nell ambito della legge sulla parità dei sessi (art. 199 cpv. 2 lit. c CPC). La procedura di conciliazione, tuttavia, non ha luogo quando il giudice ha impartito un termine per proporre azione (art. 198 lit. h CPC), e non è pertanto obbligatoria quando la persona perseguitata ha avviato in primo luogo una procedura cautelare. Il mezzo più rapido per ottenere protezione dalla giustizia civile consiste quindi nella presentazione di una domanda in provvedimenti cautelari prima di avviare la causa di merito, ciò che è previsto all art. 263 CPC (titolo marginale «provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa»). In questo caso non è dunque necessario passare dalla procedura di conciliazione preventiva. Provvedimenti cautelari Una parte può chiedere al tribunale di proteggere il suo diritto provvisoriamente per la durata della causa giudiziaria, anche prima che questa sia avviata. Le norme procedurali relative alle azioni in protezione della personalità sono state riprese, in sostanza, dagli art. 261 a 269 CPC 22. Il tribunale può ordinare provvedimenti cautelari solo se riceve un esplicita richiesta della persona lesa. Il tribunale non può, infatti, intervenire di sua iniziativa, a meno che si tratti di questioni soggette alla massima ufficiale, come è il caso per le questioni relative ai minorenni 23. La persona vittima di molestie assillanti deve dunque farsi parte attiva e presentare una domanda di provvedimenti cautelari nelle forme previste dalla procedura civile al giudice che sarà competente per la causa di merito (domicilio della persona lesa o domicilio dello stalker) o a quello del luogo dove deve essere eseguito il provvedimento cautelare 24. La richiesta si presenta in forma cartacea o elettronicamente (art. 130 CPC) e nei casi urgenti può anche essere presentata oralmente al tribunale, mediante dichiarazione a verbale (art. 252 CPC). L istante deve rendere verosimile l esistenza di una minaccia o di una lesione a un suo diritto, tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile e l urgenza del provvedimento da adottare 25 (art. 261 CPC). È necessario che il tribunale abbia «l impression d une certaine vraisemblance de l existence des faits pertinents, sans exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement» 26. In una procedura sommaria, come quella dei provvedimenti cautelari, le prove consistono essenzialmente in documenti, ma sono ammessi altri mezzi di prova se la loro assunzione non ritarda considerevolmente il corso della procedura o se lo scopo del procedimento lo richiede (art. 254 CPC). Per evitare ogni difficoltà di prova, l istante dovrebbe avere avuto l accortezza di preparare preventivamente quelle da produrre, come consiglia la scheda informativa dell Ufficio federale per l uguaglianza tra donna e uomo 27. Bisogna infatti rendere verosimile al giudice la ripetizione degli atti costituenti il comportamento assillante e la lesione della personalità. Nelle procedure di diritto del lavoro relative alle molestie psicologiche (mobbing) la giurisprudenza ne 22 Messaggio cit. (nota 20), pag Art. 296 cpv. 3 CPC. 24 Art. 13 CPC, si tratta di fori imperativi. 25 Hohl, Procédure civile, tome II, 2a ed., n pag DTF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325; Hohl, op. cit. (nota 25), n pag Cf. indirizzo alla nota 17. 6

6 ammette l esistenza in base a un fascio di indizi concordanti 28, proprio a causa della difficoltà di prova. Questa facilitazione dovrebbe essere ammessa anche nel caso delle molestie assillanti, vista la somiglianza per quel che concerne le difficoltà di portare le prove del comportamento molesto. Il giudice esamina sommariamente 29 la fondatezza giuridica della pretesa cautelare. Pondera gli interessi contrapposti delle parti e valuta le conseguenze che la sua decisione avrebbe per l una o l altra parte, a seconda che accolga o rifiuti il provvedimento cautelare. È fondamentale per questa analisi il rispetto del principio di proporzionalità sancito dall art. 36 cpv. 3 Cost., secondo il quale ogni limitazione di un diritto fondamentale deve essere proporzionata allo scopo da raggiungere. Il giudice deve quindi emanare il provvedimento cautelare che è nel contempo sufficientemente efficace per proteggere la vittima della lesione e meno incisivo per l autore. I provvedimenti previsti dall art. 28b cpv. 1 CC limitano, infatti, la libertà personale dell autore, che può vedersi vietare l accesso a un perimetro delimitato e/o la frequentazione di certi luoghi e/o la presa di contatto con un altra persona. Ora, la libertà personale, tra cui rientra la libertà di movimento, è garantita dall art. 10 cpv. 2 Cost. 30, e il provvedimento cautelare deve pertanto rispettare il principio della proporzionalità. Il provvedimento cautelare richiesto dall istante deve inoltre essere necessario, nel senso che deve essere adeguato a proteggere in modo efficace la vittima. Il Tribunale federale ha stabilito che il cosiddetto divieto di perimetro (per esempio il divieto di avvicinarsi a un luogo o a una persona) non costituisce una limitazione sproporzionata della libertà personale quando ha per scopo la protezione di una persona dalla violenza esercitata nei suoi confronti 31 dal convenuto. Nella ponderazione degli interessi il giudice dovrà dunque prendere in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, come per esempio la presenza di figli comuni con i quali l autore della lesione della personalità esercita un diritto di visita ai sensi dell art. 273 segg. CC. In un caso di questo tipo un divieto di contatto con la persona perseguitata, se non accompagnato da altre misure, potrebbe provocare un interruzione dei legittimi contatti con i figli 32 e non sarebbe dunque appropriato alle circostanze. Il giudice ha quindi il compito di determinare in ogni singolo caso quale è il provvedimento da adottare per salvaguardare i legittimi diritti di tutte le parti in causa. Tutto dipende dalla ponderazione degli interessi delle parti e dalle circostanze particolari in cui si svolgono le molestie persecutorie. Un caso grave di molestie persecutorie, con minacce e ingiurie, può giustificare un provvedimento cautelare limitante severo, a protezione dell integrità della persona che ne è vittima. Di principio il giudice dà alla parte convenuta la possibilità di esprimersi oralmente o per scritto (art. 253 CPC) prima di emanare una decisione su provvedimenti cautelari. In caso di urgenza particolare, vale a dire quando l attesa potrebbe rendere inutile la procedura giudiziaria, il giudice può, a richiesta dell istante, decidere subito senza sentire la parte convenuta (art. 265 CPC) ed emanare provvedimenti superprovvisionali. Il giudice deve esaminare con riserbo ( con circospezione ) 33 una domanda di provvedimenti superprovvisionali e non deve accontentarsi di fatti plausibili, ma deve esigere documentazione a sostegno della richiesta. L efficacia di una richiesta di provvedimenti superprovvisionali dipende dunque anche dalla 28 Sentenza del Tribunale federale 4A_128/2007 del 9 luglio 2007 consid DTF 131 III 473 consid. 2.3 pag Sentenza del Tribunale federale 1C_226/2009 del 16 dicembre 2009, pubblicata in: SJ 132/2010 I 285, per misure di allontanamento da un perimetro determinato. 31 DTF 134 I 140 consid Sentenza del Tribunale federale 5A_377/2009 del 3 settembre 2009 in: SJ 132/2010 I 314 consid Messaggio cit. (nota 20), pag

