Domenico Galli SOMMARIO

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1 2 II quadro normativo di riferimento Domenico Galli SOMMARIO 1. L evoluzione della disciplina comunitaria e nazionale in tema di appalti pubblici L attuale impostazione della disciplina comunitaria L ambito di applicazione della Dir. CE n. 2004/18 (settori tradizionali) L ambito di applicazione della Dir. CE n. 2004/17 (settori speciali) La disciplina nazionale 00 1

2 2. II quadro normativo di riferimento 1. L evoluzione della disciplina comunitaria e nazionale in tema di appalti pubblici Dir. CEE n. 71/305, Dir. CEE n. 77/62 Prima fase L intervento comunitario nella materia dei contratti pubblici, in una prima fase, è stato piuttosto circoscritto sia sul piano soggettivo che oggettivo: da un lato, furono prese in considerazione le sole amministrazioni pubbliche (Stato ed enti territoriali); dall altro, oggetto della disciplina erano le sole procedure finalizzate alla conclusione dei contratti di appalto di lavori (Dir. CEE n. 71/305) e di forniture (Dir. CEE n. 77/62), di cui, peraltro, veniva fornita una definizione particolarmente circoscritta. La Dir. CEE n. 71/305, ad esempio, faceva rientrare nella definizione di appalto i contratti aventi ad oggetto la mera esecuzione, con conseguente esenzione, dalla sfera di operatività delle norme comunitarie, di fattispecie negoziali ad oggetto più ampio (ad esempio, i contratti aventi ad oggetto progettazione ed es e- cuzione dei lavori). Inoltre, venivano espressamente sottratti alla disciplina comunitaria i contratti di competenza delle pubbliche amministrazioni operanti in determinati settori di attività (acqua, energia e trasporti). La scelta di escludere l applicabilità della direttiva con riguardo a taluni specifici se t- tori di attività si giustificava con la necessità di evitare sperequazioni nell applicazione del diritto comunitario. Le attività escluse dall ambito di applicazione della disciplina generale erano svolte, all interno degli Stati membri, con modalità organizzative diverse: in taluni Paesi, da pubbliche amministrazioni; in altri, da soggetti organizzati anche in forma privatistica. La direttiva, pertanto, avrebbe trovato applicazione so l- tanto nei primi e non nei secondi. Allo scopo di prevenire asimmetrie nell applicazione del diritto comunitario tra i diversi Stati membri, si pr e- ferì, in una prima fase, esonerare detti settori dalla sfera di operatività della direttiva, con riserva di dettare una disciplina ad hoc in un momento successivo (v. cap. 3, parte speciale). Soltanto a partire dagli anni 90, fu dettata una disciplina anche per gli appalti di servizi delle Pubbliche amministrazioni (Dir. CEE n. 92/50) e una disciplina ad hoc sui settori, in un primo tempo, esclusi dall ambito di applicazione della disciplina (Dir. CEE n. 531/90). Tale disciplina era applicabile non solo a Pubbliche amministrazioni, ma anche ad imprese pubbliche e soggetti privati (c.d. d i- rettiva sui settori speciali o ex esclusi). Alle c.d. direttive sostanziali, relative alle procedure di affidamento, si sono poi affiancate anche le direttive sui c.d. mezzi di ricorso, per consentire a coloro la cui sfera giuridica fosse stata lesa da violazioni del diritto comunitario di disporre di adeguati strumenti di tutela (Dir. CEE n. 89/665; Dir. CEE n. 92/13). 2 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

