LA MALATTIA DEL DIPENDENTE PUBBLICO Aspetti pratici e giuridici

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1 LA MALATTIA DEL DIPENDENTE PUBBLICO Aspetti pratici e giuridici NOZIONE DI MALATTIA Dal punto di vista medico-biologico, per malattia si intende un alterazione dello stato di salute, comprendente un insieme di caratteri definiti e specialmente una causa dei sintomi e dei segni, un evoluzione, nonché modalità terapeutiche e prognostiche precise. Nella legislazione giuslavorista non riscontrandosi alcuna definizione di malattia, per delimitare le caratteristiche della stessa hanno dovuto supplire le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali che in modo concorde hanno qualificato la malattia, diversamente dalla definizione medica, come non una qualsiasi alterazione fisiologica della persona, ma solo quella che è idonea a determinare l incapacità lavorativa del soggetto ammalato. L elemento caratterizzante della malattia nel rapporto di lavoro è dunque la menomazione della capacità lavorativa, che non va intesa, invero, in senso assoluto ma facendo riferimento alla prestazione esigibile dal lavoratore. Ed è proprio quest ultimo aspetto che crea non pochi problemi, atteso che nell attuale sistema normativo è solo l INPS e non anche il datore di lavoro a conoscere la diagnosi e, dunque, il secondo è impossibilitato a contestare la sussistenza nel concreto dell incapacità lavorativa. Altro aspetto problematico è rappresentato dal fatto che il medico fiscale nell accertamento della malattia del lavoratore non è messo nelle condizioni di conoscere né i precedenti sanitari del lavoratore, né tanto meno le concrete caratteristiche delle mansioni che lo stesso espleta nell azienda. Tornando al concetto di malattia, nella pratica, si rilevano però delle ipotesi in cui la definizione di malattia dal punto di vista giuslavoristico è addirittura più ampia di quella medica, come il caso in cui il soggetto è clinicamente guarito ma ha ancora bisogno di un certo periodo di riposo per non pregiudicare la salute o prevenire un eventuale ricaduta. Rientrano, pertanto, nel concetto di malattia anche situazioni non direttamente collegabili all alterazione psicofisica del lavoratore, come la necessità di particolari terapie oppure i periodi di convalescenza. Di converso, si può riscontrare l evenienza che il soggetto sia affetto da una patologia, evidente e riscontrabile clinicamente, come per esempio un lieve dolore al ginocchio, e svolgendo mansioni impiegatizie non è sufficientemente determinante, tale da compromettere la propria capacità lavorativa. Sempre in tema di nozione di malattia, va sottolineato che nella previsione di cui all art c.c. rientrano solo quelle malattie temporanee, e cioè che si risolvono, decorso il periodo di convalescenza, nella guarigione, o comunque che non sono tali da determinare la perdita anche parziale della capacità lavorativa del lavoratore.

2 In quest ultima ipotesi, il lavoratore che sia divenuto parzialmente inabile può essere utilizzato in mansioni equivalenti ovvero, in mancanza di questi, in mansioni inferiori. Se il lavoratore è invece colpito da un infermità che determina l incapacità totale a qualsiasi mansione, in questa evenienza unica strada percorribile è il recesso del datore di lavoro.. CONTROLLO MEDICO-FISCALE L accertamento dello stato di malattia avviene attraverso la visita fiscale, che l amministrazione ha l obbligo di disporre fin dal primo giorno solo nel caso di assenze che si verifichino nelle giornate immediatamente precedenti o successive a quelle non lavorative. In altre parole se il giorno di malattia o uno dei giorni di malattia cada subito prima o subito dopo la domenica o altra festività ovvero giorno di riposo, permesso, ferie, ecc., in tale ipotesi è d obbligo per l amministrazione mandare la visita di controllo. Per gli altri giorni di assenza il Dirigente gode di una certa discrezionalità e flessibilità. Non si procede alla visita fiscale nei seguenti casi: Patologie gravi che richiedono terapia salvavita (sono ricomprese non solo le assenze per l effettuazione della terapia, ma anche quelle derivanti da infermità con nesso causale con la terapia stessa es. postumi della terapia); Infortunio sul lavoro, se riconosciuto con determinazione dell INAIL; Malattie riconosciute dipendenti da causa di servizio, se almeno riconosciuta dal Comitato di Verifica per le cause di servizio; Stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidità riconosciuta. La patologia invalidante dev essere riconosciuta da un giudizio medico legale emesso secondo le normative vigenti (non è richiesto alcun grado minimo di invalidità) e il certificato medico deve contenere in maniera esplicita il nesso causale tra invalidità riconosciuta e malattia in atto che ha determinato la prognosi clinica; Qualora il dipendente sia ricoverato presso un ospedale, o si rechi al pronto soccorso, o a seguito di un infortunio, o a seguito di un ricovero ospedaliero, qualora il periodo di riposo o di convalescenza sia stato ordinato dall ospedale stesso (e non, successivamente, dal medico curante: in questo caso non risulta nessun legame ufficiale con il periodo di ricovero o con il precedente infortunio). Nei confronti dei dipendenti per i quali è stata già effettuata la visita fiscale per il periodo di prognosi indicato nel certificato: la visita fiscale non può essere prevista per due volte per lo stesso evento morboso. Ogni prolungamento della malattia può invece prevedere una successiva visita medica di controllo; Nei confronti dei dipendenti che si assentano per malattia per sottoporsi a visite specialistiche (La richiesta di visita di controllo si configurerebbe come ingiustificato aggravio

3 di spesa per l amministrazione in quanto l avvenuta visita sarà giustificata con la presentazione dell attestato da parte del dipendente). Fasce orarie da rispettare Ai sensi del D.M. n. 206/2009 le fasce orarie di reperibilità per i pubblici dipendenti in caso di assenza per malattia sono dalle ore 9,00 alle ore 13,00 e dalle ore 15,00 alle ore 18,00. L obbligo di reperibilità sussiste anche nei giorni non lavorativi e festivi quando questi siano compresi nel periodo di malattia. ASSENZA DEL LAVORATORE ALLA VISITA DI CONTROLLO Altra problematica riscontrabile durante la reperibilità del lavoratore è l assenza dello stesso al domicilio durante le fasce orarie, la cui disamina, con particolare riguardo al giustificato motivo dell assenza, è stata affrontata da un ampia casistica giurisprudenziale. Al riguardo, secondo un consolidato indirizzo, l assenza ad una visita di controllo domiciliare può dirsi giustificata solo dalla sussistenza di un motivo molto serio, concretantesi nell insuperabile necessità di effettuare un determinato adempimento in orario ricompreso nelle fasce orarie di reperibilità. L onere di fornire tale prova, ovviamente, è a carico del lavoratore il quale ne alleghi, a propria giustificazione, la ricorrenza. Nell eventualità che il lavoratore si assenti dal domicilio sottraendosi alla reperibilità (il caso più ricorrente addotto a giustificazione è per essersi recato nell occasione presso il medico di fiducia per effettuare una visita) deve provare che la causa del suo allontanamento dal domicilio durante le fasce orarie, pur senza necessariamente integrare una causa di forza maggiore, costituisca, al fine della tutela della salute, una necessità dell assenza dal lavoro quale mezzo per curare la malattia. In pratica, è necessario che il lavoratore provi che la sua assenza è stata determinata da situazioni tali da comportare adempimenti non effettuabili in ore diverse da quelle di reperibilità. L assenza ingiustificata alla visita di controllo comporta innanzitutto delle sanzioni disciplinari e anche amministrative, che variano in ragione della recidiva dell assenza. In pratica, in base a queste ultime, l assenza alla prima visita di controllo comporta la totale perdita di qualsiasi trattamento economico per i primi 10 giorni di malattia, mentre l assenza anche alla seconda visita di controllo comporta, oltre alla sanzione citata, la riduzione del 50% del trattamento economico per il restante periodo; infine l assenza anche alla terza visita di controllo determina l interruzione dell erogazione dell indennità economica da parte dell INPS da quel momento fino al termine del periodo di malattia. Per assenza alla visita di controllo è da intendere non solo l allontanamento fisico dall abitazione ma anche il rifiuto di essere assoggettato a visita o il non aver acconsentito all effettuazione della visita medica, nonostante la presenza in casa, per incuria, negligenza o motivi non apprezzabili sul piano giuridico e sociale.

4 CERTIFICATO MEDICO:VALORE GIURIDICO Può accadere che in occasione della visita il medico legale riscontri che il lavoratore sia abile al lavoro e pertanto ne disponga il rientro anticipato rispetto la data di prognosi del medico curante. In effetti, compete al medico di controllo il compito di decidere se la prognosi clinica espressa dal curante sia da confermare, in quanto sovrapponibile alla prognosi medico-legale, o da modificare. È da tener presente, al riguardo, che la prognosi è un giudizio formulato per il futuro e, in quanto tale, è suscettibile di rivelarsi poi sbagliato, anche perché la malattia può avere differenti decorsi temporali, basati su molti fattori, tra cui anche sulla costituzione psicofisica del soggetto. Ne consegue che le valutazioni del medico di controllo, in quanto si riferiscono alla verifica attuale della malattia e dell idoneità al lavoro, dovrebbero avere la prevalenza su quella del medico curante, che ha formulato la sua prognosi in un momento antecedente, anche se potranno essere poi smentite da un ulteriore certificato del medico curante che attesti il perdurare della malattia oltre la data di guarigione indicata nel referto del medico di controllo. Tuttavia, sotto l aspetto giuridico, i due certificati medici, del curante e del medico legale, sono atti facenti pubblica fede fino a querela di falso relativamente alle dichiarazioni apposte e ai fatti avvenuti in propria presenza, ma la diagnosi contenuta negli stessi costituisce solo un giudizio, tecnico ma soggettivo, e pertanto non gode della tutela privilegiata dell atto pubblico, così che può essere liberamente valutata dal giudice. Pertanto, in definitiva si può concludere che non esiste la prevalenza di un certificato medico sull altro, e dunque il lavoratore si trova davanti a due alternative, entrambi possibili: rientrare al lavoro come disposto dal medico di controllo ovvero proseguire la malattia restandosene a casa come certificato dal medico curante. Nel caso decida di rientrare al lavoro non si riscontra alcun problema, ma nel caso decida di disattendere il giudizio del medico di controllo non accettandolo, come disposto dal D.M. 15 luglio 1986 citato, il lavoratore deve eccepirlo, seduta stante, al medico che avrà cura di annotarlo sul referto, lasciando il giudizio definitivo al coordinatore sanitario della competente sede dell INPS. Sarà quest ultimo a darne comunicazione al lavoratore se dovrà riprendere o meno il lavoro. In ogni caso il lavoratore può disattendere anche tale giudizio, ma resta allo stesso l onere di provare che la patologia in atto comportava l inabilità lavorativa. TRATTAMENTO ECONOMICO Il trattamento economico in caso di assenza per malattia varia in base alla durata della stessa nell ultimo triennio Durante tale periodo: I primi nove mesi di assenza sono interamente retribuiti;

5 Nei successivi tre mesi la retribuzione viene decurtata del 10%; Negli ultimi sei mesi la retribuzione viene decurtata del 50%. L eventuale ulteriore periodo di conservazione del posto di altri 18 mesi è senza retribuzione. Per l assenza dovuta a malattia si procede, per effetto delle normative Brunetta, alla decurtazione così articolata: fino a dieci giorni è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio. I contratti collettivi prevedono che la decurtazione economica di cui sopra sia effettuata per assenze fino a 14 giorni di malattia, mentre per periodi più lunghi si riammette il dipendente al trattamento economico intero. Tuttavia, per effetto della normativa Brunetta, imperativa e vincolante, la trattenuta di malattia opera in ogni caso per i primi dieci giorni anche se l assenza si protrae ulteriormente e per ogni episodio di assenza (anche di un solo giorno). Pertanto, se l evento morboso è pari o supera i 15 giorni lavorativi, a partire dall undicesimo giorno di assenza sarà altresì erogato il trattamento accessorio variabile. Non si procede alla decurtazione economica fino a 10 giorni in alcuni casi particolari, (nota MEF Prot. n /2009) che sono: Assenze dovute ad infortuni sul lavoro riconosciuti dall INAIL; Assenze per malattia dovute a causa di servizio riconosciuta dal Comitato di Verifica per le cause di servizio; Assenze dovute a gravi patologie che richiedono l effettuazione delle terapie salvavita, inclusa la chemioterapia (sono esclusi dalla decurtazione anche i giorni di assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie salvavita temporaneamente e/o parzialmente invalidanti). Assenze per day-hospital o ricovero ospedaliero, in strutture pubbliche o private. Per ricovero ospedaliero si intende la degenza in ospedale per un periodo non inferiore alle 24 ore (comprensivo della notte); I periodi di assenza per convalescenza che seguono senza soluzione di continuità un ricovero ospedaliero o un intervento effettuato in regime di day-hospital indipendentemente dalla loro durata per i quali è sufficiente una certificazione rilasciata anche dal medico curante pubblico o privato (la certificazione medica dovrà far discendere espressamente la prognosi dall intervento subito in ospedale). Ricovero domiciliare certificato dall ASL o struttura sanitaria competente, purché sostitutivo del ricovero ospedaliero;

6 PERIODO MASSIMO DI CONSERVAZIONE DEL POSTO (COMPORTO) Il periodo massimo di conservazione del posto in caso di assenza per malattia sono 18 mesi nel triennio elevabile a ulteriori 18 mesi su richiesta del dipendente per casi particolarmente gravi Non concorrono alla determinazione del conteggio dei giorni di malattia nel periodo di comporto Le assenze dovute ad infortunio sul lavoro certificate dall INAIL; I giorni di ricovero ospedaliero o di day-hospital solo se collegati alla somministrazione di terapia salvavita per gravi patologie la cui certificazione avvenga ex post da parte della ASL o della struttura convenzionata; Le assenza dovute alle conseguenze certificate delle terapie. Concorrono alla determinazione del conteggio dei giorni di malattia nel periodo di comporto: Tutte le assenze di malattia non ricomprese nei casi sopra elencati (es. le infermità dipendenti da causa di servizio (per cui comunque spetta l intera retribuzione), il ricovero ospedaliero, il dayhospital, i periodi di convalescenza, le visite specialistiche se imputate a malattia. IPOTESI CONCRETE VERIFICABILI IN OCCASIONE DELLA MALATTIA E CONSEGUENZE PER IL LAVORATORE Condotta Norma violata Conseguenza Omissione o ritardo nella comunicazione dello stato di malattia norme contrattuali e art c.c. sanzione disciplinare Assenza ingiustificata alla visita fiscale o rifiuto di assoggettarsi al controllo art.5,comma 14,L.11 novembre 1983,n.638 decadenza dal trattamento economico per l intero importo per periodo fino a 10 giorni e del 50% del trattamento economicooltre i 10 giorni Svolgimento di altre attività incompatibili con lo stato di malattia artt. 1453, 1455, 1460, 2104 e 2105 c.c. sanzione disciplinare fino al licenziamento Riproduzione riservata in uso alla CISL FP COMO-VARESE Gesuele Bellini