7 qualità dell incarto e dei documenti giustificativi presentati dall istante al giudice. In presenza di prove documentali sulla ripetizione degli atti di molestie persecutorie e sull urgenza di porvi freno (per esempio rapporti di polizia, certificati medici, fotografie, ecc.) vi saranno infatti maggiori probabilità che il giudice emani i provvedimenti richiesti senza sentire la controparte. Il giudice che emana un provvedimento superprovvisionale deve citare subito le parti per un udienza o assegnare loro un termine per esprimersi in forma scritta sulla domanda, dopo di che deve decidere immediatamente ( senza indugio, art. 265 cpv. 2 CPC). Può inoltre imporre d ufficio all istante di prestare garanzia (art. 265 cpv. 3 CPC). Tale possibilità costituisce un passo indietro rispetto al previgente art. 28d cpv. 3 CC. La parte convenuta può anche chiedere che l istante fornisca una garanzia per il caso in cui i provvedimenti cautelari ordinati possano provocargli un danno (art. 264 cpv. 1 CPC). Il principio della responsabilità causale dell istante nel caso di danni provocati da provvedimenti cautelari rivelatisi in seguito ingiustificati è nondimeno mitigato dalla possibilità per il giudice di escludere o ridurre il risarcimento quando l istanza era stata promossa in buona fede (art. 264 cpv. 2 CPC). Il giudice deve descrivere con precisione quale comportamento deve rispettare il convenuto quando abbina al provvedimento cautelare la comminatoria penale per il caso di disobbedienza a decisioni delle autorità secondo l art. 292 CP. Il giudice del provvedimento cautelare deve anche prendere le misure di esecuzione necessarie (art. 267 CPC) e può quindi già inserire nella propria decisione cautelare le misure di esecuzione concrete (esecuzione diretta, cfr. art. 337 CPC). Nel caso in cui la situazione si modifichi, i provvedimenti cautelari già emanati possono essere modificati o soppressi, a richiesta dell una o dell altra parte (art. 268 cpv. 1 CPC). I provvedimenti cau- telari decadono automaticamente al passaggio in giudicato della decisione di merito, riservata la possibilità per il giudice di ordinarne il mantenimento in vigore in vista dell esecuzione della decisione o nei casi previsti dalla legge (art. 268 cpv. 2 CPC). I provvedimenti cautelari emanati prima dell avvio della causa di merito decadono per legge se la procedura non è promossa nel termine impartito dal giudice (art. 263 CPC). La decisione del giudice che ammette o rifiuta provvedimenti cautelari può essere impugnata con il rimedio dell appello (art. 308 cpv. 1 lit. b CPC) nelle procedure fondate sul diritto alla personalità, che non hanno di principio valore pecuniario 34, nel termine di dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). L appello incidentale non è ammesso (art. 314 cpv. 2 CPC). La particolare natura dei provvedimenti cautelari esclude l effetto sospensivo automatico dell appello (art. 315 cpv. 4 lit. b CPC). L esecuzione dei provvedimenti cautelari, nondimeno, può essere sospesa a titolo eccezionale, se la parte interessata rischia di subire un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 315 cpv. 5 CPC), che dovrà ovviamente motivare e rendere verosimile all autorità di appello. Non vi è invece rimedio di diritto possibile, di principio, contro un provvedimento superprovvisionale 35, ma la parte convenuta può esprimersi per scritto od oralmente al giudice che l ha emanato e potrà poi ricorrere contro la decisione cautelare successiva. Dovrebbe poter essere possibile, per contro, un rimedio di diritto nel caso in cui il rifiuto di emanare un provvedimento superprovvisionale provochi la perdita definitiva di un diritto 36. Azione di merito: procedura semplificata La procedura semplificata (art. 243 a 247 CPC) è una procedura ordinaria, che si conclude di regola con una decisione finale avente forza di giudicato materiale, e che deve essere accessibile 34 Spühler/Tenchio/Infanger (ed), Basler Kommentar ZPO, n. 8 ad art Messaggio cit. (nota 20), pag. 6729; Hohl, op. cit. (nota 25), n pag Hohl, op. cit. (nota 25), loc. cit. 8

8 anche a chi non ha formazione giuridica. Essa disciplina i settori sensibili del diritto privato sociale 37, come il diritto di locazione, il diritto del lavoro e la protezione contro le minacce, le insidie e le molestie. La procedura semplificata è una procedura completa, senza limitazione di prove o di cognizione del giudice 38. Essa sostituisce la procedura semplice e rapida ed è caratterizzata da un minore formalismo rispetto alla procedura ordinaria e dalla predominanza della forma orale, con l obiettivo di concludere la vertenza rapidamente e a costi sopportabili. La novità è di rilievo per le azioni in protezione della personalità dell art. 28b CC, soggette in precedenza alla procedura ordinaria, scritta e formale. L attore può presentare la domanda in forma cartacea o elettronica o ancora oralmente mediante dichiarazione a verbale presso il tribunale. Il tribunale competente per un azione di merito in protezione della personalità è quello del domicilio della parte attrice o della parte convenuta 39. Una motivazione dell azione non è necessaria (art. 244 cpv. 2 CPC) ed è sufficiente indicare la domanda di giudizio (le conclusioni) e designare le parti e l oggetto del litigio. Il Consiglio federale propone sulle pagine dell Ufficio federale della giustizia 40 moduli prestampati e scaricabili semplici da usare, che spiegano in modo chiaro come presentare un azione nella forma semplificata e quali documenti occorre produrre a sostegno della domanda (art. 244 cpv. 3 CPC). Nella procedura semplificata il giudice deve fare quanto necessario per evadere la causa possibilmente già alla prima udienza (art. 246 cpv. 1 CPC) 41 e ha un dovere di interpello per l accertamento dei fatti, esplicitato all art. 247 cpv. 1 CPC, secondo il quale il giudice deve porre le domande pertinenti necessarie per far completare allegazioni di fatto che fossero insufficienti e per far indicare le prove necessarie. Nelle vertenze fondate sull art. 28b CC, inoltre, il giudice accerta d ufficio i fatti in virtù dell art. 247 cpv. 2 lit. a CPC in applicazione della massima inquisitoria sociale. Nei casi in cui entrambe le parti sono patrocinate da professionisti (avvocati, rappresentanti di categoria e simili) il giudice può e deve comportarsi con moderazione come in un processo ordinario 42, perché la massima inquisitoria sociale si applica solo quando è necessaria per chiarire i fatti, per esempio quando le parti non sono rappresentate o per garantire la parità dei mezzi di difesa quando lo è solo una di esse 43. Le parti hanno la responsabilità di allegare i fatti pertinenti e di indicare le prove a sostegno delle loro tesi e il giudice interviene solo per contribuire all assunzione delle prove, ma non deve sostituirsi alle parti. Il principio inquisitorio sociale non ha infatti i medesimi effetti del principio inquisitorio illimitato, applicabile nel diritto di filiazione (cf. art. 296 CPC), di modo che le parti devono contribuire attivamente all accertamento dei fatti pertinenti 44. Non di rado si vedono avvocati esperti nel diritto penale condurre una causa civile nella convinzione che spetti al giudice prendere ogni iniziativa, tanto che in appello rimproverano poi a quest ultimo di non aver assunto d ufficio tutte le prove possibili e immaginabili. Nulla di più errato. Il principio inquisitorio sociale del diritto civile è ben diverso dal principio inquisitorio del diritto penale e quando si passa dal penale al civile non bisogna perdere di vista il diverso contesto procedurale. Nella procedura semplificata, tranne per quel che concerne il diritto di filiazione, il giudice è 37 Messaggio cit. (nota 20), pag Messaggio cit. (nota 20), pag Art. 20 CPC Messaggio cit. (nota 20), pag Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), op. cit. (nota 34), ad art. 247 n Messaggio cit. (nota 20), pag Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), op. cit. (nota 34), n. 13 ad art

9 vincolato dalle richieste delle parti (art. 58 cpv. 1 CPC, principio dispositivo), vale a dire che non può dare a una parte più di quanto essa abbia chiesto o altro o meno di quanto l altra parte abbia riconosciuto. L interpello accresciuto, che permette al giudice di far definire in modo preciso le richieste delle parti, è pertanto di importanza fondamentale. L istruttoria ha luogo nelle forme previste dalla procedura ordinaria (art. 150 a 196 CPC) e le parti hanno il diritto di prevalersi di fatti e mezzi di prova nuovi fino al momento in cui il giudice delibera (art. 229 cpv. 3 CPC). A istruttoria conclusa le parti possono esprimersi sui risultati probatori e sul merito della vertenza in occasione delle arringhe finali, che sono di principio orali e che prevedono un doppio scambio con replica e duplica (art. 232 cpv. 1 CPC). Di comune accordo le parti possono rinunciare alle arringhe finali e presentare una memoria scritta conclusiva nel termine assegnato dal giudice (art. 232 cpv. 2 CPC). Il giudice mette fine alla procedura in protezione della personalità con l emanazione della decisione finale (art. 236 CPC), che può essere impugnata con il rimedio dell appello (art. 308 cpv. 1 lit. a CPC) nei trenta giorni dalla notificazione della decisione motivata (art. 311 cpv. 1 CPC). Eventuali misure di esecuzione diretta devono essere state richieste esplicitamente dalla parte che vi è interessata (art. 236 CPC). CONCLUSIONE Le molestie assillanti (stalking) sono un fenomeno per il quale non esiste ancora una definizione ampiamente condivisa e il diritto svizzero si trova ancora agli esordi nella lotta contro di esse, tanto è vero che non esiste un reato penale specifico, contrariamente a quanto avviene per esempio in Germania e in Italia. Nel diritto civile una protezione più efficace dei diritti della personalità dovrebbe consentire a chi è vittima di violenze, minacce o insidie di far valere i propri diritti con una procedura snella e accessibile. Ciò non toglie che anche tali azioni richiedono un ruolo attivo della vittima, la quale deve provare o rendere verosimile, a seconda della procedura applicabile (procedura semplificata nel merito, rispettivamente procedura cautelare) l esistenza delle molestie persecutorie, vale a dire la ripetizione assillante degli atti (messaggi, violazioni di domicilio 45, appostamenti, pedinamenti, comportamenti intrusivi, ecc.) come anche il timore suscitato in lei/lui 46. Non è ancora possibile verificare se la risposta offerta dal diritto civile è sufficiente per far fronte allo stalking senza introdurre un apposita norma penale. Ci vorranno ancora anni di esperienze per valutare l efficacia delle nuove norme e nel frattempo le vittime di tali comportamenti saranno in sostanza cavie da laboratorio giuridico. Rimane quindi indispensabile una presa a carico specialistica anche a livello psicologico della vittima e del suo persecutore 47. La prevenzione è possibile e avvocati e magistrati possono contribuire, ognuno nel suo ambito, informandosi sul fenomeno per poterlo così affrontare in conoscenza di causa. 45 Sentenza del Tribunale federale 5A_526/2009 del 5 ottobre 2009, consid. 5.1, in: SJ 135/2011 I DTF 129 IV 262 consid. 2.3, FF 2005 pag ; sentenze del Tribunale federale 5A_112/2008 del 14 aprile 2008 consid. 2.1, 5A_526/2009 del ottobre 2009 consid. 5.1 in: SJ 135/2010 I 65, 5A_377/2009 del 3 settembre 2009 consid. 5.3 publicato in: SJ 2010 I Grazia Maria Mottola, Confessioni di uno stalker pentito, Milano

10 Nuovo CPC Qualche spunto sul diritto transitorio e sulla convivenza tra azione creditoria e richiesta di rigetto dell'opposizione Francesco Trezzini Pretore del Distretto di Lugano Il nuovo CPC sta gradualmente esprimendo le sue potenzialità, sotto diversi punti di vista, di cui due meritano una breve riflessione, anche alla luce del loro impatto potenziale. La prima riguarda il diritto transitorio e più precisamente la decisione emessa dal Tribunale federale l 8 di agosto scorso (5A_320/2011) (destinata alla pubblicazione sulla raccolta ufficiale) dove ha pronunciato che l art. 405 CPC si applica a tutte le decisioni, rese sotto l egida del CPC, siano esse finali, incidentali o ordinatorie. La sentenza è interessante, non solo perché capovolge la prassi di segno opposto adottata da diversi tribunali cantonali, tra i quali anche quello ticinese, ma soprattutto perché estende in modo significativo l impatto dei meccanismi ricorsuali del nuovo diritto sulle procedure pendenti, rette in primo grado dai vecchi CPC cantonali. Impatto che può tradursi in nuove vie ricorsuali, ad esempio contro la classica ordinanza sulle prove, ma anche in perdite di diritti ricorsuali previsti dal vecchio CPC/TI, segnatamente in tema di restituzione in intero (art. 140 vcpc/ti) e di edizione di documenti da terzi (art. 213a vcpc/ti). Infatti, la prima è inimpugnabile (art. 149 in fine CPC,benché la norma appaia problematica: cfr. Bohnet, in: Code de procédure civile commenté, art. 149 n. 13), mentre la seconda - che tecnicamente rappresenta una disposizione ordinatoria - è collimata nel grande bacino dell art. 319 lit. b n. 2 CPC, che prevede quale presupposto ostativo il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile invece del tutto sconosciuto ai rimedi ammessi dal vecchio CPC/TI contro i decreti processuali. Questo fenomeno di perdita - invero non del tutto convincente, in una logica di acquis procédural - non è stato esaminato dal Tribunale federale, che ha piuttosto privilegiato un approccio letterale e privo di distingui. Tale logica non è nuova in giurisprudenza ed invero non è del tutto malvenuta in tema di CPC, dove gli scritti dottrinali fioriscono e le teorie pure, alcune decisamente poco aderenti al testo della norma, altre piuttosto claudicanti dal punto di vista del pragmatismo che sorregge il Codice. Ciò non toglie che l impatto di questa sentenza resta ampio. Primo fra tutti, amplifica sin d ora la portata del concetto di pregiudizio difficilmente riparabile, che la giurisprudenza non ha ancora abbordato, se non per giudicare (in DTF 5A_233/2011 del ) che qualora si realizzino i parametri dell art. 93 LTF allora sono pure dati quelli dell art. 319 lit. b n. 2 CPC. Detto altrimenti, il primo rappresenta perlomeno una componente del secondo. Basti dunque, per ora, rinviare alla dottrina e ricordare ai ricorrenti la necessità invocare e di specificare, nel loro scritto ricorsuale, l esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile, pena la violazione del gravame per violazione del cosiddetto Rügeprinzip. In secondo luogo, questa apertura della via ricorsuale a tutte le forme di decisioni (anche alle disposizioni ordinatorie, che a ben vedere sono letteralmente distinte rispetto alle decisioni) rende scontato il quesito a sapere se vi rientrano anche i provvedimenti supercautelari ai sensi dell art. 265 CPC. Appare infatti difficile comprendere l impugnabilità di qualsiasi decisione, anche la più futile, ma non quella di un provvedimento potenzialmente assai incisivo e 11

11 invasivo per il destinatario, tanto più che: (a) il riesame imposto dall art. 265 cpv. 2 CPC ha imprescindibili tempi tecnici di fissazione dell udienza o di raccolta delle osservazioni (incluse le eventuali repliche e dupliche spontanee); (b) anche dei provvedimenti supercautelari possono essere assortiti da misure di esecuzione diretta ai sensi dell art. 267 CPC. Eppure, i commentari tedescofili negano siffatta impugnabilità con motivazioni particolarmente stingenti, che meritano qui una breve riflessione. E vero che nella logica del sistema la parte convenuta potrà esercitare il suo diritto di essere sentita in tempi brevi, dopo di ché il regime supercautelare potrà essere convalidato o rivisto, con provvedimento impugnabile. E pure vero che questa fase potrebbe essere temporalmente talmente concentrata da superare i tempi tecnici del reclamo, della risposta (laddove richiesta) e della decisione. Ciò non toglie però che, da un lato, esercitare il diritto di essere sentito dinanzi al giudice a quo non è comparabile a sottoporre il tema al giudizio di un autorità di ricorso e che, dall altro, il reclamo potrà sempre essere stralciato per mancanza d interesse attuale qualora fosse stato superato dagli eventi (ossia dalla convalida o dalla revoca). Neppure la natura ex parte osta alla sua impugnabilità alla luce dell approccio assolutista del TF e del resto è pacifica l impugnabilità della decisione di reiezione ex parte dell art. 253 CPC in caso di manifesta inammissibilità o mal-fondamento. In definitiva, ritengo non esservi valide ragioni per escludere a priori l impugnabilità delle misure superprovvisionali, seppure nei limiti dell art. 319 lit. b n. 2 CPC, il che presuppone appunto che quel provvedimento sia atto a generare un rischio di pregiudizio difficilmente riparabile: fattispecie che non sarà particolarmente frequente nella pratica, ma che neppure può essere esclusa a priori, con argomenti proceduralmente claudicanti. La seconda riflessione riguarda il tema della tutela giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC). L ampiezza della sua portata non è una novità. Basti ricordare che si applica anche alle pretese creditorie, alle pretese di accertamento e costitutive, come pure alle controversie esecutive con effetto riflesso di natura civile (art. 106 seg., 111, 140, 148 LEF), rispettivamente alle azioni civili della LEF (art. 79, 83, 85a, 86 LEF). Le condizioni sono quelle della chiarezza della situazione giuridica (lit. b) e della natura incontestata o immediatamente comprovabile dei fatti (lit. a). L immediatezza, pur essendo più esigente rispetto al considerevole ritardo dell art. 254 cpv. 2 lit. a CPC, non impone l istruttoria puramente documentale, bensì una continuità temporale tra la discussione e l amministrazione dei mezzi di prova. Acquista così un notevole significato, in queste procedure, la possibilità prevista all art. 170 cpv. 2 CPC, perché grazie al permesso che il giudice concede alle parti di presentarsi all udienza con dei testimoni che non sono stati citati preventivamente, si realizza appunto quella continuità temporale esatta dall art. 257 CPC. Naturalmente questo permesso non dev essere però fonte di sorpresa per la controparte, cosicché o il giudice fa richiesta alle parti, prima del contradditorio, a sapere se vogliono fare capo o meno all art. 170 cpv. 2 CPC, oppure la parte che ne è intenzionata deve tempestivamente comunicarlo al giudice. Esiste invero anche una seconda caratteristica propria all art. 257 CPC, oltre ad essere un mezzo di tutela giurisdizionale veloce ed efficiente, quella di essere un espressione della procedura sommaria, esattamente come lo sono - in un altra espressione - i procedimenti di rigetto dell opposizione ex art. 251 lit. a CPC. Il quesito è dunque quello a sapere se le due pretese possano essere cumulate in un unica azione. Ritengo che la risposta sia di principio affermativa, poiché l art. 90 CPC presup- 12