3 1. L evoluzione della disciplina comunitar 71/305, Dir. CEE n. 77/62 Seconda fase Per quanto le direttive succedutesi nel corso degli anni abbiano continuato a disciplinare la sola fase di scelta del contraente relat i- vamente ad affidamenti di importo superiore a soglie predefinite, l intervento comunitario ha assunto connotati di progressiva invasività. È stato ampliato l ambito soggettivo di applicazione (non più limitato alle sole amministrazioni in senso stretto; ma, a talune condizioni, esteso anche a soggetti privati); così come ne è stato ampliato anche l ambito oggettivo (nel quale rientrano anche fattispecie negoziali, in una prima fase, escluse: ad esempio, le concessioni di lavori pubblici e con la direttiva UE n. 23/2014, anche le concessioni di servizi). Si è modificata anche la tecnica normativa: superata, infatti, una prima fase in cui le direttive miravano ad introdurre principi comuni allo scopo di armonizzare ordinamenti nazionali caratterizzati da un elevato livello di disomogeneità, le prescrizioni comunitarie, per quanto contenute in direttive, sono risultate sempre più dettagliate. Inoltre, con il passare degli anni, il diritto comunitario ha assunto crescente rilievo, estendendosi anche a fattispecie ed istituti non direttamente disciplinati dalle direttive medesime, ma assoggettati, comunque, al rispetto dei principi del Trattato (è il caso, ad esempio, di appalti di importo inferiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria; ovvero di quelli esclusi dall ambito di applicazione delle direttive). Questo principio, affermato dalla Commissione europea (v., da ultimo, 06 Comunicazione Commissione Europea, , n. 2006/C 179/02) e dalla giurisprudenza (v., ad es., Corte di Giustizia, , causa C-324/99), è oggi contenuto nelle stesse direttive (v. considerando n. 2 alla Dir. CE n. 18/04). Cosicché l influenza del diritto comunitario nel settore dei contratti pubblici non è limitata alle sole direttive; ma è estesa anche ai principi fondamentali del Trattato. Fase esecutiva Svincolata dalla disciplina dell Unione europea è, invece, la fase di esecuzione del contratto su cui il legislatore europeo non è intervenuto (se non in minima parte), in quanto, a lungo, ritenuta non immediatamente connessa agli obiettivi di apertura alla concorrenza del mercato. Non a caso, il solo riferimento alla fase di esecuzione del contratto si concentra su limitate indicazioni in tema di subappalto, da sempre valutato con favore quale strumento di sviluppo per piccole e medie imprese. Questa impostazione ha subito un attenuazione con le direttive di ultima generazione (nn. 23, 24 e 25 del 2014), nelle quali sono più dettagliatamente disciplinati alcuni aspetti relativi alla fase esecutiva, s u- scettibili di incidere sul corretto sviluppo delle dinamiche concorrenziali (ad esempio, sono definiti limiti e condizioni di ammissibilità delle vari a- zioni in corso d opera). Non è dubbio, infatti, che, ad esempio, una regolamentazione nazionale che circoscriva eccessivamente il ricorso al s u- bappalto o l assenza di vincoli alla possibilità di introdurre variazioni all oggetto del contratto successivamente all aggiudicazione possano limitare la partecipazione alle gare dei concorrenti (la prima) o costituire strumento di alterazione dei relativi esiti (la seconda). 3 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

4 2. II quadro normativo di riferimento 2. L attuale impostazione della disciplina comunitaria La disciplina comunitaria mantiene oggi l impostazione originaria, caratterizzata dalla bipartizione tra disciplina sostanziale in tema di proced u- re di scelta generale e disciplina processuale. Disciplina sostanziale La prima è composta da due provvedimenti: la Dir , n. 18 (detta anche sui settori tradizionali), contenente la disciplina in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi e nella quale, per ragioni di chiarezza è confluita la disciplina anteriormente contenuta in tre distinte direttive; la Dir. CE , n. 17 (detta anche sui settori speciali) in tema di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (v. cap. 3 parte, speciale). Queste direttive sono destinate ad essere sostituite dalle direttive del 26 febbraio 2014: - n. 2014/23 sull aggiudicazione dei contratti di concessione ; - n. 2014/24 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva n. 2004/18/CE ; - n. 2014/25 sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva n. 2004/17/CE. Disciplina processuale La disciplina c.d. processuale - diretta a garantire idonei mezzi di tutela avverso violazioni del diritto comunitaria - è contenuta nella Dir. CEE , n. 665 in tema di procedure di ricorso relativamente agli affidamenti disciplinati dalla direttiva sui settori trad i- zionali; e nella Dir. CEE , n. 13 in tema di violazione delle norme in tema di procedure di affidamento disciplinate dai settori speciali, ambedue modificate in modo significativo dalla Dir. CE n. 2007/66. Settori della difesa e sicurezza Il quadro è completato dalla Dir. CE n. 2009/81 relativa agli appalti pubblici dei settori della difesa e della sicurezza, con cui, per la prima volta, sono state dettate regole comuni per gli approvvigionamenti, in precedenza sottratti all applicazione di regole comunitarie. Essa contiene anche norme relative alle procedure di ricorso che, quanto meno negli elementi essenziali, non differiscono dalle direttive in materia. Ambito di applicazione Elemento comune alle direttive è la loro applicazione solo a contratti il cui importo sia pari o superiore a soglie predefinite oggetto di aggiornamento a cadenza biennale. Per il biennio , le soglie sono state fissate dal Regolamento UE n. 1336/2013 (pubblicato sulla GUCE L 335/ ). SCHEMA RIEPILOGATIVO SOGLIE DI APPLICAZIONE DELLE DIRETTIVE 4 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

