AVV. EUGENIO VASSALLO

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1 AVV. EUGENIO VASSALLO Possiamo cominciare, buongiorno, buon pomeriggio a tutti, grazie ai relatori, al collega Salvatore Scuto di Milano, membro della Giunta Nazionale delle Camere Penali, al professor Orsoni, che tutti noi conosciamo, al collega Avvocato Grasso, nonché a Marino De Franceschi, che si occuperà della relazione della Commissione della Camera Penale sul tema. E un tema non di poco rilievo, è un tema che ci darà degli impegni notevoli, ma che indubbiamente comporta anche delle responsabilità che è bene che si conoscano abbastanza approfonditamente. Vogliamo cominciare velocemente, anche perché il collega Scuto poi deve partire. Quindi io darei la parola subito al direttore del corso, l Avvocato Daniele Grasso, che introdurrà un attimino il tema e poi successivamente avremo la relazione di Marino De Franceschi a cui seguirà quella di Salvatore Scuto e poi del professor Orsoni. Poi inizieremo casomai il dibattito. Cominciamo Daniele, a te la parola. AVV. DANIELE GRASSO Come avrete modo di constatare nel pomeriggio la Commissione di Procedura Penale, che è organizzata dall Avvocato Marino De Franceschi e che è composta da Cleo Vianello, dall Avvocato Alessandra Collenea, dall Avvocato Graziano Stocco e dall Avvocato Alessandro Lison, si è occupata di un argomento particolarmente importante, sicuramente molto attuale e, ve ne renderete conto, assolutamente impegnativo, al di là di quella che è stata l impressione che si è avuta del contenuto di quel famoso Decreto Legislativo del 30 giugno 2003, il numero 196, che ha introdotto la materia regolamentare della protezione dei dati personali. L ambito dell intervento della Commissione di Studio è particolarmente ampio, le problematiche, come potrete constatare, sono molteplici, le proposte che la Commissione darà sul piano interpretativo secondo me saranno particolarmente apprezzabili, c è una gravissima difficoltà di fondo: il fatto che sostanzialmente si sia dovuto affrontare un argomento di assoluta originalità, che è stato poco trattato dalla dottrina finora, sicuramente non affrontato sul piano dell esperienza anche della giurisprudenza e che quindi dovrà essere materia anche in futuro di nuovo confronto su tutta la serie di problemi che, vedrete, dovremo riaffrontare. Passo la parola all Avvocato De Franceschi, al quale rivolgo un ringraziamento. Vedrete nel contenuto della relazione che verrà fatta dalla Commissione quanto sia stato impegnativo il lavoro che è stato predisposto e che verrà pubblicato sul sito internet della Camera Penale, come sono stati pubblicati gli altri interventi delle Commissioni e dei relatori dei pomeriggi di studio precedenti. 1

2 AVV. MARINO DE FRANCESCHI Buon pomeriggio a tutti. Il tema di questo incontro: investigazioni difensive e tutela della privacy, chiaramente, alla luce di questa nuova normativa introdotta col Decreto Legislativo 196/2003. Voi sapete che l entrata in vigore di questo Decreto Legislativo ha portato tutte le categorie interessate ad attrezzarsi per misurarsi con la nuova disciplina; la Camera Penale veneziana ha subito rivolto la propria attenzione ai rapporti tra investigazioni difensive e privacy, poiché le investigazioni difensive costituiscono oramai un modo di intervenire quotidiano del difensore, anche e soprattutto dopo che le investigazioni hanno trovato una puntuale disciplina nella Legge 397/2000. Il Codice della privacy evoca ripetutamente in varie disposizioni le investigazioni difensive e dedica alle investigazioni difensive una disciplina derogatoria rispetto a quelle che sono le regole ordinarie ed è questo il tratto che balza subito agli occhi e che in verità non rappresenta una novità, poiché voi sapete che già la Legge 675/1996 prevedeva tutta una serie di deroghe proprio con riferimento alle investigazioni difensive, quindi si potrebbe pensare che i rapporti tra investigazioni difensive e privacy non siano mutati più di tanto: deroga prima e deroga oggi. Solo che tra la legge del 1996 e l oggi è intervenuta una riforma epocale delle investigazioni difensive, che non sono più, a partire dal 2000, confinate nelle disposizioni di attuazione e disciplinate con una norma estremamente povera di contenuti, quale era l Art. 38 delle Disposizioni di Attuazione, ma ad una disciplina assolutamente organica nelle disposizioni di cui agli artt. 327 bis e 391 bis e seguenti del Codice di Procedura Penale, quindi se prima era difficile stabilire il come, il quando, il perché e il chi delle investigazioni difensive, oggi agevolmente abbiamo una attività disciplinata con forme tipiche, abbiamo dei soggetti ben delineati, abbiamo un momento di inizio dell investigazione difensiva e abbiamo una utilizzazione precisa dei risultati delle investigazioni. E questo significa in primo luogo che l Avvocato che opera in sede di investigazione intanto potrà invocare la disciplina derogatoria che, vedremo, esiste in tutta una serie di previsioni contenute nel Codice della privacy solo in quanto egli operi con le investigazioni difensive, quindi è necessario che ai sensi dell Art. 327 bis abbia ricevuto un incarico scritto o, se si tratta di indagine preventiva, è necessario che abbia ricevuto un mandato con sottoscrizione autenticata. Senza questo incarico, qualificato nell ipotesi di indagine preventiva, non si può parlare di investigazione difensiva e quindi opera la disciplina ordinaria dettata dal Codice della privacy. E necessario poi che venga posta in essere una delle attività tipizzate dal Codice di Procedura Penale, è necessario che il difensore operi per le finalità tipiche delle investigazioni difensive, che sono la raccolta di dati probatori a tutela del proprio assistito, che verranno utilizzati in un procedimento in essere o in un procedimento in divenire. Questa è una premessa irrinunciabile per comprendere appieno la disciplina contenuta nel Decreto Legislativo 196/2003; disciplina che non è stata oggetto di una analisi a tutto campo o, meglio, è stata oggetto di una analisi a tutto campo, ma la attenzione della Commissione si è concentrata in alcuni aspetti fondamentali che si ritiene siano di particolare interesse per tutti noi. Gli 2

3 adempimenti che gravano sul difensore che opera in sede di indagini difensive; i diritti che sono riconoscibili in capo a coloro i quali sono titolari dei dati che vengono trattati dal difensore. Poi c è un problema di interesse, che è quello riguardante l accesso ai documenti amministrativi e quindi il coordinamento delle disposizioni introdotte dal Codice della privacy con quella che era la normativa previgente sul punto. Quindi adempimenti significa due cose: informativa e consenso. Informativa e consenso sono dei presupposti per operare un corretto e lecito e valido trattamento dei dati personali. Informativa e consenso subiscono una disciplina particolare laddove ci si trovi in presenza di investigazioni difensive. E opportuno richiamare un po la disciplina generale innanzitutto in punto di informativa. Voi sapete che l informativa è una dichiarazione con la quale vengono fornite tutta una serie di notizie riguardanti il trattamento dei dati personali, quindi modalità, finalità, persone preposte al trattamento e così via enumerando. L informativa tende a soddisfare una esigenza di trasparenza ed è finalizzata a consentire un controllo sul trattamento. Sul piano strutturale l informativa è identica a quella già prevista dalla legge 675/96, anche se ulteriori problemi si pongono sempre con la tipologia di investigazione difensiva che ha il carattere di novità. Poiché senz altro c è stata quasi una riproduzione della vecchia norma contenuta nella legge 675 che riguardava l informativa nella disposizione di cui all Art. 13, però ci sono alcuni aspetti che suggeriscono tutta una serie di riflessioni. L Art. 13 disciplina l informativa, la disciplina generale prevede alcuni adempimenti irrinunciabili, che sono l informativa alla persona presso la quale vengono acquisiti i dati personali o all interessato un informativa che deve avere un determinato contenuto, cioè deve fornire una serie di notizie che consentano agevolmente di effettuare un controllo, quindi modalità, finalità, titolarità, personalità e quant altro, informativa che deve essere data in forma orale o scritta. L informativa deve essere data sempre in via generale; qualsiasi tipo di trattamento venga posto in essere, anche il più elementare, che è costituito dalla raccolta dei dati e deve essere quanto mai completa in linea generale. Per quanto riguarda i soggetti sempre in linea generale il Codice della privacy all Art. 13 prevede che l informativa deve essere data alla persona presso la quale vengono attinti i dati o all interessato. In realtà questa disposizione pone subito un problema, perché sembrerebbe, nell usare alternativamente questi due destinatari, che colui il quale proceda al trattamento dei dati si liberi dell obbligo di informare anche se l interessato, che è la persona alla quale i dati si riferiscono, in realtà non è in grado di conoscere dell esistenza dei dati. Questa prima impressione viene fugata immediatamente se si collega il primo comma dell Art. 13 con il quarto comma, il quarto comma che prevede che qualora vi sia una scissione tra persona dalla quale i dati vengono attinti ed interessato, quest ultimo deve essere comunque informato una volta che colui il quale opera il trattamento dia luogo alla registrazione dei dati o dia luogo alla prima comunicazione se dati siano oggetto di comunicazione. Quindi dal 3

4 combinato disposto dei commi primo e quarto dell Art. 13 si ricava che in realtà le informative sono una sola qualora vi sia una sovrapposizione tra persona interessata e per interessato mi riferisco alle qualificazioni di cui all Art. 4 della Legge sulla privacy, l interessato è la persona a cui i dati trattati si riferiscono. Qualora vi sia una sovrapposizione l obbligo di informativa si esaurisce con un unica informativa, cioè viene adempiuto con un unica informativa. Ove invece vi sia una scissione è necessario una prima informativa alla persona presso la quale i dati vengono attinti e una seconda informativa successiva all interessato. Questa disciplina peraltro viene derogata laddove i dati siano trattati in sede di investigazioni difensive o, per utilizzare la terminologia della norma, nell ipotesi in cui i dati vengono trattati al fine di investigazioni difensive oppure al fine di fare valere o difendere un diritto in giudizio, sempre che i dati siano trattati per il tempo necessario al soddisfacimento di queste finalità. Ciò significa che, ove siamo in presenza di investigazioni difensive, opera una deroga, che è espressamente prevista dal comma 5 dell Art. 13, deroga che peraltro riguarda soltanto la seconda delle informative di cui sopra si è cennato. Dal combinato disposto dei commi 1, 4 e 5 dell Art. 13 si ricava cioè che in linea generale le informative sono due, ove vi sia una scissione tra interessato e persona presso la quale vengono attinti i dati, ma qualora si tratta di investigazioni difensive l informativa dovuta resta una, soltanto quella che deve essere fornita una persona presso la quale vengono attinti. Per dare un esempio concreto, che forse rende di più: si pensi all ipotesi che si proceda ad assumere ad informazioni ex Art. 391 bis un soggetto che verrà ad essere testimone in un procedimento e si pensi che questo soggetto effettui delle dichiarazioni che riguardano una terza persona; esempio: Tizio che sarà testimone in un procedimento che riguarda il nostro assistito Caio, viene a riferire delle notizie su una circostanza che riguarda il coimputato di reato connesso Sempronio. Per esempio: si ha un procedimento per omicidio in cui il nostro assistito è imputato per omicidio, ebbene il teste ci dice che Sempronio è stato lui ad esplodere i colpi che hanno attinto la persona poi deceduta a seguito dell omicidio. In questo caso il teste ci riferisce un dato che riguarda un terzo interessato, perché Sempronio è la persona cui si riferisce il dato che viene attinto in sede di investigazioni. Secondo la disciplina generale noi dovremmo avvertire con la seconda delle informative l interessato, ma, laddove operiamo in investigazioni difensive, questa informativa non è necessaria, per una ragione ovvia, per una ratio estremamente chiara, quella di impedire che l informazione venga a pregiudicare irreversibilmente le investigazioni difensive, quindi il legislatore, facendo un bilanciamento di interessi, ha ritenuto prevalente l interesse tutelato dal difensore che opera con le investigazioni difensive e quindi non ha ritenuto necessario imporre una ulteriore informativa. Un problema che sussiste, ulteriore rispetto all informativa, riguarda le eventuali sanzioni processuali che possono essere ricollegate all assenza di informativa. Voi sapete che l Art. 391 bis impone tutta una serie di avvisi prima di procedere alla assunzione di informazioni. Però la Legge sulla Privacy ci dice che debbono essere fornite alcune informazioni alla persona presso la quale vengono attinti i dati, 4

5 informativa che abbiamo visto è sempre necessaria, è ineludibile ed è imprescindibile. Allora ci si chiede: laddove si diano gli avvisi previsti dal Codice di Procedura Penale, ma non si diano le informazioni che sono imposte dalla Legge sulla Privacy, i risultati investigativi, cioè la testimonianza, è utilizzabile o non è utilizzabile? Possiamo evocare la sanzione di inutilizzabilità per violazione delle disposizioni previste e contenute nel Codice della Privacy? Si potrebbe pensare che il problema è facilmente liquidabile dicendo che le disposizioni del Codice della Privacy non sono disposizioni processuali e quindi la loro infrazione non comporta inutilizzabilità. Questo peraltro è un argomento che la Commissione ritiene assolutamente insufficiente, anche perché la giurisprudenza più volte è intervenuta sul punto e ha riconosciuta la possibilità di applicare la sanzione dell inutilizzabilità in ipotesi in cui vengano violate norme a tutela dei diritti soggettivi perfetti. La stessa Suprema Corte e a Sezioni Unite in una occasione ha statuito che, nell ipotesi in cui vengano violate norme a tutela di beni costituzionali, quella violazione può provocare inutilizzabilità e noi abbiamo delle norme che sicuramente - quelle contenute nel Codice della Privacy - tutelano beni costituzionali. Se voi leggete l Art. 2 del Decreto Legislativo del 2003, vedete che la finalità del Codice della Privacy è proprio tutelare beni e diritti fondamentali così li chiama l Art. 2 e tra questi la riservatezza, la dignità e quant altro. Quindi in astratto c è la possibilità che la violazione delle norme del Codice della Privacy possa riverberarsi sul piano processuale e possa consentire una applicazione della sanzione di inutilizzabilità. Peraltro ci sono degli argomenti a contrario, che la Commissione sposa. Un primo argomento è questo: gli Artt. 391 bis e seguenti disciplinano puntualmente, con forme tipiche, un particolare tipo di trattamento consistente nella raccolta dei dati e quindi costituisce una disciplina speciale rispetto alla disciplina generale contenuta nel Codice della Privacy e quindi resiste, secondo i noti principi, alla disciplina successiva. C è poi un altro argomento che milita a contrastare coloro i quali volessero ricollegare l inutilizzabilità per mancata informativa secondo le norme del Decreto Legislativo. Se noi assumiamo ad informazioni un soggetto diverso dall interessato abbiamo visto che non abbiamo l obbligo di avvertire l interessato; nell esempio di prima non dobbiamo avvertire l imputato di reato connesso. Quindi l imputato di reato connesso non si troverà mai nella possibilità di esercitare i suoi diritti di interessato, che poi vediamo quali sono, quindi non verrà mai pregiudicato il diritto dell interessato laddove venga effettuata una informativa incompleta in sede di indagini. Se poi vi è coincidenza tra interessato e persona presso la quale i dati vengono raccolti, è chiaro che difficilmente verrà pregiudicato il diritto dell interessato, quel diritto che viene ad essere tutelato dalla disciplina sulla privacy e mediatamente viene a tutelare beni di rilevanza costituzionale, non sarà vulnerato alcun diritto, poiché è chiaro che colui il quale viene assunto ad informazioni dal difensore identifica agevolmente il titolare del trattamento dei dati, che non può essere che il difensore medesimo. Quindi per questo in Commissione abbiamo 5

6 ritenuto che non ci sia questa possibilità di applicare la sanzione di inutilizzabilità anche per violazione del Codice della Privacy. Si tenga presente che comunque la deroga opera solo qualora i dati vengano utilizzati ai fini di investigazioni difensive e soltanto per il tempo necessario a perseguire tale finalità per trattarli. Questa dizione è utilizzata anche con riguardo alle norme sul consenso, quindi, per evitare duplicazioni veniamo ad affrontare anche l altro degli adempimenti che sono richiesti dalla legge prima di procedere al trattamento dei dati, secondo la disciplina generale, che contempla non soltanto l informativa, ma anche il consenso. Il consenso costituisce un presupposto per il trattamento, consenso che deve essere espresso, che deve precedere il trattamento, consenso che deve essere scritto, anche se la struttura ha una diversa valenza a seconda che si tratti o meno di dati sensibili. Voi sapete che l Art. 4 dà una definizione dei vari dati: i dati sensibili sono quelli più importanti che attengono all individuo, quindi opinioni politiche, inclinazione religiosa e quant altro, per questi dati è necessaria la forma scritta ab substantiam del consenso, mentre invece per gli altri dati la forma scritta è richiesta soltanto ad probationem. Peraltro, con riferimento alle investigazioni difensive, ancora una volta abbiamo una deroga. Abbiamo visto che per le investigazioni non è necessaria l informativa, ebbene non è necessario nemmeno il consenso, lo dispone con riguardo ai dati comuni l Art. 24, con riguardo ai dati sensibili l Art. 26,ove i dati vengano trattati a fini di investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria il consenso non è necessario. Innanzitutto una prima riflessione, con riguardo a questa deroga, va fatta rispetto alla terminologia utilizzata dal legislatore, laddove accorda la deroga qualora i dati vengano trattati in sede di investigazioni difensive o per fare valere o difendere un diritto in giudizio, poiché è molto difficile pensare ad una investigazione difensiva che comunque non abbia una finalità di tutela di un diritto perché o operiamo per l imputato, e quindi viene in gioco la libertà personale, o operiamo per la persona offesa e quindi viene in gioco comunque un bene che è un diritto di rilevanza normalmente costituzionale. Viene da pensare che il legislatore abbia inteso con questo rafforzativo non tanto distinguere l attività del penalista dall attività del civilista, come potrebbe sembrare da espressioni di sapore civilistico quale quella di difendere o far valere un diritto in giudizio e ciò perché l Avvocato penalista viene a svolgere delle attività, finalizzate alla tutela del diritto, che non sempre sono inquadrabili nelle investigazioni difensive tipiche quali sono disciplinate dal Codice. Senz altro almeno questo è il nostro parere il legislatore ha inteso fugare ogni dubbio sulla operatività della deroga nell ipotesi in cui si operi in sede di indagine preventiva, cioè le investigazioni difensive che vengono svolte su, abbiamo visto, mandato con sottoscrizione autenticata, prima che penda un procedimento penale, nell eventualità che il procedimento venga ad essere instaurato. E altresì si ritiene che il legislatore abbia inteso fugare con altrettanta forza il dubbio che potrebbe riguardare altri soggetti che sono legittimati a svolgere investigazioni difensive e quindi, oltre al difensore, anche agli investigatori privati e ai consulenti, secondo quella che è l indicazione contenuta nell Art. 327 bis del Codice di Procedura Penale. 6

7 Allora abbiamo investigazioni difensive è uguale a deroga. La deroga peraltro soffre delle limitazioni, innanzitutto con riguardo al tipo di trattamento, cioè il consenso non è necessario per qualsiasi tipo di trattamento, salvo la diffusione dei dati. Secondo le qualificazioni sempre contenute nell Art. 4, diffusione dei dati è la comunicazione ad una serie indeterminata di persone e si può pensare che vi siano delle ipotesi in cui c è interesse del difensore a diffondere i dati ad una serie determinata di persone, basti pensare per esempio ad una richiesta rivolta al pubblico e volta ad ottenere informazioni circa una certa circostanza che può essere di interesse. Per esempio un avviso in cui si prega chi era presente in una certa piazza ad una certa ora, in un certo luogo ad una certa data di riferire se hanno visto transitare una automobile con un certo colore. Quindi ci potrebbe essere anche un interesse alla diffusione del dato oltre alle altre operazioni che sono qualificabili come trattamento e quindi, se abbiamo questa prospettiva di potenziale utilizzabilità anche in questo modo del dato, forse ottenere il consenso previo può essere sempre utile al fine di eliminare ogni problema. Comunque, ripeto, la deroga è alquanto ampia, ricomprende tutte le operazioni trattamentali previste dall Art. 4, eccezion fatta per la diffusione. Viene poi rigidamente contenuta la deroga dalla finalità, finalità di indagini difensive, quindi acquisizione degli elementi di prova. Rispetto alle finalità non c è molto da dire, se non quello di avvertire una certa preoccupazione laddove chi viene a controllare o chi può controllare la finalità è il garante, il garante direttamente, senza un intervento filtrante dei Consigli dell Ordine, cioè degli organi forensi, degli organi istituzionalmente deputati a controllare l operato del difensore. Anche se probabilmente un utile strumento di connessione può essere quel Codice Deontologico di comportamento che in generale il Codice della Privacy prevede per tutte le categorie interessate che, con riguardo proprio agli Avvocati Difensori e alle investigazioni difensive, è contemplato nell Art. 135 del Codice della Privacy. Quello che comunque è il momento particolarmente limitante l ampiezza della deroga è la durata, poiché la norma di cui all Art. 24 lettera f) e la norma di cui all Art. 26 lettera c) parlano di dati trattati ai fini delle investigazioni per il tempo necessario a perseguire le finalità proprie delle investigazioni difensive. Quindi c è da chiedersi cosa il legislatore ha inteso indicare con tempo necessario. La prima cosa che viene in mente è quello di riferire questa espressione alla pendenza di un procedimento, anche se in realtà una simile impostazione apre un altro problema: fino a quando il procedimento pende. Per esempio, se il procedimento si chiude con un provvedimento per sua natura non definitivo, come il decreto di archiviazione, ebbene in questo caso voi sapete che molto spesso prima del decreto di archiviazione è difficile che i risultati delle investigazioni difensive siano già stati prodotti, quindi ci può essere una utilità di prosecuzione del trattamento, che significa conservazione e coordinamento dei dati e utilizzazione successiva in previsione di una eventuale riapertura delle indagini. Ciò che vale agevolmente per i provvedimenti non definitivi vale tuttavia anche per altri tipi di provvedimenti che hanno un carattere di maggiore definitività: sentenza di non luogo a procedere, che può diventare definitiva anche se non c è il giudicato, c è la possibilità di revoca, però ha un più alto grado di 7

8 definitività, ma anche per quanto riguarda la sentenza dibattimentale e la sentenza passata in giudicato. Perché? Le investigazioni difensive, e mi riallaccio un momento a quello che è stato introdotto come premessa, a partire dal 2000 sono una cosa diversa da quello che erano prima, poiché, mentre prime le investigazioni previste dall Art. 38 erano investigazioni che tendenzialmente venivano confinate sul piano temporale alla fase delle indagini preliminari, tant è che la Suprema Corte di Cassazione aveva limitato a questo momento la possibilità del Difensore di operare ex Art. 38, le investigazioni difensive previste dall Art. 327 bis sono riferite ad ogni stato e grado del procedimento e financo alla fase esecutiva. Quindi, anche se io ho una sentenza dibattimentale e quindi i risultati delle investigazioni sono già stati prodotti, sono già acquisiti al processo, non è escluso che io possa effettuare una utilizzazione di questi dati in sede di gravame, riapertura dell istruttoria dibattimentale, o anche in sede di esecuzione; dato: lavoro ai fini dell ottenimento di una misura gradata di custodia cautelare, che può essere utilizzata in futuro per ottenere l affidamento in prova al servizio sociale. Quindi proprio il modo in cui sono strutturate le indagini difensive a livello normativo oggi, dopo il 2000, consente di dilatare un trattamento in deroga, cioè senza consenso e anche senza informativa, per un periodo molto più lungo di quanto era prospettabile nel vigore della vigente normativa. Detto questo un quesito riguarda la sorte dei dati trattati una volta che si sia cessato questo momento, quando non sia più necessario ai fini del perseguimento delle finalità che sono state cennate. Ebbene, secondo le definizioni di cui all Art. 4, anche la cancellazione e la distruzione del dato è una operazione trattamentale e quindi, essendo una operazione trattamentale, richiede il consenso e, poiché ovviamente la cancellazione del dato non può essere in alcun modo giustificata da investigazioni difensive, per la distruzione e la cancellazione del dato è necessario il consenso o comunque la messa a disposizione a beneficio del cliente. Si tenga presente che quel che vale per il cliente vale anche per il terzo. Tra l altro per il terzo c è un altro limite, poiché i diritti del terzo vengono limitati alle ipotesi in cui il terzo subisca un pregiudizio concreto ed effettivo, come vedremo nella valutazione dei diritti in capo all interessato. Va sottolineato inoltre che una possibilità di proseguire con il trattamento in carenza di consenso può essere giustificata dalla necessità di adempiere all obbligo di rendiconto che sussiste in capo al mandatario e quindi dalla necessità di tutelare i diritti del difensore nei confronti del cliente che abbia qualcosa da ridire nel modo in cui si è sviluppato il rapporto di patrocinio. Allora abbiamo visto per quanto riguarda il consenso c è una deroga ben contenuta dai confini che, insomma, abbiamo ritenuto di dover ricavare dalla disposizione e dal raccordo della disposizione del Codice della Privacy con quelle relative alle indagini difensive contenute nel Codice di Procedura Penale, veniamo ai diritti dell interessato. I diritti dell interessato sono molteplici, le coordinate normative per i diritti dell interessato sono gli artt. 7, 8 e 10 i, quali prevedono diritti dell interessato, esercizio dei diritti e riscontro all interessato. Ad una lettura attenta dell Art. 7 risulta 8

9 che in realtà i diritti dell interessato si articolano in tre sottocategorie: diritto di accesso in senso stretto, cioè il diritto di avere contezza circa l esistenza di dati ed eventualmente la comunicazione dei dati da parte di colui il quale tratta i dati, che viene qualificato dalla legge titolare oppure responsabile, ove sia stato proposto dal titolare altro soggetto. Vi è poi il diritto ad avere informazioni circa i dati trattati e quindi informazioni circa la finalità, le modalità, le persone che operano il trattamento, gli strumenti che vengono impiegati nel trattamento e quant altro. Poi vi sono i diritti di intervento dell interessato, i quali sono estremamente incisivi, poiché l interessato può chiedere l aggiornamento, l integrazione, la rettificazione, la riduzione dei dati in forma anonima, addirittura il blocco dei dati qualora i dati siano stati trattati in violazione di norme di legge, ovvero siano trattati per finalità esorbitanti, quelle che giustificano la raccolta. Questi diritti vengono esercitati secondo la procedura prevista dall Art. 8, vengono esercitati in primo luogo attraverso una richiesta che viene rivolta al titolare del trattamento, richiesta che non necessariamente deve essere scritta, anche se voi capite che il supporto della forma scritta garantisce l esistenza di un documento che potrà comprovare che la richiesta è stata effettivamente presentata. Ove il titolare non soddisfi questa richiesta di accesso avanzata dall interessato, l interessato medesimo può rivolgersi alternativamente o al garante o alla autorità giudiziaria, vale il principio electa una via non datur recursus ad alteram. Questa è la disciplina generale. Per quanto riguarda le indagini difensive, cioè i dati trattati ai fini delle indagini difensive o ai fini di fare valere o difendere un diritto in sede giudiziaria il discorso cambia, ancora una volta abbiamo una deroga, nel senso che i diritti dell interessato di accesso sono inibiti qualora il trattamento sia destinato ai fini di indagini difensive. Questo risulta dall Art. 8, dalla cui lettura la prima impressione che se ne ricava è che la deroga sia operante e ampia e non ci sia alcun problema di esposizione nei confronti dell interessato a pretese di accesso dei dati. Infatti in Commissione la prima volta che abbiamo letto, mi ricordo, questa disposizione di cui all Art. 8, abbiamo detto: benissimo, non c è problema, possiamo tranquillamente operare e rifiutare all interessato qualsiasi pretesa di intromissione. Invece una lettura attenta della norma pone veramente dei grossi problemi, pone dei grossi problemi poiché la deroga, e quindi la possibilità di inibire i poteri di accesso, è non solo contenuta, ma contenutissima, poiché l Art. 8 non solo impone che i dati siano trattati per il tempo necessario alle indagini difensive, non diversamente dal consenso, con tutte le problematiche che sono state fin qui sviluppate, cioè pendenza del procedimento, discovery, etc., ma richieda altresì che l esercizio dei diritti e quindi la rivelazione del dato venga a costituire un pregiudizio concreto e effettivo per le investigazioni difensive. Il legislatore, cioè, ha ridotto ancora di più la deroga rispetto a quella contemplata per il consenso, utilizzando delle espressioni che sono assolutamente significative: limitatamente al periodo in cui esiste un pregiudizio concreto e effettivo, questa interazione di aggettivi ci suggerisce che non si deve trattare di un pregiudizio apparente, virtuale, ma deve trattarsi di un pregiudizio esistente, tangibile e quindi non argomenti fumosi a supporto del rifiuto di accesso, ma argomenti ben 9

10 solidi e che il legislatore abbia inteso imporre un rigore nel trattamento dei dati inibendo l intervento dell interessato ce lo conferma anche un raffronto tra la vecchia e nuova disciplina, anche la vecchia disciplina prevedeva la possibilità di opporre l accesso dell interessato nell ipotesi di pregiudizio, però parlava di pregiudizio generico alle indagini difensive. Oggi invece noi possiamo opporci al terzo interessato solo qualora vi sia un pregiudizio concreto e effettivo. La domanda che viene naturale è il quando si possa parlare di pregiudizio concreto e effettivo. Sicuramente se siamo in fase di indagine la rivelazione all interessato dei dati che riguardano l indagine non può che pregiudicare le investigazioni difensive. Peraltro sostenere che questa esigenza permane solo fino a che ci si trova in fase di indagini preliminari è insufficiente poiché voi sapete che alla chiusura delle indagini preliminari non si ha l obbligo di depositare i risultati delle investigazioni difensive, potendo il difensore organizzare la sua strategia posticipando le produzioni dei risultati. Quindi è possibile che vi sia una previsione di successiva produzione. Certo è che un concreto pregiudizio alle investigazioni difensive della notizia non sussiste più dal momento in cui la notizia è stata data, e quando viene data? Quando c è stata la discovery. Nel momento in cui abbiamo operato la discovery non possiamo più inibire l accesso del terzo interessato, volto a ottenere informazioni sul dato. Questo però vale soltanto per l accesso in senso stretto di cui si parlava prima, riguardo al diritto a essere informato sull esistenza del dato. Diverso il discorso, invece, per il diritto a essere informato su qualcosa di più, per esempio sull origine del dato, poiché io posso ottenere un pregiudizio effettivo e concreto alla investigazione difensiva nel rivelare la fonte di una testimonianza, poiché la fonte della testimonianza può dare la stura per la individuazione di altre testimonianze che mi potranno essere utili in quegli stati e gradi del procedimento e fase esecutiva in cui posso operare in sede di investigazioni difensive. C è anche la possibilità dal nostro punto di vista di inibire il potere di blocco del dato e di cancellazione del dato, poiché, proprio perché l utilizzazione del dato non è confinato a una sola fase, ma può svilupparsi in tutti i gradi del procedimento per lungo tempo e financo alla fase esecutiva, noi possiamo ricevere una utilità dalla conservazione del dato e dalla conservazione futura del dato, al fine di svolgere investigazioni difensive. Quindi poteri di accesso in senso stretto inibito si, dal momento della discovery; poteri di accesso intesi come poteri di informazione e poteri di intervento sul trattamento no, poiché successivamente questi poteri, se esercitati, verrebbero a pregiudicare le investigazioni difensive. Per quanto riguarda il riscontro, che è lo strumento col quale si dà risposta all interessato che chiede informazioni sul dato trattato, se noi diciamo che il terzo interessato non ha poteri di accesso nell ipotesi in cui il trattamento di riguardi investigazioni difensive, potremmo anche pensare che se il terzo interessato avanza richiesta di accesso, noi semplicemente possiamo bellamente ignorarla. Questa sembra una soluzione eccessiva, poiché sicuramente ci troveremmo in difficoltà nel concretamente affrontare situazioni di fatto in cui il signor Tizio ci scrive e chiede informazioni circa un dato che risulta essere trattato del nostro studio e conservato nel nostro studio. Una risposta dal punto di vista della Commissione deve essere data, il 10

11 problema è che contenuto dare a questa risposta. Le situazioni limite sono due: o diciamo all interessato quali sono le ragioni che giustificano il trattamento e quindi quale pregiudizio concreto e effettivo può derivare alla investigazione, ma in questo caso sveleremo all interessato dei dati che pregiudicano l investigazione; oppure diciamo all interessato puramente e semplicemente che, essendo il dato acquisito in sede di investigazioni difensive, esso non è suscettibile di comunicazione e potremmo utilizzare anche quella dizione che compare nei certificati ex Art. 335 che la Procura della Repubblica è solita rilasciarci. Io personalmente sono più d accordo con questa seconda soluzione, ci vorrà un periodo di rodaggio; certo una cosa allarmante è che sulla mancanza di riscontro possa intervenire il garante, autorità amministrativa, senza il filtro delle organizzazioni forensi e ancora più allarmante è che il garante, ai sensi degli artt. 156, 158 e 159 del Codice della Privacy, possa svolgere tutta una serie di attività, quali accessi, quali verifiche, accessi anche nello studio legale, previa autorizzazione del Presidente del Tribunale, ma senza che sia avvisato il Consiglio dell Ordine, senza che il Consiglio dell Ordine possa essere presente, e debbo dire che sul punto forse qualche dubbio di costituzionalità può essere legittimamente sollevato. Molto rapidamente per quanto riguarda la deroga che riguarda i diritti dell interessato un problema si pone per i dati non di carattere oggettivo, ma di carattere soggettivo, in particolare di tipo valutativo. L ultimo comma dell Art. 8 sembra infatti rendere operante soltanto la deroga per i dati di carattere oggettivo, per i dati di tipo valutativo, per esempio quelli contenuti in una perizia, sembra non esserci alcun limite all intervento dell interessato, e così come è strutturata la norma, ma, ripeto, ci vorrà un periodo di rodaggio, sembrerebbe per esempio che la persona offesa possa chiedere al difensore se presso il suo studio è depositata una perizia medico legale che contiene valutazioni che riguardano la persona offesa stessa e a questo tipo di richiesta non ci potrebbe essere opposizione alcuna. Un ultimo dato sui diritti dell interessato è abbastanza confortante, il Difensore per fortuna ha poteri più ampi rispetto agli altri cittadini per quanto riguarda la richiesta di dati ai gestori dei servizi telefonici, poiché il difensore può chiedere il traffico telefonico in entrata, in virtù di una disposizione specifica della Legge sulla Privacy, che prima non esisteva, e il gestore del traffico non può rifiutarsi qualora ciò possa risolversi in un pregiudizio concreto e effettivo all'indagine difensiva.. Un ultima annotazione per quanto riguarda l accesso ai documenti amministrativi, su cui si intratterrà il Professor Orsoni, quindi molto rapidamente, il problema è correlare l Art. 391 quater con le nuove norme sulla privacy. Voi sapete, l Art. 391 quater aveva previsto una nuova disciplina di accesso ai documenti amministrativi, disciplina che veniva ad aggiungersi a quella ordinaria contemplata e contenuta nella legge 241/90; l Art. 391 quater veniva ad introdurre da un lato uno strumento in più per acquisire documenti amministrativi, che consisteva nella richiesta al Pubblico Ministero, che può disporre il sequestro, eventualmente previa esibizione ai sensi dell Art. 256, ed altresì veniva considerata una norma completamente in deroga alla legge di cui all Art. 241/90, poiché si riteneva e si ritiene che il Difensore che opera 11

12 in sede di investigazione difensiva ai sensi della norma possa trovare dei rifiuti della Pubblica Amministrazione solo in ipotesi connesse al processo, tendenzialmente coincidenti con l ipotesi di segreto. La norma sulla privacy dal nostro punto di vista non è intervenuta sulla materia in maniera sensibile, poiché l Art. 59, che indica come normativa di riferimento la Legge 241/90 sull accesso ai documenti amministrativi, comunque fa salve le altre disposizioni in materia e tra queste noi pensiamo debba senz altro essere annoverata la disposizione di cui all Art. 391 quater del Codice di Procedura Penale. Cedo quindi la parola agli insigni relatori. Ringrazio ancora una volta i colleghi che mi hanno aiutato nella Commissione, che sono stati prima chiamati: Lison, Stocco, Collenea, l Avvocato Cleo Vianello. Grazie infinite. AVV. DANIELE GRASSO Di chiaro credo ci sia solo un punto fino adesso, che le problematiche sono molteplici, sono, come dicevo prima, assolutamente impegnative e senz altro la soluzione che dal punto di vista interpretativo la Commissione ha dato costituisce il primo impatto sotto il profilo dell attività di studio che è stato possibile effettuare; vediamo se il confronto con i punti di vista degli altri relatori rende condivisibile il lavoro fatto dalla Commissione e quali possano essere ulteriori fonti di riflessione che possano essere individuate nei contenuti delle norme che stiamo studiando. L Avvocato Salvatore Scuto è componente di Giunta dell Unione delle Camere Penali, autore di un apprezzatissimo testo sulle indagini difensive, ha quindi una particolare sensibilità per le problematiche che stiamo affrontando, sentiremo il suo intervento. AVV. SALVATORE SCUTO Grazie e un saluto a tutti voi qui presenti. Io devo appunto ringraziare la Camera Penale Veneziana per questo invito e contestualmente scusarmi con voi perché purtroppo, per problemi che non riguardano direttamente me, ma la mia professione, quindi me, sono costretto anche a riguadagnare la via per Milano in tempo forse troppo celere rispetto all impegno che bisognava garantire per questo tipo di incontro. Il ringraziamento alla Camera Penale Veneziana però deve comprendere ed è forse la parte più significativa il merito che essa ha di avere posto l attenzione in un panorama che, come sempre e spesso accade, è abbastanza svogliato e distratto dei penalisti su tematiche che così da vicino li riguardano. Dico questo perché la sensazione che abbiamo noi tutti, credo, è quella di essere ormai dentro l occhio di un ciclone quando magari il ciclone è già partito e quindi senza grandi possibilità di controllo. Fra l altro questa assenza della cabina di regia può determinare conseguenze non sicuramente positive per la nostra attività professionale. Voglio spiegarmi in maniera più esplicita: l assenza della cabina di regia, soprattutto delle organizzazioni che devono rappresentare culturalmente e sotto un profilo di 12

13 politica legislativa la stessa nostra categoria, determina che inevitabilmente i padroni della materia, che sono dei tecnici molto distanti da noi, possano anche intervenire sul nostro campo non avendone la sensibilità più opportuna ed idonea, vedremo poi da qui ad un momento quali potranno essere in concreto le conseguenze. Abbiamo poi sul tavolo proprio della politica legislativa, e qui abbiamo un illustre rappresentante del Consiglio Nazionale Forense, che mi può anche smentire, perché io per primo riconosco di non avere notizie, come dire, aggiornate o comunque certe su questo problema. Ma sul banco, ripeto, della politica legislativa vedo con molta preoccupazione quello che ancora dovrebbe essere una parte non risolta di questa riforma, ovvero il Codice Deontologico, cioè la attuazione del disposto di cui all Art. 135 del Codice sulla Privacy, e quello sarà inevitabilmente un banco di prova molto delicato e molto importante. La stessa autorità del garante nell ultima, come la chiamano, circolare o nota, non ricordo bene la terminologia, comunque rispondendo proprio a CNF in un documento che ormai è pubblicato anche da riviste giuridiche di ampia diffusione nazionale come Guida al Diritto e che ha per oggetto la sintesi dei principali adempimenti in materia di protezione di dati personali nello svolgimento dell attività forense nella parte che più ci riguarda da vicino in questa sede, cioè nella parte in cui affronta la tematica della relazione tra il Codice della Privacy e l attività di indagine difensiva, proprio auspica una collaborazione proprio con il Consiglio Nazionale Forense al fine di poter individuare anche tutta una serie di tipologie comportamentali dalle quali possono nascere delle conseguenze. È un problema che viene ulteriormente aggravato, ma che ci siamo trovati di fronte nel momento in cui abbiamo comunque proceduto, il CNF ha comunque proceduto alla codificazione del comportamento del Difensore che investiga e quindi che utilizza la facoltà prevista dalla legge delle indagini difensive, quando appunto si è riformato recentemente l Art. 52 del Codice Deontologico Forense. Vedremo come alcuni aspetti ed alcuni contenuti di questo Codice possono confliggere adesso con il nuovo panorama normativo. Quindi una prima vera e propria prescrizione. La Camera Penale Veneziana ha una tradizione in merito molto forte all interno dell elaborazione deontologica proprio delle Camere Penali e proprio nella persona del suo Presidente, dell Avvocato Vassallo; Camere Penali che sin dal 96, ricordavamo proprio poc anzi, affrontavano il problema della deontologia, quindi adesso credo che sia venuto il momento che all interno della nostra associazione si cominci proprio a riflettere su queste tematiche, nel tentativo di porre in qualche modo un argine ad effetti che possono essere veramente non solo defatiganti, ma assolutamente negativi per il difensore, qualora appunto ciò non si faccia. La materia delle indagini difensive è una materia molto delicata - cerco di andare velocemente per punti, mi scuserete per questo mio incedere forse confuso -, è una materia molto delicata e scopriamo nel dirlo l acqua calda. E incentrata alla fine su una tematica che è tutto tranne che risolta, è proprio quella della natura del Difensore che investiga e soprattutto di quale natura rivesta il Difensore investigatore quando si accinge a compiere determinati atti, atti che potranno avere un rilievo processuale, quindi potranno essere elementi di prova o addirittura costituire direttamente prova e, nel momento in cui questo avviene, il problema della natura del Difensore si pone. E ovvio che stiamo 13

14 discutendo di una quaestio sicuramente vexata, ma sicuramente molto scandalosa, che è quella se o meno rivestiamo una attività pubblica al punto da poter essere connotati dei caratteri del pubblico ufficiale oltre che dell incaricato di pubblico servizio. Problematica che non è assolutamente risolta, che la giurisprudenza sta affrontando in maniera molto delicata, che coinvolge la nostra attività. Su questo tipo di tematica grava anche dal mio punto di vista, forse mi sbaglio, guardate, sono delle riflessioni che queste occasioni ci impongono e bisogna ringraziare le occasioni perché appunto queste riflessioni cominciano a nascere, ma non sono certamente dei punti di approdo, sono dei punti di partenza. Questo tipo di assetto così strutturato e da un punto di vista comportamentale così cadenzato che la Legge sulla Privacy impone al Difensore può in qualche modo avere anche questo tipo di sponda. Certamente ha un tipo di sponda e un tipo di risultato e qui la mia affermazione è più convinta rispetto a quella precedente se ci poniamo da un punto di vista squisitamente pratico e vediamo l incombere della nuova normativa sulla privacy, rispetto alle indagini difensive, come una ulteriore zavorra rispetto alla attività di indagine difensiva stessa, che è già una attività di indagine che connota la Difesa da un punto di vista statistico, credo, ancora non ai livelli che possono essere considerati ottimali o esaustivi o comunque, come dire, soddisfacenti. E pone poi una serie di problemi o, meglio, amplifica una serie di problemi, quali potrebbero essere, per esempio, quelli e andiamo subito a fare un esempio se o meno, nel momento in cui mi accingo a compulsare una fonte di prova orale, cioè la persona in grado di fornire circostanze utili, così come recita la norma codicistica, nel momento in cui faccio questo, nelle modalità che poi vedremo, che sono molteplici o comunque plurime, devo o non devo dire il nome del mio cliente, per esempio, in un colloquio informativo? Noi abbiamo già una ipotesi prevista dall Art. 52 del Codice Deontologico, quindi uno dei canoni di quell articolo, che ce lo vieta, o meglio che ci impone un comportamento che sia indotto a non rivelare il nome, proprio nel tentativo apprezzabile di tutelare la privacy del nostro cliente. Ma il diritto all informativa del terzo rispetto a questo segmento come si pone? Il terzo ha diritto dell informativa. Devo dire che fra l altro l esaustiva e veramente molto approfondita relazione di questa Commissione.. AVV. EUGENIO VASSALLO Lavoriamo per Commissioni. AVV. SALVATORE SCUTO E sempre un bel modo di dire, soprattutto quando produce delle cose così importanti come quella vostra, per bocca del collega De Franceschi, mi permette anche un po, credo, di andare, come dicevo, per spot. Ma il diritto all informativa, torno a pormi io per primo la domanda, del terzo, che non è nostro cliente, che non è nemmeno il terzo interessato, che potrebbe essere il coindagato del nostro cliente, e che quindi è l unico soggetto destinatario di questo diritto, arriva a ricomprendere o meno l indicazione 14

15 del nome del nostro cliente? Io da un punto di vista pratico ritengo comunque di sì e lo ritenevo anche quando mi accingevo a fermare il mio pensiero e la mia riflessione proprio sul contenuto della norma deontologica, così come sul contenuto degli stessi avvertimenti di cui all art. 391 bis. E anche evidente che l edicolante, compulsato con quello che è lo strumento più semplice, cioè il colloquio informale, mi chieda chi sono, e forse è anche altrettanto evidente che mi chieda chi rappresento e quindi è abbastanza normale pensare che l edicolante al quale chiedo, come Avvocato, e dico che sono l Avvocato Scuto, se ha assistito ad un incidente stradale davanti alla sua edicola, mi chieda perché. Questo tipo di esempio, fra l altro, è un esempio neutro, ma pensiamo a come si complica tutto se ci spostiamo a realtà sociali complesse, come quella dalla quale io vengo, che è non è proprio Milano, ho lo studio professionale a Milano, ma vengo da un po più lontano, e quando si svolgono attività di indagini difensive per fatti di sangue all interno di faide in un panorama sociale molto complesso e complicato. Allora forse potremmo cominciare da un punto di vista metodologico ad utilizzare e ad interpretare questa legge cercando di renderla il più possibile uno strumento utile a ricomprendere tutta questa serie di particolari evenienze che l attività stessa genera, l attività di indagini difensive genera. Tornando sul problema dell informativa: se noi confrontiamo in maniera sinottica il contenuto della stessa, che è quello che descrive l Art. 13 del Codice sulla Privacy, al contenuto degli avvertimenti di cui all art. 391 bis, credo che alla fine quasi per intero gli avvertimenti previsti dalla legge processuale, come dire, hanno dentro se stessi anche il contenuto di quella informativa. Si dovrà forse specificare che il titolare del trattamento sarà lo stesso Avvocato o comunque sarà lo studio associato o l incaricato, come le norme ulteriori prescrivono ad esserlo, ma da un punto di vista contenutistico, da un punto di vista quindi squisitamente pratico e dei contenuti credo che più o meno le due serie di avvertimenti coincidano. Il problema che mi pongo e che è già stato risolto - e mi trova assolutamente convinto nella mia adesione a questo tipo di soluzione dalla Commissione - è l incidenza processuale dell informativa. Io credo che incidenza processuale dell informativa non vi deve essere e che i due piani debbano continuare a rimanere distinti. Di tal che da un punto di vista pratico ritengo che sarebbe assolutamente sbagliato ricomprendere nel verbale di assunzione della testimonianza l informativa stessa. Io lo farei a parte, se fossi tenuto, io non ho ancora chiaro. Credo che si possa fare anche verbalmente, oralmente, ma non mi è chiaro questo aspetto, ma credo che non sbaglio se lo dico. Se però si dovesse avere la necessità di documentare questa attività io non lo farei nello stesso verbale, lo farei con un atto a parte. Questo perché pensare, e ci sarà il tentativo di farlo da parte di chi soprattutto propugna con maggiore tensione l applicazione di queste normative che hanno un nobilissimo scopo, poi probabilmente, come spesso accade, nella gestione delle stesse si è anche un po ecceduto o comunque si creano degli squilibri poco accettabili, ma certamente ci sarà il tentativo di chi cercherà di poter fare assumere questo tipo di legge, che non è una legge processuale, che ha tutti altri fini, dei rilievi processuali. E questo tentativo 15

16 dovrà essere sicuramente marginato e, come dire, contenuto proprio nella nostra vigile attività interpretativa. Il problema si pone anche a valle, per esempio si pone rispetto alle possibilità che l individuo, il singolo cittadino ha di reagire nei confronti di pretese violazioni delle norme comportamentali e comunque della normativa sulla privacy da parte del titolare del trattamento nei confronti dei dati che lo riguardano. La vicenda che da ultimo illustrava De Franceschi, che porta addirittura a configurare la possibilità per una autorità amministrativa come quella del garante di entrare nei nostri studi e di compulsare quelle che comunque rimangono - scusate il termine, forse eccessivo - dei piccoli santuari, che sono i nostri fascicoli processuali, mi sembra veramente una cosa assolutamente allarmante ed assolutamente criticabile proprio per la nostra privacy. Io vado a memoria, ma cito una norma che è a tutti noi presente, le guarentigie che il 103 originariamente prevedeva per noi Difensori e che proprio dalla legge sulle indagini difensive sono state estese ai nostri collaboratori, quindi ad eventuali, come gli investigatori o i consulenti, o come il collaboratore per elezione, che è il nostro sostituto, ma arrivano a concedere la possibilità di mettere le mani su queste carte, documenti della Difesa, solo se queste costituiscono un corpo di reato. Allora il problema guardate che da un punto di vista pratico si sposta in maniera veramente delicata e forse anche drammatica ed è un problema che può indurre o comunque implementare già quell atteggiamento sedentario che il Difensore comunque ha nei confronti delle indagini difensive. Ma se questo Difensore, abbastanza sfortunatamente, attinge notizie da parte di un terzo e confeziona un atto, e che riguardano il coindagato o ancora una persona terza o lo stesso suo cliente e che sono notizie che non solo non avrà motivo di spendere nel processo, ma avrà solo motivo di tenere, una volta che ha confezionato l atto attenzione, perché a questo punto bisogna stare attenti a non finire mai di confezionare un atto di questo tipo,se l avrà confezionato e avrà motivo non solo di non spenderle nel processo, ma di tenerle segrete, cosa fa, lo distrugge prima e viola comunque questa legge? Oppure deve dare l avviso al terzo quando non sarà più il tempo? Quand è che è il tempo? Quando scade questo tempo? L avete già affrontato anche questo in maniera molto brillante. Certamente non è l indagine difensiva. Io posso tenermi nel cassetto un verbale di informazioni e spenderlo chiedendo un 507 o dopo che d ufficio si è introdotta appunto con quello strumento processuale la nuova prova. Il problema poi dell intero spettro dell attività difensiva non si chiude certamente col procedimento stesso. I rapporti con il segreto professionale rispetto ai dati che sono contenuti negli atti dell indagine difensiva. Mi sembra che tutto questo tipo di problematiche debbano fare un po arretrare l incidenza che la normativa ha di primo impatto rispetto alla legge processuale e quindi alle nostre facoltà e deve in qualche modo considerarsi che il principale obiettivo sarà quello di riaffermare la primazia della legge processuale rispetto alla legge ordinaria sulla privacy, nonostante in ballo vi siano, ovviamente, rappresentanti interessi che da un punto di vista costituzionale si bilanciano. Forse dovrà essere un discorso di tipo, come dire, più teleologico e 16

17 strumentale rispetto allo scopo che in concreto il prevalere dell una e dell altra norma raggiungerà. Torniamo indietro un attimo al problema dell informativa, che mi sembra essere uno dei problemi da un punto di vista processuale più succulento. Noi abbiamo uno strumento previsto dalla legge, che è uno strumento di cui da un punto di vista proprio del metodo delle indagini del Difensore quasi tutti ne hanno esaltato la utilità e la strumentale opportunità, che è il colloquio informale, che è un po quello che in qualche modo ci consente di riuscire ad orientare le indagini magari in un senso o in un altro o comunque di decidere se procedere oltre e chiedere la dichiarazione o addirittura l assunzione diretta di quel testimone. Mi sembra evidente che anche nel caso del colloquio, così come la legge processuale stessa, forse in maniera poco opportuna, nonostante lo strumento che denunciava di per sé la propria agilità e questa sua funzione così meramente esplorativa, ha imposto al Difensore che venissero comunque effettuati gli stessi avvertimenti di cui all art. 391 bis, alcuni dei quali incongrui, perché è chiaro che quelli per i quali si deve indicare se si vuole fare la dichiarazione scritta o quella, sono quanto meno da reiterare dal momento in cui si è magari deciso di procedere a una di quelle due forme. Allora facciamo l ipotesi di un colloquio informale e facciamo l ipotesi in cui io do l informativa, così come devo dare.. ma il contenuto di questo colloquio e la porzione di sapere che magari potrò riceverne che tutela potrà avere rispetto a tutto il meccanismo che abbiamo prima descritto, che avete prima descritto? Il terzo fornisce delle indicazioni di cui magari chiedere poi conto e ragione e saranno magari delle informazioni che noi non avremo comunque documentato. Quindi cominciamo a stabilire forse, da un punto di vista, come dire, programmatico l essenzialità del contenuto scritto di una informazione per il diretto operare della normativa? Io credo che da un punto di vista più metodologico uno dei grossi limiti che denuncia questa normativa a tutela dei diritti fondamentali della persona è l avere spostato in maniera poi alla fine questo è un mio giudizio assolutamente personale molto poco efficace la tutela di questi diritti su un piano di prevenzione attraverso questo reticolato di comportamenti a scapito forse di una soluzione che almeno per quanto riguarda l incidenza della tutela la chiamiamo per comodità della privacy nel processo penale e segnatamente le indagini difensive poteva essere relegata nella fase della sanzione ex post, quindi di violazione di un intervento cospicuo della legge in caso di violazione di una serie di doveri. Ma l attività precedente alla possibile e non auspicata violazione è una attività che ha un contenuto defatigatorio e denuncia il pericolo di una sovrapposizione di norme non processuali al reticolo di norme processuali già esistente ed abbastanza stretto, che può come primo obiettivo condurre alla assoluta non operatività di questo strumento pure importante. Credo, fra l altro, nel tentativo sempre di non indulgere nell armonizzare e nel piegare la legge processuale alla norma che tutela la privacy, ma semmai nel fare il contrario, di non eccedere nelle interpretazioni che per esempio vogliono o vorrebbero avere la necessità di incarichi scritti; dal mio punto di vista - è un punto di vista personale - l incarico di investigare fuori dall ipotesi dell investigazione 17

18 preventiva è già nel mandato difensivo, quindi già il mandato difensivo comprende anche la facoltà dell investigazione, e già l assunzione del mandato difensivo quindi consente al difensore di attivarsi nell indagine difensiva e quindi fa scattare tutte le deroghe. Ma ho trovato già, leggendo qua e là, interpretazioni che invece fanno riferimento alla necessità di un incarico scritto comunque. AVV. DANIELE GRASSO E un obbligo che grava sul Difensore, non può secondo me essere condivisibile questo.. l ipotesi che debba essere ritenuto necessario anche un atto esplicito di conferimento. AVV. SALVATORE SCUTO La legge non lo impone. AVV. EUGENIO VASSALLO No, però risponderesti deontologicamente se non l avessi fatto, viene violato l obbligo di diligenza. AVV. SALVATORE SCUTO Io infatti su quel punto lì anche della norma deontologica dissento, nel senso che per me la norma deontologica ha sbagliato nel momento in cui ha ritenuto di dovere.. e questo è un problema, lo dico con molta chiarezza, non tanto del CNF, è un problema delle Camere Penali, perché sono stati loro a fare pressione. AVV. EUGENIO VASSALLO C era un motivo. AVV. SALVATORE SCUTO Però io ho avuto sempre l idea che la norma deontologica pura è quella che prescrive un comportamento. Alcune di queste norme deontologiche che noi abbiamo introdotto hanno un contenuto di tipo regolamentare, cioè cercano di introdurre, colmando degli spazi vuoti della legge, alcune indicazioni, quindi è giusto quello che dice Eugenio Vassallo, è giusto quello che dite voi da un punto di vista sistematico, nel senso che se noi riteniamo anche la norma deontologica come dobbiamo ne deriva questo tipo di risultato. Ma in verità la legge non me lo impone, non mi impone di avere un incarico ad hoc sulla indagine difensiva. Mi impone ovviamente di avere una nomina a Difensore. 18

19 AVV. EUGENIO VASSALLO Ma rientra nella tecnica della Difesa. AVV. SALVATORE SCUTO Però io non vorrei che quando poi qualcuno si dovesse - qualcuno dico terzo nei confronti del Difensore - rammaricare nei confronti del garante perché magari si è ecceduto quel limite costituito dallo svolgimento delle indagini difensive, magari il mancato incarico scritto possa comportare dei problemi laddove la legge non mi impone il mandato scritto. Io purtroppo devo abbandonarvi, voi sarete contenti, lo so e avete ragione di esserlo. Me ne dispiace perché forse l idea di poter poi confrontarci su vari aspetti pratici e soprattutto non sentire la relazione del Professore, che forse ha la fortuna - questa è la mia sensazione di poter ricomprendere una parte, forse la sola parte di questa legge su questo Codice sulla Privacy che ci può essere utile, forse dico. Mi dispiace, mi scuso ancora. AVV. DANIELE GRASSO Proseguiamo con l intervento dell Avvocato Professor Giorgio Orsoni che, come aveva anticipato l Avvocato Scuto, avrà come riferimento diretto l analisi degli aspetti che rapportano l attività di carattere investigativo del Difensore alla Pubblica Amministrazione per l attingimento dei dati che debbano interessare il contenuto dell attività difensiva. PROF. GIORGIO ORSONI Io intanto devo dire che, rispondendo alla sollecitazione dell Avvocato Scuto, effettivamente il Consiglio Nazionale si sta parecchio dando da fare su questo discorso della privacy. Il nostro nuovo Presidente, il Professor Ralpa, è particolarmente esperto in materia e questa è una garanzia di un interesse molto forte a portare avanti la cosa. La circolare a cui si faceva riferimento prima è una circolare che è venuta fuori dopo un approfondito, lungo, intenso dibattito fra il CNF e autorità, in particolare Rodotà, che poi ho visto anche ieri sera, è molto sensibile a queste problematiche. Non è a caso che la circolare finisce dicendo: siamo qui a disposizione per continuare in questo dialogo, per vedere di approfondire tutti gli aspetti che possono essere utili per fare chiarezza sulle varie problematiche. Sotto questo profilo io credo che la sollecitazione che veniva fatta adesso a portare avanti anche a livello nazionale le istanze sia assolutamente da recepire, perché è proprio dalla vita quotidiana, dalle esperienze di tutti i giorni che possono venire fuori anche delle problematiche importanti da affrontare e che si possono portare nelle sedi opportune. Quindi io 19

20 credo che questo invito lo giriamo. Se vengono delle sollecitazioni al CNF abbiamo dei canali assolutamente privilegiati e diretti per poter interloquire con Rodotà, con il garante per sensibilizzargli i nostri problemi. Quindi sotto questo profilo credo sia da approfittarne. Abbiamo già parlato di mettere all ordine del giorno del CNF questi adeguamenti del Codice Deontologico su questa materia. Veniamo all argomento di questo mio intervento, io mi sento un po spaesato, di fronte a tanta scienza di penalisti, a parlarvi delle miserie dell amministrativo. L amministrativo è sempre visto come un qualcosa da impiegati, da burocrati, mentre il penalista è, come dire, il poeta del diritto, riesce a vedere di là. In effetti affrontare questo argomento partendo da una prospettiva amministrativistica ti dà l impressione di metterti proprio contro corrente, perché se noi pensiamo alla 241, alla legge del 90 che ha aperto l accesso agli atti della Pubblica Amministrazione, è proprio una legge rovescia. La 241 io vi faccio questo discorso di inquadramento, spero di non dirvi cose che vi annoiano o troppo note, ma credo che sia opportuno vedere la prospettiva in cui ci poniamo per capire poi gli argomenti più specifici. La 241 ha avuto una importanza eversiva nel nostro ordinamento pubblicistico e amministrativo perché ha introdotto un principio fino ad allora assolutamente strabiliante, il principio della pubblicità della azione amministrativa. Cioè fino al 90 il principio era quello della segretezza, segretezza forse è un termine eccessivo, ma quanto meno della riservatezza. L azione amministrativa era tutta lì, bella nascosta, guai ad andare a vedere gli atti perché il funzionario, l impiegato, etc., era geloso e anzi si beava di questa sua possibilità di dirti di no: no, questa è cosa amministrativa, è cosa nostra, il cittadino non c entra, questo era il principio. Con invece il 90, quando sono uscite queste leggi così quasi all improvviso sul procedimento amministrativo, si è rovesciata questa prospettiva, si è rovesciata l ottica, e invece della riservatezza la pubblicità. Quindi tutta la 241 e in particolare poi gli artt. dal 22 in poi, che regolamentano l accesso, è una legge che apre l amministrazione al cittadino: l obbligo di motivazione, il procedimento, la partecipazione al procedimento, che è un aspetto di questa pubblicità, della trasparenza si diceva, si è detto. Infatti non a caso l art. 22 che cosa dice? Dice che l accesso e questo è importante è dato al fine di assicurare la trasparenza dell attività amministrativa e di favorire lo svolgimento imparziale della stessa attività. Quindi imparzialità e trasparenza della azione amministrativa. Allora, quando l art. 59 del Decreto Legislativo 196/93, e qui fa salva la 241, dice, la 241 quando si tratta di accesso agli atti della amministrazione.. dice: i presupposti, le modalità e i limiti per l esercizio del diritto di accesso ai documenti restano disciplinati dalla legge 7 agosto e successive modificazioni e poi dice anche: da altre disposizioni di legge in materia. Questo era l accenno a cui si faceva riferimento. Io ho l impressione, e adesso cercherò di dirvelo rapidissimamente, che o facciamo riferimento ad altre disposizioni di legge in materia ai fini vostri della tutela in sede penale o sennò il diritto di accesso di cui parliamo, 241, ci serve poco o niente, perché questo diritto di accesso, che è così chiamato e così detto diritto di accesso perché attraverso questo appunto si è aperta l amministrazione al cittadino, in realtà 20

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