12 pone due condizioni esaustive: (a) la medesima competenza materiale del giudice adito; (b) la stessa procedura applicabile. Il primo presupposto si realizza generalmente nel nostro Cantone, dove di regola non vi è distinzione di competenza materiale tra il giudice di merito e quello del rigetto dell opposizione. Non ne va diversamente per il secondo, poiché le esigenze procedurali poste dall art. 84 LEF rappresentano una specifica, che va sì rispettata dall azione mista di cui trattasi, ma che nulla tolgono alla natura sommaria applicabile ad entrambe le pretese. Detto altrimenti, il giudice adito dovrà si essere imperativamente quello del luogo d esecuzione e dovrà decidere entro cinque giorni (anche se si tratta di un termine d ordine), una volta che l escusso si sarà espresso, ma la presentazione della pretesa di rigetto non genera una natura esclusivamente documentale all azione cumulata. Al contrario, in applicazione analogetica del precetto per cui a maiore ad minus è quella pretesa a dovere sopportare (e spesso usare) la natura composita, seppure immediata, dell istruzione ammessa dall art. 257 CPC per la contestuale pretesa creditoria. Ciò detto, postulare nel contempo la condanna e il rigetto provvisorio dell opposizione è sì pensabile, ma non è particolarmente realistico, mentre più interessante è chiedersi se è ammissibile postulare a titolo principale la condanna + il rigetto definitivo dell opposizione e, a titolo subordinato, il rigetto provvisorio dell opposizione. Ammetterlo, significherebbe dare all art. 90 CPC una valenza cumulativa a prescindere dalla gerarchia delle pretese avanzate nell azione, aprendone dunque la portata al cumulo tra pretese principali o subordinate, oppure tra pretese principali e subordinate. La risposta dev essere nuovamente affermativa, poiché non vi sarebbe alcuna valida ragione processuale per negarlo, cosicché questo schema appare del tutto legittimo (così anche Bohnet, in: Code de procédure civile commenté, art. 90 n. 9). Infine, neppure vi osta l apparente anomalia per cui la pretesa principale ha natura creditoria mentre quella subordinata no e che la decisione sulla prima ha effetto definitivo mentre sulla seconda no. Non va infatti dimenticato che lo strumento della pretesa subordinata è un espressione del principio di economicità e del pragmatismo processuali, cosicché risultano ammissibili sia domande subordinate più estese rispetto a quelle principali, sia quelle di natura differente rispetto alle prime. In definitiva, il CPC introduce qui una novità epocale rendendo spesso desueta la classica scelta prodromica che ha finora rappresentato un passo obbligato per gli escutenti, ossia quella di procedere con un azione in riconoscimento del credito (art. 79 LEF) + rigetto definitivo dell opposizione, oppure con un istanza di rigetto provvisorio dell opposizione. Il tutto con l evidente vantaggio per l escutente di risparmiarsi il coinvolgimento (quale convenuto) nell eventuale azione in disconoscimento del debito promossa dall escusso soccombente nella procedura di rigetto provvisorio dell opposizione, rispettivamente di dovere promuovere l azione creditoria ex art. 79 LEF dopo avere perduto quella procedura. Evidentemente questo schema non sarà sempre imprescindibile, già perché: (a) se il debitore escusso rende immediatamente verosimile il suo mezzo liberatorio, allora la fattispecie perde (in principio) di liquidità e la pretesa principale di natura condannatoria andrà dichiarata inammissibile. Tuttavia, l istruttoria non documentale concessa dall art. 257 CPC quo alla pretesa principale potrebbe incidere anche in questa costellazione, influenzando il raggiungimento o meno del sufficiente grado di verosimiglianza relativo ai mezzi difensivi del convenuto quo alla pretesa subordinata; (b) in presenza di debitori latitanti, già in fase preprocessuale, il vantaggio di procedere ex art. 257 CPC non è immediato, poiché la pretesa creditoria andrà si accolta di principio (sempre 13

13 che i fatti possano considerarsi incontestati alla luce dell art. 153 cpv. 2 CPC), ma il rischio per il creditore di essere coinvolto in un azione in disconoscimento del debito appare minimo. Sintetizzando: nulla osta (anche perché non comporta costi aggiuntivi, visto che giusta l art. 9 LTG la tariffa applicabile alle decisioni rese in procedura sommaria è uguale per tutte le sue forme) ma il vantaggio non appare diretto. Per contro, il procedere cumulativo qui in esame mantiene il suo valore nelle altre costellazioni, dove il foro imperativo dell art. 84 LEF è dato, dove il rischio di un processo ordinario in disconoscimento del debito (perché ovviamente il debitore-attore non sceglierà la via celere dell art. 257 CPC) è effettivo, dove l attore necessita di una minima istruttoria per affermare la sua pretesa principale, rispettivamente per smontare l apparato difensivo del convenuto riguardante la pretesa subordinata in rigetto provvisorio dell opposizione. Riflessioni sulle perizie di parte nella procedura civile avv. Bruno Cocchi già giudice al Tribunale d'appello 1. INTRODUZIONE A livello legislativo fatta qualche eccezione, vi è il vuoto a proposito della perizia di parte. Non ne parlava il CPC/TI e non ne parla il CPC/CH. Ve ne avevano accennato i CPC dei cantoni Argovia, San Gallo e Appenzello Interno: Argovia lasciava all apprezzamento del giudice di permettere, quale prova, anche la perizia di parte allestita fuori dal processo; San Gallo indicava semplicemente che era possibile presentare nel processo una perizia di parte e che il giudice decideva sull ammissibilità di tale presentazione e altrettanto faceva Appenzello Interno, dove il giudice poteva ammettere quale mezzo di prova anche una perizia privata. Nell Avamprogetto del CPC/CH, l art. 182 recitava che è ammessa la produzione di perizie di parte, tralasciando volutamente di determinarne il valore probatorio, lasciandolo stabilire alla prassi sulla base delle circostanze concrete 1. Questa disposizione è stata stralciata dopo la procedura di consultazione, nella quale sono apparse le varie diverse tendenze cantonali nel ritenere la perizia privata quale semplice allegazione di parte oppure quale documento da apprezzare quale prova 2. 1 Rapporto esplicativo concernente l Avamprogetto della Commissione peritale del febbraio 2003, ad art Risultati della procedura di consultazione (Avamprogetto relativo a una legge federale sulla procedura civile svizzera PCS), pag. 449 e seg. 14

14 In particolare si temeva che parlare di perizia privata in una sezione del CPC/CH dedicata alla perizia giudiziaria producesse la sensazione che la perizia privata potesse avere un peso probatorio identico a quello di quella giudiziaria mentre invece deve essere considerata, come indicano alcuni, quale documento di causa con libero apprezzamento da parte del tribunale o, come indicano altri, quale semplice allegazione di parte. Nel Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero con riferimento alla rinuncia a disciplinare l istituto della perizia di parte nel disegno di legge, si dice che le perizie di parte non costituiranno un mezzo di prova ma resteranno tuttavia ammissibili come allegazioni delle parti. E si intuisce allora immediatamente quale sia la grande differenza, nelle concrete conseguenze processuali, se si ritiene la perizia di parte una semplice allegazione di fatto oppure un documento che, come tale, in tutti i codici di procedura è considerato un mezzo di prova. Nel primo caso le conclusioni della perizia privata devono essere ancora tutte provate 3, nel secondo caso esse devono essere valutate 4. Il CPC di Argovia aveva cercato di risolvere questo dualismo con la norma processuale più sopra indicata e la relativa giurisprudenza, per la quale la perizia privata ha dapprima la caratteristica di affermazione di parte che il giudice, se la ritiene così fede facente da pensare di comprenderla nella formazione della sua opinione, la considera mezzo di prova. Lo stesso per la norma della procedura civile di San Gallo, per la quale la perizia di parte era dapprima un affermazione di parte e, successivamente, a dipendenza della qualità del referto e del perito, poteva assumere importanza nella valutazione delle prove. 2. LE PERIZIE PRIVATE La perizia di parte è ricompresa nelle perizie private - assieme alla perizia di un arbitratore (art. 189 CPC/CH) e, ora, anche alla testimonianza peritale (art. 175 CPC/CH) -che sono quelle fatte allestire dalla parte o dalle parti senza l intervento del giudice. 2.1 La perizia di un arbitratore La perizia di un arbitratore è conosciuta nella prassi e trova applicazione nell ambito dei contratti di assicurazione dove, per l art. 67 LCA, le parti sono tenute a partecipare alla valutazione del danno e le condizioni generali d assicurazione prevedono, frequentemente, una procedura simile, per determinare il danno risarcibile. La natura giuridica della perizia di un arbitratore è controversa in dottrina: alcuni ritengono sia un istituto di diritto processuale, altri di diritto materiale e il Tribunale federale ha ritenuto che la convenzione, tra le parti, intesa a designare un esperto con l incarico, non di risolvere il litigio, ma di constatare determinate questioni di fatto, è un contratto di diritto materiale. Con l art. 189 CPC/CH la perizia dell arbitratore è diventata un istituto processuale a sé stante che consente alle parti di incaricare un terzo (dotato di conoscenze specialistiche) di accertare in modo vincolante, per le parti stesse, fatti giuridicamente rilevanti. Il giudice investito della causa di merito non dovrà quindi assumere prove a riguardo di questi fatti. 3 art. 8 CC, art. 150 CPC/CH: Oggetto della prova sono i fatti giuridicamente rilevanti, se controversi 4 art. 157 CPC/CH: Il giudice fonda il proprio convincimento apprezzando liberamente le prove 15

15 La validità processuale della perizia dell arbitratore è subordinata all accordo formale tra le parti (forma scritta o in altra forma che consenta la prova per testo) ed è ammessa unicamente nelle controversie di cui le parti possono disporre liberamente. Inoltre vincola il giudice solo se rispetta talune garanzie giuridiche fondamentali: l arbitratore dev essere neutrale e indipendente e la perizia non dev essere manifestamente errata, arbitraria, negligente o profondamente contraria all equità. La sua inesattezza deve essere evidente, ossia deve apparire tale ad ogni persona competente nell ambito di un esame attento. Siccome il giudice non è persona competente, per poterlo convincere che tale perizia è manifestamente errata, sarà necessario l intervento di un esperto di parte, con l allestimento di una perizia di parte, oppure di un testimone-perito (art. 175 CPC/CH). 2.2 La perizia di parte La perizia di parte, ossia quella che è allestita dalla richiesta di una parte e non attraverso il giudice, trascina con sé una moltitudine di difficoltà giuridiche. Ho già accennato alla problematica a sapere se è una semplice allegazione di parte o un mezzo di prova, e nel seguito approfondirò la questione, ma anche la qualifica giuridica del rapporto tra la parte che incarica e l esperto è controversa e di difficile soluzione. Il Tribunale federale 5 ha operato una distinzione: si tratta di un contratto d appalto quando l esattezza del risultato della perizia può essere verificato secondo criteri oggettivi e quindi il perito può garantire un risultato; mentre, invece, si tratta di contratto di mandato nella situazione contraria, ossia nell impossibilità di verifica secondo criteri oggettivi e di conseguente mancanza di garanzia di un risultato. Nel caso di specie ha giudicato che la stima del valore di un immobile non può essere verificata con criteri oggettivi ed ha quindi optato per il mandato. La difficoltà di queste valutazioni, in particolare la complicata distinzione tra criteri oggettivi e soggettivi, ha originato la critica della dottrina. Si è già detto che non esisteva, nella maggior parte dei codici di procedura cantonali, e che non esiste nel CPC/CH, codificazione al proposito della perizia di parte. Ma la perizia di parte, in un mondo complesso (pensiamo alle controversie nell ambito del diritto della costruzione che non si limitano ai difetti della casa unifamiliare ma si estendono a quelli delle trasversali alpine), diventa quasi indispensabile. Gli aspetti tecnici sono sempre più complicati e la comprensione dell insieme di tutte le questioni appare difficoltosa anche per chi ha nozioni tecniche. È così naturale che per preparare convenientemente un processo nel quale si discutono problematiche tecniche si faccia capo, oltre alla normale istruttoria, anche a perizie allestite privatamente. Ma la perizia di parte può rivelarsi necessaria anche durante il processo, in particolare per contrastare una perizia privata prodotta da controparte o per contestare le risultanze di una perizia giudiziaria. 2.3 Il testimone-perito (art. 175 CPC/CH) Questo mezzo di prova introduce una posizione intermedia tra il teste, interrogato solamente sui fatti, e il perito nel senso che il testimone-perito esprime anche una valutazione tecnica su determinati fatti di 5 DTF 127 III

16 causa. E allora si potrà, attraverso questa testimonianza peritale, introdurre nel processo anche la perizia di parte sotto forma di prova, a dispetto dell assunto che le perizie di parte valgono solo quali semplici allegazioni Valutazione della perizia di parte 7 Il principio è quello che la perizia di parte non costituisce un mezzo di prova ma un allegazione difensiva di contenuto tecnico. Questa affermazione la si ritrova, ricorrente, nelle massime delle sentenze, sia federali che cantonali, che sono riportate alla fine di questo contributo. Il Tribunale federale ha sempre, o quasi, indicato che la perizia privata è una mera dichiarazione di parte 8 e concluso 9 che incorre nell arbitrio il giudice del merito che, pur non disponendo delle necessarie conoscenze specifiche, decide di fondare il suo giudizio su un affermazione di parte contestata, senza far capo ad un perito giudiziario indipendente. Qualche volta, però, ha detto che non è arbitrario fondarsi su una perizia privata 10, arrivando a sostenere che non è arbitraria la valutazione anticipata del giudice che, considerando probante una perizia privata, rifiuta, nell ambito della valutazione anticipata delle prove, l assunzione di una perizia giudiziale 11. Ha affermato 12 che non è arbitrario per un tribunale cantonale privilegiare l opinione del perito giudiziario rispetto a quella del medico curante la parte, medico che per motivi di imparzialità e di oggettività non può fungere da esperto in una fattispecie che riguarda un suo paziente. Ha sostenuto ancora 13 che effettivamente il parere prodotto dalla parte a dimostrazione dell entità di un minor valore in materia immobiliare è più una dichiarazione di parte che un elemento di prova, ma, tuttavia, non ritiene arbitrario fondarsi su un tale parere perché lo stesso fa riferimento a fattori oggettivi provenienti da terze persone e quindi che sono estranei alla sola volontà della parte o del suo esperto. In un altra decisione 14 ha ritenuto che non era arbitrario non tener conto di una perizia di parte allestita da un impiegato della compagnia d assicurazione responsabilità civile poiché il rapporto di lavoro limitava indubitabilmente il valore probatorio del referto. Nell ambito della procedura amministrativa, in particolare in materia di richiesta d asilo, è stato affermato che una perizia privata medica ha un valore probatorio ridotto ma essa, secondo il principio del libero apprezzamento delle prove, premessa la competenza professionale dell esperto, può tuttavia avere il medesimo valore probatorio di una perizia giudiziale, a condizione che appaia completa e attendibile 15. Ma, in ogni caso, la perizia di parte sembra avere sempre un ruolo secondario e 6 CPC Comm., Trezzini, art. 175 p cfr. CPC Comm., Trezzini, art. 157 p TF 4P.169/2003 in RSPC 2005, 31; TF 4P.192/2004 e, da ultimo, DTF 132 III 83 9 DTF 132 III TF 5P.1/2004 in Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 90 m TF 5P.217/2004 in RSPC 2005, TF 4P.169/ TF 4P.120/ P.163/2004, causa per incidente stradale 15 decisioni ARK e

17 subordinato a quella giudiziale tanto è vero che il Tribunale federale, richiamandosi all art. 6 della Convenzione europea sui diritti dell uomo in materia di equo processo e di parità delle armi, ha affermato che non vi è violazione di questi principi quando il perito giudiziario ha potuto prendere posizione sulle conclusioni del perito di parte, mentre a quest ultimo non è stato permesso di presentare le sue controsservazioni 16. La giurisprudenza del Tribunale d appello del Canton Ticino ha riconosciuto alle perizie di parte dignità di prova, sottoposta come tutte le prove al libero apprezzamento del giudice 17, anche se qualche volta si è insistito nel ritenerla nient altro che un affermazione di parte 18 con l aggiunta che può essere considerata a fondamento del giudizio quando confortata da altri concordanti mezzi di prova. Nell elenco di fine contributo vengono riportate le massime delle sentenze del Tribunale d appello che si riferiscono alla perizia di parte e, al proposito, si può trovare tutto e il contrario di tutto: si afferma 19 che il valore probatorio di una perizia di parte rimane immutato (ossia di poco conto), anche se confermata dal perito di parte assunto quale teste, mentre, in un altra decisione 20, l audizione testimoniale del perito di parte rappresenta un concordante mezzo di prova che crea una coerente unità probatoria atta a permettere al giudice di fondarsi su quella perizia di parte. Ma ancora il Tribunale federale 21 ammette il rifarsi, da parte del giudice, ad una perizia privata, anche se il suo estensore non è stato sentito come teste e tiene conto però del fatto che la controparte ha potuto esprimersi al riguardo di questa perizia privata. Interessante annotare che Max Kummer, commentando una sentenza del 1961 del Tribunale cantonale di Lucerna che affermava come la sentenza di parte non avesse valore di mezzo di prova, sosteneva che, contrariamente a quella decisione, se una perizia di parte è convincente può sostituire o correggere quella giudiziaria 22. E la perizia di parte, per convincere il giudice, deve emanare da un professionista o da un ente riconosciuto (come ad esempio l EMPA, un istituto di ricerca collegato al settore dei Politecnici federali), con competenze specifiche, oltre che esente da situazioni di ricusa; deve aver potuto essere discussa dalla controparte e deve, evidentemente, essere motivata in modo logico, concludente, essere priva di contraddizioni; deve indicare partitamente le domande sottoposte ed essere conferente con i problemi posti a giudizio 23. Deve quindi rispettare tutti i requisiti di una perizia giudiziaria così come la giurisprudenza vuole affinché possa essere considerata ed apprezzata dal giudice. 3. CONCLUSIONI Ne segue che sarebbe opportuno superare, definitivamente, l imbarazzo, forse più 16 DTF 127 I Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 90 m Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 90 m. 21 e Rep. 1984, II CCA TF 5P.1/ RJB 1962, BüHLER, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung schweizerischer Richterinnen und Richter SWR/Band 1, pag. 83/84 18

18 terminologico che reale, tra il qualificare la perizia privata quale allegazione di parte piuttosto che mezzo di prova e riconoscere alla perizia prodotta in causa da una parte la qualifica di documento di prova a tutti gli effetti. In particolare con una corretta distinzione, a fronte dei diversi scopi per i quali è possibile introdurre nel processo una perizia privata. Bisognerà distinguere tra quella da considerare quale prova - che è quella prodotta in occasione dello scambio degli allegati scritti, nel rispetto dei tempi processuali per allegare fatti e produrre prove e quella da considerare quale allegazione difensiva di parte di contenuto tecnico, proponibile in qualsiasi momento, in particolare per confutare la perizia giudiziaria. Per quest ultimo aspetto la giurisprudenza ha affermato che se il giudice ritiene la perizia giudiziale discutibile su punti essenziali dovrà raccogliere prove complementari, anche una seconda perizia giudiziaria, così da dissipare le sue esitazioni 24. E affinché il giudice possa ritenere la perizia giudiziaria insufficiente o errata, è necessario che qualcuno lo renda attento di questa situazione: non certo le sole obiezioni della parte se non corroborate appunto da una perizia di parte. Questa servirà allora a mettere in discussione la perizia giudiziaria e a far sì che il giudice, convinto della bontà delle argomentazioni del referto privato almeno a titolo di concreto indizio tale da giustificare un approfondimento istruttorio, ordini un altro accertamento peritale oppure, se oltre all indizio vi è nel giudice convinzione nella valutazione privata, tenga conto, nel suo apprezzamento delle risultanze di questa perizia di parte. Tutto questo, proprio per l esistenza del nuovo mezzo di prova della testimonianza peritale, dovrà poter essere considerato dal giudice, nell ambito dell istruttoria, in modo pragmatico, con efficacia sulla scoperta della realtà dei fatti e non solo di quella processuale. GIURISPRUDENZA: PERIZIA DI UN ARBITRATORE a) Principi art. 189 CPC/CH DTF 117 Ia 365; TF 4P.199/2003 DTF 129 III 535: Die Parteien haben im Schenkungsvertrag vom 22. Dezember 1983 vereinbart, dass der Wert der Aktien durch die Kontrollstelle als Schiedsgutachterin zu bestimmen sei, falls sie sich nicht darüber einigen könnten. Damit haben sie sich zum Abschluss eines Schiedsgutachtervertrages verpflichtet für den Fall, dass die Höhe des Kaufpreises für die Aktien streitig bleiben würde. Als Schiedsgutachtervertrag wird eine Verein - barung bezeichnet, mit der ein Dritter beauftragt wird, für die Parteien eines Rechtsver - hältnisses verbindlich bestimmte tatsächliche Feststellungen zu treffen oder bestimmte Rechtsfragen zu beantworten (BGE 117 Ia 365 E. 5 und 6; Urteil C.239/1986 vom 14. November 1986, E. 1, publ. in: SJ 1987 S. 223 f.; STEIN/JONAS/SCHLOSSER, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, 22. Aufl., 24 TF 4P.175/

19 Tübingen 2002, Rz. 21 vor 1025). In der Lehre ist umstritten, ob es sich um ein Rechtsinstitut des materiellen Privatrechts oder des Prozessrechts handelt (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N. 2 zu 258). Nach der Praxis des Bundesgerichts gehört der Schiedsgutachter - vertrag dem materiellen Recht an (BGE 67 II 146 E. 2 S. 148; zit. Urteil vom 14. November 1986, E. 1). Schiedsgutachten werden von den Gerichten nicht frei auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin überprüft. Ein Schiedsgutachten kann vielmehr in Bezug auf seinen Inhalt bloss mit den Einwänden angefochten werden, es sei offensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig, fehlerhaft oder in hohem Grade der Billigkeit widersprechend oder es beruhe auf falscher tatsächlicher Grundlage. Zulässig ist zudem die Berufung auf Willensmängel (BGE 67 II 146 E. 3; 71 II 294 f.; zit. Urteil vom 14. November 1986). b) Valutazione SJ 1987, 223 PERIZIA DI PARTE a) Contratto di diritto privato tra parte e perito DTF 127 III 328: Contratto relativo alla stima di un immobile; responsabilità del perito. Distinzione fra contratto d appalto (art. 363 CO) e mandato (art. 394 CO); applicabilità delle norme sul mandato nel caso concreto (consid. 2). Criteri per determinare se il mandatario ha fatto prova della necessaria diligenza (consid. 3). b) Valutazione DTF 95 II 364: Die Beklagte hat mit der Berufung ein Gutachten eingereicht, das ihr Prof. X., ETH Zürich, am 8. Dezember 1966 erstattet hat. Das Gutachten befasst sich unter anderem mit der Frage, ob das im Schweizer Patent angegebene Verfahren eine patentwürdige Erfindung wiedergebe. Die Beklagte erklärt dieses Gutachten zum Bestandteil der Berufung. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zulässig, doch hat ein solches Gutachten nicht die Bedeutung eines Beweismittels, sondern enthält ausschliesslich Parteivorbringen (BGE 82 II 245, 86 II 196, 89 II 162). TF 4P.192/2004: Elle invoque à cet égard le rapport d expertise de S. SA qu elle a produit dans la procédure.... Dans ces conditions, la cour cantonale n a pas méconnu l art. 9 Cst. en ne tenant pas compte de l expertise commandée par la recourante....il n était pas arbitraire pour autant de préférer la déposition de deux témoins, même employés d une des parties, à une expertise privée, qui est assimilable à une déclaration de l autre partie. TF 4P.169/2003: A l instar de nombreuses lois cantonales, la loi de procédure civile genevoise ne reconnaît pas de force probante particulière aux expertises privées. Celles-ci doivent être considérées comme de simples allégations d une partie (Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n p. 198; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd.,chap. 10, n. 152, p. 285). Lorsqu il s agit d apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considéra- 20

20 tions d ordre médical, le juge doit s en remettre à l opinion des spécialistes en la matière, à moins que celle-ci ne paraisse insoutenable (ATF 125 V 21 consid. 4b et les arrêts cités, p. 27). Dans ce contexte, il n est pas arbitraire pour une cour cantonale de préférer l opinion des experts à celle du médecin traitant, des motifs d objectivité et d impartialité s opposant à ce que le médecin qui entretient avec l expertisée une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert. Il n est donc pas arbitraire de considérer comme plus objective l opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l autorité dans le seul but de renseigner la justice (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175 et les références doctrinales). En considération de la fonction particulière de l expertise judiciaire, celle-ci ne peut en aucun cas être remplacée par des expertises privées (ATF 125 II 591 consid. 7a, p. 602). II CCA Moneda c. Fond. Angelo Castelletti Una perizia allestita per conto terzi da persona che per altra giurisdizione effettua accertamenti ufficiali (in casu perito comunale degli immobili su incarico di un assicurazione per accertare i danni da umidità nell ambito di una locazione) é una perizia di parte. Tuttavia può essere presa in considerazione nell ambito della valutazione dei danni che incombe al Pretore, anche in assenza di una specifica perizia giudiziaria, non fosse altro perché commissionata non dalla parte ma dalla sua compagnia di assicurazione che, se avesse voluto influenzare l esito della perizia, avrebbe postulato per una stima prudente piuttosto che generosa del danno. II CCA Migliavacca c. Faccin II CCA Charrey c. Pagivo SA Una perizia privata prodotta quale documento non ha giuridicamente una portata diversa di un affermazione di parte. Ma se accanto a questo documento di parte vengono ad aggiungersi altri concordanti mezzi di prova, come ad esempio l audizione testimoniale di quel perito - alla quale la controparte ha partecipato attivamente - ci si trova di fronte ad una coerente unità probatoria atta a fondare e giustificare il libero convincimento del giudice nel senso delle conclusioni di quella perizia privata. Ovviamente, la perizia di parte non dev essere espressione di parzialità. II CCA Romeo c. Epar SA In assenza di una perizia giudiziale il giudice può attingere alle perizie di parte valutandole alla luce dell art. 90 CPC anche se la perizia di parte va considerata alla stregua di un allegazione di parte. Non è infatti vietato al giudice di porre alla base della sua decisione gli argomenti ricavati da una o più perizie che, salvo il fatto di non essere state assunte secondo i crismi della procedura civile, non possono aprioristicamente essere inficiate di parzialità e disattese senza un valido e fondato motivo di sospetto. II CCA Zambano c. GefactorSpA Perizie giudiziarie allestite in procedimenti esteri e per le quali non é lecito dubitare della competenza e della indipendenza dei periti, anche se presentate da una parte al processo quali documenti e quindi per principio prova di parte, possono essere tenute in conto nell ambito dell apprezzamento che compete al giudice non potendo questi semplicemente addebitare alla parte, alla quale l onere della prova incombeva, una mancanza di prova per non avere chiesto l assunzione di una perizia nel processo pendente. II CCA Silacci c. Pedrazzi in Rep Il giudice deve esaminare d ufficio il valore probatorio di una perizia di parte. La perizia 21

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