5 2. L attuale impostazione della disciplina comunitaria SETTORI ORDINARI (DIR. CE N. 2004/18) - appalti e concessioni di lavori: euro; - appalti di forniture e servizi: a) euro per gli appalti di forniture affidati da amministrazioni centrali dello Stato; b) euro. SETTORI SPECIALI (DIR. CE N. 2004/17) - appalti di lavori: di euro; - appalti di forniture e servizi euro L ambito di applicazione della Dir. CE n. 2004/18 (settori tradizionali) La direttiva trova applicazione agli appalti e concessioni di lavori (v. sez. I, cap. 3), agli appalti di forniture (v. sez. I, cap. 3) e servizi (v. sez. I, cap. 3) affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici (art. 1, par. 9): - Stato; - enti pubblici territoriali; - organismi di diritto pubblico; - associazioni costituite da uno o più enti pubblici territoriali e/o da uno o più organismi di diritto pubblico. Si applica anche: a) ad alcune tipologie di lavori espressamente individuate, affidate da soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici, ma da queste u l- time sovvenzionate in misura non inferiore al 50% del costo dell intervento; b) ad appalti di servizi - anch essi affidati da soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici, e da queste ultime sovvenzionati in misura superiore al 50% - connessi ad un appalto di lavori rientrante nell ambito di applicazione della direttiva. SCHEMA RIEPILOGATIVO LAVORI SOVVENZIONATI (ART. 8 DIR. CE N. 2004/18 E ALL. I) A) LAVORI DI GENIO CIVILE: a) demolizione di edifici, sistemazione del terreno, sterri; b) trivellazioni e perforazi o- ni; c) costruzione completa o parziale di edifici, genio civile; d) lavori generali di costruzione di edifici e lavori di ingegneria civile; e) posa in opera di coperture di costr u- zione di ossature di edifici; f) costruzione di autostrade, strade, campi di aviazi one e impianti sportivi; g) costruzioni di opere idrauliche; h) altri lavori speciali di costruzione; i) installazione dei servizi in un fabbricato; l) installazione di impianti elettrici; m) lavori di isolamento; n) installazione di impianti idraulico-sanitari; o) altri lavori di installazione; p) lavori di rifinitura o completamento degli edifici; q) intonacatura; r) posa in opera di infissi in legno o in metallo; s) rivestimenti di pavimenti e di muri; t) tinte g- giatura e posa in opere di vetrate; u) altri lavori di completamento degli edifici; v) noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione, con manovrat o- 5 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

6 2. II quadro normativo di riferimento re; z) noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione, con manovratore. B) LAVORI DI EDILIZIA RELATIVI A: - ospedali; - impianti sportivi; - impianti ricreativi e per il tempo libero; - edifici scolastici e universitari; - edifici destinati a scopi amministrativi. ESEMPIO Un lavoro avente ad oggetto la realizzazione di una residenza sanitaria assistenziale da parte di un soggetto privato che benefici di un finanziamento pubblico superiore al 50% rientra nell ambito di applicazione della Dir. CEE n. 2004/18, a condizione che il finanziamento sia diretto e specifico. Ipotesi escluse Sono previste alcune ipotesi di esclusione totale o parziale dall ambito di applicazione della direttiva. Ad esempio, sono esclusi gli appalti affidati da soggetti operanti nell ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali; così come gli appalti dichiarati segreti o che esigono particolari misure di sicurezza; inoltre, vi sono alcune tipologie di servizi (indicati all all. II-B alla direttiva) alle quali trovano applicazione soltanto alcune limitate disposizioni in tema di specifiche tecniche e post-informazione (v. sez. I, cap. 4) L ambito di applicazione della Dir. CE n. 2004/17 (settori speciali) La Dir. n. 2004/17 ha un ambito di applicazione per certi versi più ampio e per altri più ridotto rispetto alla disciplina sui settori tradizionali. Sotto il profilo soggettivo, si applica, infatti, non solo alle autorità pubbliche (nozione coincidente con quella di amministrazioni aggiudicatrici della Dir. n. 2004/18); ma anche ad imprese pubbliche e a soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali ed esclusivi (v sez. I, cap. 3) operanti nei settori dell acqua, dei trasporti, dell energia e dei servizi postali. Sul piano oggettivo, la direttiva prende in considerazione gli appalti di lavori, forniture e servizi necessari per lo svolgimento di attività in uno o più settori (artt. 3-9, Capo II, Sezione II). L applicazione della disciplina sui settori speciali, secondo l impostazione della direttiva, è, dunque, s u- bordinata alla necessaria funzionalizzazione dell appalto allo svolgime n- to di attività in uno o più settori considerati dalla direttiva; non è così, invece, per l affidamento di appalti destinati allo svolgimento di attività in settori diversi e, dunque, ritenuti estranei rispetto alle finalità istituzionali dei soggetti aggiudicatori. Per questi è applicabile la disciplina generale sui settori tradizionali, sempreché, in virtù delle rispettive caratteristiche, il committente rientri nel più ridotto ambito di applicazione della disciplina sui settori tradizionali (rientri, in altri termini, nella nozione di amministrazione aggiudicatrice). Per quanto attiene agli appalti di servizi, analogamente alla direttiva n. 18, per i servizi indicati all all. II 6 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

7 3. La disciplina nazionale B alla direttiva trovano applicazione solo le norme in tema di specifiche tecniche e post-informazione. FOCUS Le nuove direttive L impostazione sopra descritta è in parte ridefinita ad opera delle nuove direttive. La direttiva UE n. 23/14 è dedicata alle concessioni di lavori pubblici e di servizi. Mentre le prime erano state oggetto di regolamentazione, le seconde erano sempre state esonerate dall ambito di applicazione. Le direttive nn. 24 e 25 ripropongono, invece, la distinzione tra settori speciali e sett o- ri ordinari, secondo l impostazione tradizionale. Viene meno la contrapposizione tra appalti di servizi sottoposti alla totalità delle disposizioni contenute nelle direttive e appalti di servizi assoggettati alle sole norme in tema di specifiche tecniche e post - informazione. 3. La disciplina nazionale Disciplina anteriore al recepimento delle direttive Anteriormente al recepimento delle Dir. n. 17 e 18 del 2004, il quadro normativo nazionale era costituito da una pluralità di provvedimenti. La materia dei lavori era essenzialmente contenuta nella Legge , n. 109 e s.m., nel d.p.r , n. 554, che della prima costituiva il Regolamento generale di attuazione; nel D.P.R , n. 34 (qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici) e nel D.M , n. 145 (capitolato generale per gli appalti di lavori). Servizi e forniture soprasoglia erano disciplinati rispe t- tivamente dal D.Lgs , n. 157 e dal D.Lgs , n Mancava invece una disciplina specifica per i servizi sottosoglia per i quali era applicabile la disciplina in tema di contabilità di Stato (per i soggetti rientranti nel relativo ambito di applicazione), mentre l affidamento delle forniture era disciplinato dal d.p.r , n La disciplina in tema di settori speciali (lavori, forniture e servizi soprasoglia) era contenuta nel D.Lgs , n Non erano regolati gli affidamenti sottosoglia. Vi era, poi, una serie di provvedimenti che disciplinavano la realizzazi o- ne delle grandi infrastrutture (Legge , n. 443; D.Lgs , n. 190); dei lavori nell ambito dei beni culturali e i contratti nel settore della difesa. Codice dei contratti e Regolamento Il recepimento delle Dir. CE n. 17 e n. 18 del 2004 ha costituito occasione per una risistemazione dell intero assetto che risulta, oggi, essenzialmente costituito dal Codice dei contratti (D.Lgs , n. 163) e dal relativo Regolamento di attuazione ed esecuzione (approvato con D.P.R , n. 207). Il primo provvedimento ha una portata che trascende il mero recepime n- to delle direttive comunitarie prendendo in considerazione anche ambiti ulteriori rispetto a quelli regolati dalle prime: con l ambizione di contene- 7 IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

8 2. II quadro normativo di riferimento re in un unico testo l intera disciplina in tema di contratti pubblici, infa t- ti, detta principi generali comuni a tutti gli affidamenti così come conti e- ne regole minime anche per i contratti in tutto o in parte esclusi dal relativo ambito di applicazione (parte I); disciplina lavori forniture e servizi nei settori ordinari di qualsiasi importo, i lavori relativi ai beni culturali e a infrastrutture strategiche ed impianti produttivi, dettando specifiche disposizioni anche in tema di esecuzione dei contratti (parte II); sono presi in considerazione gli appalti nei c.d. settori speciali (parte III) ed è regolata anche la fase di gestione del contenzioso relativa alla esecuzione dei contratti (parte IV). La disciplina del Codice è, poi, completata dal Regolamento di esecuzione e di attuazione, nel quale - opportunamente modificate - sono confluite le disposizioni in precedenza contenute nel d.p.r. n. 554/1999, nel d.p.r. n. 34/2000 e nel D.M. n. 145/2000. Non mancano tuttavia disposizioni che, pur incidendo talora in termini rilevanti, sulla disciplina in tema di contratti, hanno, una collocazione e c- centrica rispetto al Codice: sono, ad esempio, disciplinati da provved i- menti ad hoc, la materia del contenzioso relativo alle fasi di affidamento, oggi contenuto nel Codice del processo amministrativo, l affidamento e l esecuzione dei contratti nel settore della difesa, disciplinati dal D.lgs , n. 208 (disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della dirett i- va CE n. 2009/81), e dal d.p.r , n. 236 (regolamento recante disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, se r- vizi e fonditure, a norma dell art. 196, D.lgs , n. 163); così come, in specie negli ultimi anni, anche con il frequente ricorso alla decretazione d urgenza, sono state spesso adottate disposizioni che, ancorché non riconducibili al Codice, incidono anche in modo significativo sulla disciplina di settore. FOCUS Il d.d.l. delega, approvato dal Consiglio dei Ministri del per l attuazione del nuovo pacchetto di direttive prevede che il Governo sia tenuto a redigere il Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche. Nell adozione di questo provvedimento, che comporterà l abrogazione dell attuale Codice, il Governo dovrà attenersi ai seguenti criteri: - divieto di introduzione e mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli m i- nimi richiesti dalle direttive comunitarie; - razionalizzazione del quadro normativo in materia di appalti e concessioni pubbl i- che; - semplificazione ed armonizzazione delle disposizioni in materia di affidamento degli appalti e delle concessioni, attraverso anche la promozione di soluzioni innovative in materia di insediamenti nazionali produttivi strategici ed in materia di rispetto dei vi n- coli idrogeologici; - trasparenza e pubblicità delle procedure di gara; - riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti e semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti; - riduzione delle stazioni appaltanti e razionalizzazione delle loro attività; - razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato; 8 Appalti pubblici IPSOA Wolters Kluwer Italia srl

9 - revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità e trasparenza; - razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto; - miglioramento delle condizioni di accesso al mercato per le piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costruzione; - previsione di una disciplina organica della materia delle concessioni pubbliche e i n- dividuazione, in tema di procedure di affidamento, di modalità volte a garantire i livelli minimi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento richiesti dalla normativa europea; - definizione di un quadro regolatorio volto a rendere trasparente la partecipazione dei portatori qualificati di interessi nell ambito dei processi decisionali finalizzati all aggiudicazione di appalti e concessioni pubbliche. SCHEMA RIEPILOGATIVO Tabella di sintesi dei principali provvedimenti in tema di contratti pubblici Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010) Controversie relative alla fase di affidamento dei contratti (art. 120 ss.) Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Dir. n. 2004/17/CE e 2004/18/CE (D.Lgs. n. 163/2006) Regolamento di esecuzione e di attuazione (D.Lgs. n. 207/2010) Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori servizi e forniture nei settori relativi alla difesa e sicurezza in attuazione della Dir. n. 2009/81/CE (D.Lgs. n. 208/2011) Regolamento relativo alle attività del Ministero della Difesa in materia di lavori, forniture e servizi (d.p.r. n. 236/2012). APPROFONDIMENTI Benacchio G.A.-Cozzio M. (a cura di), Gli appalti pubblici tra regole europee e nazionali, Milano, Franchini C. (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Padova, Franchini C. (a cura di), I contratti con la Pubblica Amministrazione, Padova, Garofoli R.-Sandulli M.A. (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, Fiorentino L.-Lacava C. (a cura di), Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, Milano, IPSOA Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici