MATERIALE GIURISPRUDENZIALE IN TEMA DI LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE, LEGITTIMAZIONE AD AGIRE LITISCONSORZIO SUCCESSIONE NEL PROCESSO CIVILE

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1 MATERIALE GIURISPRUDENZIALE IN TEMA DI LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE, LEGITTIMAZIONE AD AGIRE LITISCONSORZIO SUCCESSIONE NEL PROCESSO CIVILE 1. Legittimazione processuale Cass. civ. Sez. lavoro n L'art. 75 c.p.c., nell'escludere la capacità processuale delle persone che non hanno il libero esercizio dei propri diritti, si riferisce solo a quelle che siano state legalmente private della capacità di agire con una sentenza di interdizione o di inabilitazione o con provvedimento di nomina di un tutore o di un curatore provvisorio, e non alle persone colpite da incapacità naturale. Infatti, l'incapacità processuale è collegata alla incapacità di agire di diritto sostanziale e non alla mera incapacità naturale, cosicché l'incapace naturale conserva la piena capacità processuale sino a quando non sia stata pronunciata nei suoi confronti una sentenza di interdizione, ovvero non gli sia stato nominato, durante il giudizio che fa capo a tale pronunzia, il tutore provvisorio ai sensi dell'art. 419 c.p.c. Cass. civ. Sez. II n In tema di rappresentanza sostanziale delle persone giuridiche, vige il principio secondo cui la legittimazione processuale - relativamente alla qualità dichiarata - va d'ufficio accertata dal giudice con riferimento all'astratta idoneità della veste del soggetto che agisca in nome e per conto dell'ente ad abilitarlo alla rappresentanza sostanziale nel processo. Ad un tale riguardo, nelle società per azioni il potere di rappresentanza spetta agli amministratori i quali, possono conferirlo, in base allo statuto o alle determinazioni dell'organo deliberativo, anche a soggetti che siano preposti a un settore con poteri di rappresentanza sostanziale o inseriti con carattere sistematico nella gestione sociale o in un suo ramo. La Corte, nel formulare il principio sopra richiamato, ha dichiarato inammissibile, per carenza di allegazione e di prova della rappresentanza sostanziale di coloro che avevano agito, il ricorso per cassazione proposto da una società per azioni in persona dei funzionari che, dichiarando di essere i suoi legali rappresentanti, avevano conferito la procura al difensore. Cass. civ. Sez. II n In tema di legitimatio ad processum il potere rappresentativo con la relativa facoltà di nomina dei difensori e conferimento della procura, può essere conferito soltanto a chi sia investito della rappresentanza sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, sicché, qualora non si sia formato sul punto il giudicato, il difetto di siffatti poteri, che -comportando l'esclusione della legittimazione processuale - concerne la regolare costituzione del rapporto processuale, può essere rilevato d'ufficio anche da parte del giudice di legittimità attraverso l'esame diretto degli atti. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con citazione del 3 e 18 agosto 1989, il Nuovo Banco Ambrosiano s.p.a., cui Ebe Ziotti aveva rilasciato fideiussione per i debiti assunti dalla società Stiped, poi fallita, della quale era socio illimitatamente responsabile Fabio Taddia, marito della Ziotti, conveniva in giudizio, innanzi al

2 Tribunale di Torino, Ebe Ziotti e suo genero Trinchero Paolo perché si dichiarasse inefficace, nei confronti di esso Banco, ai sensi dell'art c.c., il contratto del 27 giugno 1986, con cui la prima (la Ziotti) aveva venduto al secondo (il Trinchero) un proprio immobile, sito in Ferrara, fraz. Bova di Marrara. Ebe Ziotti e Paolo Trinchero si costituivano e resistevano alla domanda. Con sentenza del 13 maggio 1994, in esito a consulenza tecnica d'ufficio, il Tribunale di Torino accoglieva la domanda revocatoria, col favore delle spese di lite. Paolo Trinchero interponeva gravame. Il Banco Ambrosiano Veneto s.p.a., già Nuovo Banco Ambrosiano, resisteva al gravame, mentre Ebe Ziotti era contumace. Con sentenza del 3 luglio 2000, la Corte d'appello di Torino rigettava il gravame, con condanna dell'appellante al pagamento delle spese del grado. Risolveva la Corte, negativamente, le questioni sollevate dall'appellante sulla validità della procura rilasciata a margine dell'atto introduttivo della lite, utilizzata dal Banco Ambrosiano Veneto anche per la costituzione in grado d'appello, e riteneva infondate le critiche rivolte alla decisione del primo giudice sulla ritenuta ricorrenza dei presupposti revocatori, del pregiudizio alle ragioni creditorie del Banco e della consapevolezza di tale pregiudizio in capo ad entrambi i contraenti, alla debitrice Ziotti ed al terzo Trinchero. Per la cassazione di tale sentenza, Paolo Trinchero ha proposto ricorso. Il Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale condizionato. L'altra intimata, Ebe Ziotti, non ha svolto alcuna difesa. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Preliminarmente, i ricorsi sono stati riuniti perché proposti avverso la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.). 2) Sul ricorso principale di Paolo Trinchero. Con il primo motivo, denunciando vizi di motivazione su punto decisivo della controversia, nonché violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 75, 77, 83, comma terzo, 100, 125 c.p.c., in relazione agli artt n. 9 e 2396 c.c.), il ricorrente si duole che la Corte di merito abbia negativamente risolto le questioni sollevate sulla validità della procura, rilasciata a margine dell'atto introduttivo della lite ed utilizzata dal Banco Ambrosiano Veneto anche per la costituzione in grado d'appello, validità contestata per difetto sia di identificazione dei soggetti conferenti che di attribuzione agli stessi dei congiunti poteri di rappresentanza sostanziale e processuale di quella parte. Con il secondo motivo, denunciando vizi di motivazione su punto decisivo della controversia, nonché violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (art c.c., in relazione agli artt e 2729 c.c.), il ricorrente si duole che la Corte di merito abbia ritenuto sussistenti, nella specie, i presupposti dell'azione revocatoria. Il primo motivo, che ripropone questioni svolte in sede di gravame, merita di essere accolto, con conseguente assorbimento del secondo, relativo a questione dipendente. Ed invero, in conformità della censura svolta dal ricorrente ed in difformità del rilievo contrario, che la Corte di merito espone con argomentazione peraltro inadeguata (perché solo assertiva), l'esame degli atti di causa, consentito dalla natura delle questioni poste, afferenti anche a legittimazione processuale e rilevabili anche d'ufficio (salvo il limite del giudicato), non evidenzia, con riguardo al rapporto dedotto in giudizio, la congiunta attribuzione dei poteri di rappresentanza sostanziale e processuale della società Banco Ambrosiano Veneto (già Nuovo Banco Ambrosiano) in chi, innominato negli atti, ebbe a rappresentare tale società ed a conferire la procura alla lite, dapprima con citazione proponendo domanda revocatoria ex art c.c. e poi resistendo con comparsa al gravame avversario.

3 In effetti, la citazione introduttiva del giudizio, con a margine la procura alla lite, e la comparsa di costituzione e di risposta in grado d'appello, che di quella procura si avvale, non contengono dati specifici di identificazione di chi dichiara di agire in giudizio, quale rappresentante legale del Banco Ambrosiano Veneto, ma, soprattutto, anche a ritenere che questi rispondesse al vice direttore Guglielmo Gallone e/o al funzionario Pietro Mariani, secondo le indicazioni rese in giudizio dal difensore del Banco, sia l'uno che l'altro risultavano esclusivamente investiti del potere di rappresentanza processuale di tale soggetto giuridico, senza conferimento di potere di rappresentanza sostanziale (anche) con riguardo al rapporto dedotto in giudizio. In termini, all'evidenza, è la procura speciale del 12 maggio 1987, prodotta allo scopo, laddove il direttore generale del Nuovo Banco Ambrosiano, poi Banca Ambrosiano Veneto, revoca precedenti procure speciali e nomina procuratori speciali del Banco più persone, tra cui il vice direttore Guglielmo Gallone ed il funzionario di sede Piero Mariani, conferendo loro i seguenti poteri: "a) rappresentare il Nuovo Banco Ambrosiano S.p.A. in giudizio, sia come attore che come convenuto nelle controversie relative al recupero di crediti per qualsiasi titolo, in ogni sede e grado di giurisdizione, con facoltà di rilasciare procure speciali alle liti, di rinunciare e accettare rinunce agli atti giudiziali e di effettuare o chiedere - sostenendone le relative spese - atti di procedura o provvedimenti conservativi ed esecutivi. Di fronte ai terzi l'attinenza a giudizi relativi al recupero di crediti è provata dal fatto stesso che i soggetti sopra indicati abbiano esercitato dette facoltà; b) rendere la dichiarazione di cui all'art. 547 cod. proc. civ. Il potere di cui alla lettera a) dovrà essere esercitato con firma congiunta a due a due mentre quello di cui alla lettera b) potrà essere esercitato disgiuntamente". Il primo motivo del ricorso principale, dunque, merita di essere accolto, nel solco del consolidato e (dal collegio) condiviso orientamento di questa Corte, secondo cui il potere rappresentativo processuale, con la correlativa facoltà di nomina dei difensori e conferimento della procura alla lite, può essere conferito soltanto a colui che sia investito di potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, con la conseguenza che il difetto di poteri siffatti si pone come causa di esclusione anche della "legitimatio ad processum" del rappresentante, il cui accertamento, trattandosi di presupposto attinente alla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere compiuto in ogni stato e grado del giudizio e, quindi, anche in sede di legittimità, con il solo limite della formazione del giudicato sul punto e con possibilità di diretta valutazione degli atti attributivi del potere rappresentativo (v. "ex plurimis" da Cass. n. 6621/83 a Cass. S.U. n. 4666/98 e Cass. n. 9336/01). 3) Sul ricorso incidentale del Banco Ambrosiano Veneto. Condizionandone la valutazione all'accoglimento del ricorso principale, il ricorrente sostiene che la nullità della procura rilasciata a margine dell'atto introduttivo della lite, nullità ipotizzata col primo motivo del ricorso avversario, coinvolgerebbe anche l'elezione di domicilio di esso Banco, li espressa, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza del primo giudice, per l'appunto impugnata dalla controparte, ma invalidamente, con atto notificato in quel domicilio. L'assunto è palesemente infondato, supponendo validamente conferita la procura a margine dell'atto introduttivo della lite, che, invece, per quanto rilevato innanzi, nell'esame del primo motivo del ricorso principale, è procura affatto invalida, non essendo stata "rite et recte" conferita ad opera di persone legittimamente investite della rappresentanza processuale del ricorrente. 4) Conclusivamente, quindi, per le ragioni esposte, deve accogliersi il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento del secondo, e respingersi il ricorso incidentale condizionato. All'accoglimento del motivo indicato consegue la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, ai sensi del terzo comma, ultima parte, dell'art. 382 c.p.c., dovendosi ritenere che la causa non poteva essere proposta, come proposta, in rappresentanza del Banco Ambrosiano Veneto, da persone cui non risultavano congiuntamente attribuiti i poteri di rappresentanza processuale e sostanziale, con riguardo al rapporto dedotto in giudizio. Sussistono giusti motivi, ravvisabili nelle cennate peculiarità della controversia, per compensare le spese dell'intero giudizio, totalmente, tra tutte le parti.

4 PER QUESTI MOTIVI La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiarato assorbito il secondo; rigetta il ricorso incidentale; in ragione del motivo accolto, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e compensa le spese dell'intero giudizio. Cass. civ. Sez. lavoro n Qualora sia parte del processo una società, la persona fisica che, a norma di legge o di statuto, rappresenta la società ha conferito il mandato al difensore, ha l'onere di allegare ma non di provare tale sua qualità, spettando, invece, alla parte che contesta la sussistenza di detta qualità fornire la relativa prova negativa, anche nella ipotesi in cui la società sia costituita in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante, sempre che l'organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall'atto costitutivo o dallo statuto della società medesima. Ne consegue la nullità della procura qualora il direttore generale della società, organo al quale la legge non ricollega poteri rappresentativi, abbia rilasciato la procura al difensore senza indicare la qualità di legale rappresentante e senza dimostrare la fonte dei poteri rappresentativi, pur contestata da controparte. Cass. civ. Sez. lavoro n Qualora sia parte del processo una persona giuridica, la persona fisica che sta in giudizio e rilasci il mandato al difensore nella qualità di organo di detta parte non ha l'onere di dimostrare tale veste, mentre l'eventuale inesistenza di tale rapporto organico, che è presunto, deve essere provata da chi l'eccepisce. (Fattispecie relativa a società di capitali rappresentata dal suo liquidatore). Cass., sez. lav., , n Cass. [ord.], sez. un., , n In tema di rappresentanza processuale delle persone giuridiche, la persona fisica che ha conferito il mandato al difensore non ha l onere di dimostrare tale sua qualità, neppure nel caso in cui l ente si sia costituito in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante e l organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall atto costitutivo o dallo statuto, poiché i terzi hanno la possibilità di verificare il potere rappresentativo consultando gli atti soggetti a pubblicità legale e, quindi, spetta a loro fornire la prova negativa; solo nel caso in cui il potere rappresentativo abbia origine da un atto della persona giuridica non soggetto a pubblicità legale, incombe a chi agisce l onere di riscontrare l esistenza di tale potere a condizione, però, che la contestazione della relativa qualità ad opera della controparte sia tempestiva, non essendo il giudice tenuto a svolgere di sua iniziativa accertamenti in ordine all effettiva esistenza della qualità spesa dal rappresentante, dovendo egli solo verificare se il soggetto che ha dichiarato di agire in nome e per conto della persona giuridica abbia anche asserito di farlo in una veste astrattamente idonea ad abilitarlo alla rappresentanza processuale della persona giuridica stessa (nella specie, le sezioni unite, con riferimento ad un ricorso per regolamento di competenza, hanno disatteso l eccezione di inammissibilità avanzata dai controricorrenti relativa alla invalidità della procura rilasciata dalla società ricorrente per assunto difetto di legittimazione alla rappresentanza processuale della persona fisica che l aveva conferita, siccome rimasta priva di prova e risultata comunque formulata solo con la memoria di cui all art. 47 c.p.c., depositata, però, tardivamente). Cass., sez. I, , n L autorizzazione necessaria perché un ente pubblico possa agire o resistere in giudizio, emessa dall organo collegiale competente, e della quale l organo rappresentante l ente pubblico deve essere munito, attiene alla legittimatio ad processum, ossia all efficacia e non alla validità della

5 costituzione stessa, sicché essa può intervenire ed essere prodotta in causa anche dopo che sia scaduto il termine per l impugnazione, con efficacia convalidante dell attività processuale svolta in precedenza, sempre che il giudice di merito non abbia già rilevato il difetto di legittimazione processuale, ossia l irregolarità, della costituzione del rappresentante dell ente pubblico, traendone come conseguenza l invalidità degli atti compiuti. Cass., sez. III, , n In ipotesi di delibera di un ente pubblico (nella specie, camera di commercio di Messina) di ratifica dell autorizzazione a stare in giudizio concessa in via d urgenza occorre distinguere il caso di sopravvenuto rilascio dell autorizzazione - cui può riconoscersi effetto sanante retroattivo a condizione che il relativo difetto non sia stato rilevato e fatto oggetto di pronuncia da parte del giudice - dal caso in cui, sussistendo l autorizzazione fin dal principio, ne sia tardivamente data la prova in giudizio; in questo secondo caso non ha effetto preclusivo la circostanza che il giudice abbia già rilevato il difetto di autorizzazione, in quanto l accertamento che l autorizzazione esisteva anteriormente alla pronuncia del giudice depone nel senso che questa risulta fondata su un apparenza di fatto superata dal documento prodotto in secondo grado o anche in sede di legittimità ex art. 372 c.p.c. (nella specie, poiché la delibera camerale di ratifica era stata adottata dalla giunta camerale, competente secondo la normativa regionale siciliana, prima del momento della decisione, al quale occorre fare riferimento per la verifica della sussistenza delle condizioni dell azione, quali la legitimatio ad causam, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito che aveva dichiarato l inammissibilità dell impugnazione per difetto dell autorizzazione a stare in giudizio, risultando in quel giudizio prodotta la delibera d urgenza del vice presidente dell ente e non anche la delibera di relativa convalida). Cass., sez. III, , n L autorizzazione a stare in giudizio, emessa dall organo collegiale competente, necessaria perché un ente pubblico possa agire o resistere in causa, attiene alla legitimatio ad processum, ossia all efficacia e non alla validità della costituzione dell ente medesimo a mezzo dell organo che lo rappresenta; essa, pertanto, può intervenire ed essere prodotta anche nel corso del giudizio e anche nel corso del giudizio davanti alla cassazione (sempre che non sia intervenuta nel frattempo una pronuncia del giudice di merito in ordine al riscontrato difetto di legittimazione processuale); l autorizzazione produce l effetto di sanare retroattivamente i vizi prodottisi nelle fasi precedenti e rimane escluso che la controparte possa dedurre l insussistenza delle ragioni d urgenza idonee a giustificare la proposizione dell opposizione in difetto dell autorizzazione dell organo legittimato a rilasciarla, unicamente a quest ultimo spettando la valutazione della correttezza dell operato del rappresentante; tale sanatoria deve ritenersi ammissibile anche in relazione a eventuali vizi inficianti la procura originariamente conferita al difensore da soggetto non abilitato a rappresentare l ente in giudizio, trattandosi solo di atto inefficace e non anche invalido, per vizi formali o sostanziali attinenti a violazioni degli art. 83 e 125 c.p.c.; né la sanatoria può essere impedita dalla previsione dell art. 182 c.p.c., secondo cui sono fatte salve le decadenze già verificatesi; la norma va infatti riferita alle decadenze sostanziali (sancite cioè per l esercizio del diritto e dell azione), e non anche a quelle che si esauriscono nell ambito del processo, come è dimostrato dal fatto che, in caso contrario si avrebbe l inapplicabilità dell art. 182 c.p.c. in tutte le ipotesi in cui - come nel rito del lavoro - le parti incorrano in decadenze processuali già nell atto introduttivo. Cass., sez. I, , n L esecutività della deliberazione della giunta comunale che autorizza il sindaco a stare in giudizio costituisce condizione di efficacia e non di validità della costituzione dell ente, sicché la prova di detta esecutività fornita nel giudizio di appello (mediante produzione della delibera vistata dal coreco) vale a sanare retroattivamente l irregolarità del giudizio di primo grado.

6 2. Rappresentanza volontaria Cass. civ. Sez. I n Nel quadro del principio per cui non può essere attribuita la rappresentanza processuale quando non risulti conferita al medesimo soggetto anche la rappresentanza sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, deve escludersi che il titolare della direzione affari legali di una società di capitali possa ritenersi munito, indipendentemente dal conferimento di apposita procura (e cioè per via di mera e necessaria deduzione logica dal fatto di ricoprire tale carica), di poteri di rappresentanza sostanziale in ordine ai rapporti caratterizzati dall'elemento comune di costituire oggetto di controversia. Ciò posto, la procura che attribuisca al detto dirigente il potere di decidere, a nome dell'azienda, le modalità di definizione dei rapporti controversi - se transigere, sottoporre la questione al giudice o agli arbitri, o resistere - non può essere interpretata quale conferimento di rappresentanza di ordine meramente processuale, atteso che l'anzidetto potere di scegliere ed attuare la migliore soluzione dei rapporti stessi rivela tipiche caratteristiche sostanziali e negoziali, comprendendo in sé e precedendo logicamente quello di costituirsi in giudizio (nella fattispecie, la Suprema Corte ha cassato la sentenza della Corte d'appello, che aveva ritenuto che una procura rilasciata al direttore della Direzione Affari Legali della RAI S.p.a. dal Presidente del Consiglio di Amministrazione contenesse il conferimento di poteri esclusivamente processuali, nonostante che la procura stessa investisse tale Direttore del potere di assumere "tutte le iniziative in ordine alla instaurazione dei giudizi ed alla resistenza nelle cause", nonché di "effettuare rinunce e transazioni"). Cass., sez. lav., , n La rappresentanza processuale volontaria può essere conferita soltanto a chi sia investito di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, come si evince dall art. 77 c.p.c., il quale menziona, come possibili destinatari dell investitura processuale, soltanto il «p.g. e quello preposto a determinati affari», sul fondamento del principio dell interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), inteso non soltanto come obiettiva presenza o probabilità della lite, ma altresì come «appartenenza» della stessa a chi agisce (nel senso che la relazione della lite con l agente debba consistere in ciò che l interesse in lite sia suo): più precisamente, dalla lettura combinata degli art. 100 e 77 c.p.c. si desume la regola generale per cui il diritto di agire spetta a chi abbia il potere di rappresentare l interessato nella totalità dei suoi affari (procuratore generale) o in un gruppo omogeneo di questi, paragonabile ad un azienda commerciale o ad un suo settore (institore) (principio affermato dalla suprema corte in controversia in cui la procura era stata conferita per il recupero in sede processuale delle spese mediche erogate da una casa di cura privata a favore della rappresentata - assistita dall ausl e ricoverata presso la casa di cura - di talché non era possibile ravvisare un attività negoziale sostanziale se non di carattere meramente necessario e strumentale rispetto a quello processuale che il c.d. rappresentante avrebbe potuto impropriamente compiere). Cass. civ. Sez. I n La rappresentanza processuale volontaria può essere conferita soltanto a chi sia investito di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, come si evince dall'art. 77 c.p.c., il quale menziona, come possibili destinatari dell'investitura processuale, soltanto il "procuratore generale e quello preposto a determinati affari", sul fondamento del principio dell'interesse ad agire (art. 100 c.p.c.) inteso non soltanto come obbiettiva presenza o probabilità della lite, ma altresì come "appartenenza" della stessa a chi agisce (nel senso che la relazione della lite con l'agente debba consistere in ciò che l'interesse in lite sia suo): più precisamente, l'art. 100 c.p.c., letto in combinazione con l'art. 77 c.p.c., indica la necessita che chi agisce abbia rispetto alla

7 lite una posizione particolare che la norma stessa non definisce, ma che può desumersi dalle ipotesi individuate dall'altra norma, sì da condurre all'affermazione di una regola generale per cui il diritto di agire spetta a chi abbia il potere di rappresentare l'interessato o nella totalità dei suoi affari (procuratore generale) o in un gruppo omogeneo di questi, paragonabile ad un'azienda commerciale o ad un suo settore (institore). Cass., sez. lav., , n Il conferimento di una procura generale o speciale ad negozia non comporta, di per sé, l automatica attribuzione anche della rappresentanza volontaria processuale, per la cui sussistenza, invece, è necessario uno specifico ed espresso mandato, da redigersi in forma scritta (nella specie, la suprema corte, nel confermare la sentenza impugnata, ha ritenuto l inidoneità della procura notarile rilasciata per il compimento di uno specifico affare - ossia per ottenere dall Inps il pagamento della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sui ratei di pensione corrisposti in ritardo - priva dell espresso conferimento della rappresentanza processuale). Cass., sez. II, , n In tema di condominio, la legittimazione ad agire in giudizio dell amministratore in caso di pretese concernenti l affermazione di diritti di proprietà, anche comune, può trovare fondamento soltanto nel mandato conferito da ciascuno dei condomini al medesimo amministratore e non già - ad eccezione della equivalente ipotesi di unanime positiva deliberazione di tutti i condomini - nel meccanismo deliberativo dell assemblea condominiale, che vale ad attribuire, nei limiti di legge e di regolamento, la mera legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c., presupponente peraltro quella sostanziale; ne consegue che, in assenza del potere rappresentativo in capo all amministratore in relazione all azione esercitata, la mancata costituzione del rapporto processuale per difetto della legittimazione processuale inscindibilmente connessa al potere rappresentativo sostanziale mancante - vizio rilevabile anche d ufficio, pure in sede di legittimità - comporta la nullità della procura alle liti, di tutti gli atti compiuti e della sentenza (nella specie, l amministratore aveva esperito azione per far accertare la proprietà in capo al condominio dei locali soffitte di cui un condomino si era appropriato mettendoli in comunicazione con la propria abitazione a mezzo di una botola: la suprema corte, sulla base dell enunciato principio, ha cassato la sentenza della corte di merito, che aveva accolto la domanda, perché l azione non poteva essere proposta). 3. Rilievo e sanatoria dei vizii attinenti alla legitimatio ad processum Cass. civ. Sez. III n La rilevabilità del difetto di legittimazione processuale, pur rientrando tra le questioni rilevabili anche d'ufficio dal giudice, deve essere coordinata con il sistema processuale vigente, introdotto dalla legge n. 353 del 1990 con le modifiche di cui alla legge n. 354 del 1995, e con le preclusioni da esso introdotte, per cui esso dovrebbe poter essere rilevato in primo grado non oltre l'udienza di trattazione, e in appello l'assenza di poteri rappresentativi può essere inserita nei motivi di appello. Ne consegue che, in difetto di una tempestiva contestazione all'interno dei due momenti processuali sopra indicati, e qualora il giudice di merito non abbia ritenuto di chiedere d'ufficio, ad una delle parti, la giustificazione dei poteri rappresentativi in capo alla persona che ha rilasciato la procura "ad litem", la questione non è proponibile per la prima volta con il ricorso per cassazione.

8 Cass., sez. un., , n La corte di cassazione deve dichiarare d ufficio la inammissibilità del ricorso proposto da soggetto qualificatosi procuratore speciale del legale rappresentante della ricorrente società di capitali, senza produrre, né all atto del deposito del menzionato ricorso, né, successivamente, ai sensi dell art. 372 c.p.c., i documenti comprovanti la sussistenza della qualifica dichiarata. Motivi della decisione. In via preliminare la corte rileva che la procura speciale di cui all art. 365 c.p.c. a margine del ricorso risulta essere stata conferita agli avvocati Ivone Cacciavillani del foro di Venezia e Luigi Manzi del foro di Roma da Mazzarotto Giorgio nella dichiarata qualità di procuratore speciale di Dialma Gino legale rappresentante della ricorrente s.p.a. Giove. Tale qualità è stata genericamente affermata in ricorso e non documentata né all atto del deposito del ricorso (pur se nell atto si afferma di produrre «copia autentica della sentenza gravata e copia della procura citata») né successivamente ai sensi dell art. 372 c.p.c., che al 1 comma consente la produzione di documenti riguardanti, tra l altro, l ammissibilità del ricorso. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile in applicazione del principio più volte affermato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui qualora il soggetto che in veste di parte formale proponga il ricorso per cassazione nell affermata qualità di procuratore speciale della parte in senso sostanziale ed in detta qualità di rappresentante volontario rilasci il mandato per il giudizio di cassazione, ma non produca né con il ricorso né successivamente ai sensi dell art. 372 c.p.c. i documenti che giustifichino quella qualità, il ricorso per cassazione deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell art. 77 c.p.c., in quanto la Suprema corte non è posta in condizione di poter valutare la sussistenza ed i limiti del potere rappresentativo ed in particolare la facoltà di proporre ricorso per cassazione, che è essenziale ai fini della regolare costituzione del rapporto processuale e deve essere controllata dalla corte anche d ufficio (a differenza della sussistenza della rappresentanza organica, la cui mancanza deve essere eccepita da chi la neghi), senza che in contrario possa rilevare la mancata eccezione del resistente (tra le tante, sentenze 19 ottobre 2007, n , Foro it., Rep. 2007, voce Cassazione civile, n. 59; 2 maggio 2007, n , ibid., nn. 57, 58; 27 maggio 2005, n , id., 2006, I, 1162; 26 maggio 2005, n , id., Rep. 2005, voce cit., n. 98). (Omissis) Cass., sez. I, , n Qualora chi propone ricorso per cassazione nella affermata qualità di procuratore speciale della parte in senso sostanziale ed in detta qualità di rappresentante volontario rilascia il mandato per il giudizio di cassazione, non produce né col ricorso né successivamente, secondo quanto previsto dall art. 372 c.p.c., i documenti che giustifichino quella qualità, il ricorso per cassazione dev essere dichiarato inammissibile ai sensi dell art. 77 c.p.c., in quanto la suprema corte non è posta in condizione di valutare la sussistenza ed i limiti del potere rappresentativo ed in particolare la facoltà di proporre ricorso per cassazione, che è essenziale ai fini della regolare costituzione del rapporto processuale e dev essere controllata dalla corte anche d ufficio. Cass., sez. III, , n Il difetto di legittimazione processuale della persona fisica che agisce in giudizio in rappresentanza di un ente può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio con efficacia retroattiva, con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti per effetto della costituzione in giudizio del soggetto dotato dell effettiva rappresentanza dell ente stesso, il quale manifesti la volontà, anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator; tanto la ratifica, quanto la conseguente sanatoria devono ritenersi ammissibili anche in relazione ad eventuali vizi inficianti la procura originariamente conferita al difensore da un soggetto non abilitato a rappresentare la società in giudizio, trattandosi di atto soltanto inefficace e non anche invalido per vizi formali o sostanziali, attinenti a violazione degli art. 83 e 125 c.p.c.

9 Cass., sez. I, , n Qualora la società in liquidazione promuova il giudizio per mezzo del precedente amministratore, ormai privo di poteri rappresentativi, il vizio che ne consegue concerne la capacità processuale della medesima società, in quanto relativo alla titolarità del potere di proporre la domanda e non alla legittimazione ad agire (ossia al prospettarsi come titolare del diritto azionato) e, pertanto, ad un difetto di legittimazione processuale; il vizio può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti, per effetto della spontanea costituzione del soggetto dotato dell effettiva rappresentanza dell ente stesso, ossia il liquidatore, il quale manifesti la volontà, anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator; la sanatoria non può essere impedita dalla previsione dell art. 182 c.p.c., secondo cui sono fatte salve le decadenze già verificatesi, perché questo limite attiene alle decadenze sostanziali (sancite cioè per l esercizio del diritto e dell azione: art seg. c.c.) e non a quelle che si esauriscono nel processo. Cass., sez. I, , n Qualora il giudizio venga promosso da amministratore di società a responsabilità limitata privo di poteri rappresentativi, il vizio che ne consegue non concerne né la legittimazione ad agire né lo ius postulandi ma esclusivamente la capacità processuale in quanto relativo ad un difetto di legittimazione processuale; tale vizio può essere sanato in ogni stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti per effetto della spontanea costituzione del soggetto dotato dell effettiva rappresentanza dell ente stesso; l esclusione dell effetto sanante stabilito dall art. 182 c.p.c. per le decadenze già verificatesi non riguarda le preclusioni che si esauriscono nel processo. Cass., sez. III, , n Il difetto di legittimazione processuale della persona fisica che agisca in giudizio in rappresentanza di un ente può essere sanato, in qualunque stato e grado del giudizio (e, dunque, anche in appello), con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti, per effetto della costituzione in giudizio del soggetto dotato della effettiva rappresentanza dell ente stesso, il quale manifesti la volontà, anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator; tanto la ratifica, quanto la conseguente sanatoria devono ritenersi ammissibili anche in relazione ad eventuali vizi inficianti la procura originariamente conferita al difensore da soggetto non abilitato a rappresentare la società in giudizio, trattandosi di atto soltanto inefficace e non anche invalido per vizi formali o sostanziali, attinenti a violazioni degli art. 83 e 125 c.p.c.

10 Art. 182 Difetto di rappresentanza o di autorizzazione. [I]. Il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi. [II]. Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione 1. 1 Comma modificato dalla l. n. 69/2009 per i giudizii instaurati dal 4 luglio 2009.

11 4. Curatore speciale T. Milano, Il nuovo art c.c., in materia di responsabilità degli amministratori di srl, introduce una fattispecie di azione sociale, nella quale il socio agisce in veste di sostituto processuale e la società è litisconsorte necessario; ove, pertanto, il legale rappresentante della società sia chiamato a rispondere ex art c.c. di comportamenti lesivi dell interesse sociale, sussiste un conflitto di interessi che può essere risolto soltanto con la nomina di un curatore speciale. T. Roma, La srl partecipa al giudizio di responsabilità nei confronti dei propri amministratori per mezzo di un curatore speciale; tuttavia, quest ultimo non è legittimato ad esperire l azione di responsabilità in nome e per conto della società in mancanza di una deliberazione assembleare. T. Lecco, Il tutore dell interdetto ed il curatore speciale nominato ex art. 78 c.p.c. - al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge - non hanno il potere di compiere atti personalissimi nell interesse dell interdetto, né quello di esercitare azioni giudiziarie con riferimento ai diritti personalissimi (in applicazione di questo principio e ritenuto che l interruzione di un trattamento necessario a conservare la vita dell interessato è atto personalissimo che non può essere demandato ad altro soggetto, il tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda di interruzione dell alimentazione avanzata dal tutore e dal curatore speciale dell interdetto per difetto di rappresentanza sostanziale e processuale). CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza, , n Ritenuto in fatto. Con provvedimento in data 20 luglio 2002, il Tribunale di Lecco, ritenuta la legittimazione attiva in capo a B.E., in qualità di tutore della figlia interdetta E., rigettò il ricorso, proposto ex art. 732 c.p.c., con il quale lo stesso, deducendo l irreversibilità, secondo i criteri della scienza medica, dello stato vegetativo permanente in cui la predetta figlia si trovava, per effetto di un trauma cranico-encefalico riportato a seguito di un incidente stradale occorso nel lontano 1992 stato in relazione al quale già nel 1999 l E. aveva una prima volta richiesto l interruzione delle cure che ne consentivano la protrazione, ed in particolare dell alimentazione artificiale, aveva avanzato nuova istanza ai fini di ottenere l autorizzazione a detta interruzione, sottolineando la necessità di sottrarre la figlia alle condizioni di vita disumane e degradanti nelle quali era costretta a proseguire la propria esistenza. Rilevava il tribunale che la nozione di cura del soggetto incapace implica un quid di positivo, volto comunque alla conservazione della vita del soggetto stesso, con la conseguenza che sarebbe contraddittorio attribuire al tutore la potestà di compiere atti che implichino di necessità la morte del soggetto; ed aggiungeva che l ordinamento giuridico sottende una totale difesa della vita umana, e che l autorizzazione al tutore, e cioè a soggetto diverso dal diretto interessato, a far cessare ogni forma di somministrazione alimentare non trova, allo stato della legislazione, adeguato fondamento giuridico. Avverso detto decreto, l E. propose reclamo alla Corte d appello di Milano, censurando la ricostruzione della funzione del tutore operata dal tribunale. La Corte d appello di Milano, sezione delle persone e della famiglia, con decreto del 10 dicembre 2003, rigettò il reclamo, facendo riferimento all inutilizzabilità diretta del principio di autodeterminazione nel caso del paziente in stato vegetativo permanente, ed al ruolo del tutore, sottolineando il valore morale delle direttive anticipate di trattamento, ma avvertendo la mancanza

12 di regole allo stato, e perciò escludendo la possibilità di adottare un interpretazione integratrice nella specie, pur nell auspicio della predisposizione da parte del legislatore degli strumenti adeguati per la protezione della persona ed il rispetto del suo diritto di autodeterminazione. Avverso tale decisione, l E. ha proposto ricorso per cassazione, non notificato ad alcuno. Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c. Considerato in diritto. Lamenta il ricorrente la violazione degli art. 357 e 424 c.c., in relazione agli art. 2, 13 e 32 Cost., ed omessa ed insufficiente motivazione. Sottolinea come la propria figlia non sia in grado di esprimere alcun consenso, riguardo ad atti che si configurano come invasivi della sua personale integrità psico-fisica, e richiama la giurisprudenza costituzionale sull attinenza della tutela della libertà personale a qualunque intromissione sul corpo o sulla psiche dell individuo cui questi non abbia consentito. Pone l accento sulla tutela della dignità umana, inscindibile da quella della vita stessa, come valore costituzionale, e richiama, tra l altro, l art. 32 Cost., che preclude trattamenti sanitari che possano violare il rispetto della persona umana, la cui perdita, in caso di soggetto in stato vegetativo permanente, è in re ipsa. Chiede in subordine che sia sollevata questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli art. 2, 13 e 32 Cost., dell art. 357 c.c., o di quelle altre norme che siano da interpretare in modo tale da non consentire la cessazione dei trattamenti di alimentazione artificiale in atto. Il procuratore generale, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto dichiararsi l inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ad alcuno e privo dei requisiti del ricorso per cassazione. Tali conclusioni sono state contestate dal ricorrente con una memoria depositata nell imminenza della data fissata per la camera di consiglio, nella quale, in particolare, si esclude la necessità della notifica del ricorso al procuratore generale a quo. L eccezione del procuratore generale appare meritevole di accoglimento. La notificazione del ricorso per cassazione, in quanto indispensabile per l instaurazione del rapporto processuale, costituisce elemento la cui mancanza determina l inammissibilità del ricorso. Tale principio, affermato per i procedimenti contenziosi ordinari, deve ritenersi operante anche nei procedimenti che si svolgono in camera di consiglio. Per questi ultimi e tale è quello di specie questa corte (ord. n del 2002, Foro it., 2002, I, 3139) ha affermato l applicabilità di detto principio nei procedimenti con pluralità di parti, rilevando che la notificazione non occorre solo allorché ricorra l ipotesi di procedimento di volontaria giurisdizione unilaterale, e cioè di procedimento nel quale non sia individuabile un soggetto portatore di un interesse diverso da quello attribuito al soggetto istante. Occorre pertanto stabilire se nella specie ricorra quest ultima ipotesi. Ed al riguardo va sottolineato che, se a tale questione si darà risposta negativa, e cioè se si riterrà che il presente giudizio è plurilaterale: a) sarà irrilevante, al fine di cui si discute, che le parti individuate quali contraddittori necessari non abbiano partecipato ai precedenti giudizi, e ciò perché la loro presenza nell attuale giudizio sarebbe indispensabile per la costituzione del relativo rapporto processuale, anche se l unica decisione adottabile sarebbe la rilevazione del difetto di contraddittorio nei precedenti gradi di merito; b) non sarà consentita non essendo prevista la rimessione in termini (richiesta in memoria), la quale è stabilita dall art. 184 bis c.p.c. per casi specifici e non è applicabile per la rinnovazione della notifica del ricorso che non sia stato notificato ad alcuno. Per stabilire se sussistano interessi diversi o addirittura contrapposti a quello oggetto della causa, e, conseguentemente, se sussistano altri soggetti contraddittori necessari, occorre individuare l oggetto della controversia. Il tutore, ritenendo che l interdetta versi da moltissimi anni in stato meramente vegetativo, nel quale a suo avviso è mantenuta mediante presidî sanitari, e che tale stato, in quanto escludente la dignità umana, fa escludere la ricorrenza della vita intesa nella sua portata minima imprescindibile, ha chiesto l autorizzazione alla cessazione di detti presidî. Va rilevato che tale cessazione dovrebbe altrimenti non vi sarebbe motivo per l autorizzazione alla stessa condurre a morte il soggetto.

13 Sulla base di tale individuazione della controversia occorre stabilire se sussistano altri soggetti interessati oltre l istante. Il tutore evidentemente agisce ai sensi del combinato disposto degli art. 424 e 357 c.c., secondo i quali il tutore «ha la cura della persona del...». Premesso che costituisce questione di merito stabilire se l azione esercitata, come sopra individuata, possa essere ricompresa nell indicato potere del tutore, è di immediata evidenza che il provvedimento di autorizzazione richiesto, che il tutore afferma corrispondente all interesse dell interdetto, possa invece non corrispondervi. Ed infatti, lo stabilire se sussista l interesse (al provvedimento autorizzatorio) prima che l attuabilità dello stesso giuridicamente presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche) extragiuridiche, quindi squisitamente soggettive: con la conseguenza che giammai il tutore potrebbe esprimere una valutazione che, in difetto di specifiche risultanze, nella specie neppure analiticamente prospettate, possa affermarsi coincidente con la valutazione dell interdetta. A questa stregua, premesso, per quanto ora esposto, che deve ritenersi che l interdetta nella specie non sia in condizione di esprimere la propria valutazione, e quindi la propria scelta, deve trovare applicazione l art. 78 c.p.c., che prevede la nomina di un curatore speciale al rappresentato «... quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante». Ad ulteriore supporto di tale conclusione, va rilevato che le numerose norme rinvenibili nell ordinamento che conferiscono al tutore specifici poteri in materie attinenti ad interessi strettamente personali pur se di carattere non altrettanto essenziale quale quello in esame dell interdetto per infermità (art. 119 c.c., per l impugnazione del matrimonio; art. 245 c.c., in tema di disconoscimento della paternità; art. 264 c.c., in tema di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale da parte di chi è stato riconosciuto; art. 273 c.c., in tema di dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale; art. 13 l. 22 maggio 1978 n. 194, in tema di interruzione della gravidanza), appaiono elementi sintomatici della non configurabilità, in mancanza di specifiche disposizioni, di un generale potere di rappresentanza in capo al tutore con riferimento ai c.d. atti personalissimi (per un ipotesi in cui questa corte ha avuto occasione di escludere la proponibilità della domanda di divorzio per l interdetto ad opera del tutore, riconoscendogli invece il potere di chiedere la nomina di un curatore speciale ai fini della proposizione della domanda di divorzio, v. sent. n del 2000, id., Rep. 2000, voce Matrimonio, n. 143). E la conferma dell inesistenza, in capo al tutore, di una rappresentanza generale degli interessi dell interdetto con riguardo a siffatto genere di atti si rinviene nella previsione codicistica della necessaria nomina, da parte del giudice tutelare, non appena avuta notizia del fatto da cui deriva l apertura della tutela, oltre che del tutore, anche del protutore (art. 346 c.c.), nonché nelle ulteriori previsioni che «il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l interesse di questo è in opposizione con l interesse del tutore». «Se anche il protutore si trova in opposizione di interessi con il minore, il giudice tutelare nomina un curatore speciale» (art. 360 c.c.). È ben vero che le menzionate norme sono inserite nella «tutela dei minori»; ma tale tutela è richiamata nella sua interezza per l interdizione, alla quale pertanto è applicabile: l art. 424 c.c., infatti, sancisce che «le disposizioni sulla tutela dei minori... si applicano... alla tutela degli interdetti...». Le conclusioni raggiunte non contrastano né possono ritenersi derogate dalla convenzione sui diritti dell uomo e la biomedicina, fatta ad Oviedo il 24 aprile 1997 della quale la l. 28 marzo 2001 n. 145 ha autorizzato la ratifica dal momento che tale convenzione prevede che il rappresentante legale (o comunque un apposita autorità od altro soggetto) possa esprimere il consenso che l incapace non è in condizione di dare (art. 6), ma non preclude ai singoli Stati di fissare condizioni specifiche che essa convenzione non ha previsto per la validità della prestazione del consenso (sostitutivo).

14 L affermata sussistenza di altro soggetto quale necessario contraddittore nel giudizio costituisce ragione sufficiente per la dichiarazione d inammissibilità del ricorso. Rimane pertanto assorbita la questione, proposta nella memoria, relativa alla necessità o no della notifica del ricorso al procuratore generale a quo. La ravvisata inammissibilità del ricorso esclude l esame del merito, e, quindi, anche della questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente. CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza, , n Il giudice può autorizzare il tutore in contraddittorio con il curatore speciale di una persona interdetta, giacente in persistente stato vegetativo, ad interrompere i trattamenti sanitari che la tengono artificialmente in vita, ivi compresa l idratazione e l alimentazione artificiale a mezzo di sondino, sempre che: a) la condizione di stato vegetativo sia accertata come irreversibile, secondo riconosciuti parametri scientifici, b) l istanza sia espressiva della volontà del paziente, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dai suoi convincimenti. In tema di attività medica e sanitaria, il carattere personalissimo del diritto alla salute dell incapace comporta che il riferimento all istituto della rappresentanza legale non trasferisce sul tutore un potere «incondizionato» di disporre della salute della persona in stato di totale e permanente incoscienza; nel consentire al trattamento medico o nel dissentire dalla prosecuzione dello stesso sulla persona dell incapace, la rappresentanza del tutore è sottoposta a un duplice ordine di vincoli: egli deve, innanzitutto, agire nell esclusivo interesse dell incapace; e, nella ricerca del best interest, deve decidere non «al posto» dell incapace né «per» l incapace, ma «con» l incapace: quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche. In tema di attività medico-sanitaria, il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente non incontra un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita; di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c è spazio - nel quadro dell «alleanza terapeutica» che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno - per una strategia della persuasione, perché il compito dell ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale; ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico; né il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, può essere scambiato per un ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, giacché tale rifiuto esprime piuttosto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l intervento del medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi; il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma - atteso il principio personalistico che anima la nostra costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del «rispetto della persona umana»

15 in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. In tema di interpretazione della legge, all accordo valido sul piano internazionale, ma non ancora eseguito all interno dello stato, può assegnarsi - tanto più dopo la legge parlamentare di autorizzazione alla ratifica - una funzione ausiliaria sul piano ermeneutico: esso dovrà cedere di fronte a norme interne contrarie, ma può e deve essere utilizzato nell interpretazione di norme interne al fine di dare a queste una lettura il più possibile ad esso conforme (principio espresso in relazione alla convenzione del consiglio d Europa sui diritti dell uomo sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, resa esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001 n. 145, ma non ancora ratificata dallo stato italiano). A. Milano, Deve autorizzarsi il tutore di una persona interdetta, giacente da circa sedici anni in stato vegetativo persistente, a disporre l interruzione del trattamento vitale, realizzato mediante alimentazione e idratazione con sondino nasogastrico, ferma la somministrazione di sedativi, tanto corrispondendo alla volontà ipotetica della paziente, desunta, almeno in via presuntiva, da sue precedenti affermazioni, nonché dalla sua personalità e dal suo stile di vita, alla stregua della concorde prospettazione di tutore e curatore speciale e delle dichiarazioni dei testimoni. In fatto e in diritto Cenni sugli antecedenti di fatto e processuali e sul contenuto della sentenza di cassazione con rinvio da cui ha tratto causa l attuale fase decisoria. Il 18 gennaio 1992 si verificò un incidente stradale a seguito del quale fu diagnosticato ad E.E., che vi era rimasta coinvolta, e che era allora appena ventunenne (essendo nata il 25 novembre 1970), un gravissimo trauma cranioencefalico con lesione di alcuni tessuti cerebrali corticali e subcorticali, da cui derivò prima una condizione di coma profondo, e poi, in progresso di tempo, un persistente stato vegetativo con tetraparesi spastica e perdita di ogni facoltà psichica superiore, quindi di ogni funzione percettiva e cognitiva e della capacità di avere contatti con l ambiente esterno. Dopo circa quattro anni dall incidente, E.E. essendo stata accertata la mancanza di qualunque modificazione del suo stato fu dichiarata interdetta per assoluta incapacità con sentenza del Tribunale di Lecco in data 19 dicembre Fu nominato tutore il padre, B.E. Dopo altri tre anni circa prese avvio una lunga vicenda giudiziaria snodatasi in tre principali procedimenti consecutivi, nei quali il tutore, deducendo l impossibilità per E. di riprendere coscienza, nonché l inguaribilità/irreversibilità della sua patologia e l inconciliabilità di tale stato e del trattamento di sostegno forzato che le consentiva artificialmente di sopravvivere (alimentazione/idratazione con sondino nasogastrico) con le sue precedenti convinzioni sulla vita e sulla dignità individuale, e più in generale con la sua personalità, ha ripetutamente chiesto, nell interesse e in vece della rappresentata, l emanazione di un provvedimento che disponesse l interruzione della terapia di sostegno vitale. Nel primo procedimento, instaurato con ricorso ex art. 732 c.p.c. depositato in data 19 gennaio 1999, l istanza del tutore fu dichiarata inammissibile dal Tribunale di Lecco (perché ritenuta incompatibile con l art. 2 Cost., letto ed inteso come norma implicante una tutela assoluta e inderogabile del diritto alla vita) con decreto depositato il 2 marzo 1999, poi confermato in sede di reclamo dalla sezione «persone minori e famiglia» della Corte d appello di Milano con decreto del

16 31 dicembre 1999, Foro it., 2000, I, 2022 (da questo giudice reputandosi invece sussistente una situazione d incertezza normativa tale da non consentire l adozione di una precisa decisione in merito all istanza d interruzione del trattamento di alimentazione/idratazione forzata). Nel secondo procedimento, instaurato con ricorso depositato il 26 febbraio 2002, la medesima istanza fu disattesa dal Tribunale di Lecco con decreto depositato il 20 luglio 2002 (con cui si ribadiva il principio di necessaria e inderogabile prevalenza della vita umana anche innanzi a qualunque condizione patologica e a qualunque contraria espressione di volontà del malato), ancora una volta poi confermato dalla predetta sezione della Corte d appello di Milano, in sede di reclamo, con decreto del 17 ottobre 2003 (ivi reputandosi comunque inopportuna un interpretazione integrativa volta ad attuare il principio di autodeterminazione della persona umana in caso di «paziente in stato vegetativo permanente»). Quest ultimo provvedimento fu successivamente impugnato dal tutore con ricorso straordinario per cassazione (ex art. 111 Cost.), dichiarato inammissibile dalla Suprema corte con ordinanza n del 20 aprile 2005 (id., 2005, I, 2359) per difetto di partecipazione al procedimento di un contraddittore ritenuto necessario, e da individuarsi nella persona di un curatore speciale della rappresentata incapace ex art. 78 c.p.c. Nel terzo procedimento, avviato, a seguito della predetta ordinanza, con ricorso depositato in data 30 settembre 2005, il tutore chiese la previa nomina di un curatore speciale, che fu in effetti nominato nella persona dell avv. Franca Alessio (da indicare dunque, più esattamente, come «curatrice» speciale), la quale prestò adesione all istanza del tutore. Tale istanza fu non dimeno dichiarata ancora inammissibile dall adìto tribunale con decreto depositato il 2 febbraio 2006 (questa volta reputandosi che il tutore non fosse legittimato, neppure con l assenso della curatrice speciale, a esprimere scelte al posto o nell interesse dell incapace in materia di diritti e «atti personalissimi»). Il decreto fu però riformato dalla sezione «persone minori e famiglia» della Corte d appello di Milano, in sede di reclamo, con provvedimento in data 16 dicembre 2006 (id., 2007, I, 571). In tal caso, infatti, la corte, andando di contrario avviso rispetto al Tribunale, reputò ammissibile il ricorso in ragione del generale potere di cura della persona da riconoscersi in capo al rappresentante legale dell incapace ex art. 357 e 424 c.c. Tuttavia, esaminando e giudicando nel merito l istanza del tutore, la corte la giudicò insuscettibile di accoglimento, sul rilievo secondo cui l attività istruttoria espletata non consentisse di attribuire alle idee espresse da E. all epoca in cui era ancora pienamente cosciente un efficacia tale da renderle idonee anche nell attualità a valere come «volontà sicura della stessa contraria alla prosecuzione delle cure e dei trattamenti che attualmente la tengono in vita». Proposto dal sig. B.E. ricorso per cassazione (notificato il 6 marzo 2007) anche avverso tale decisione, peraltro autonomamente impugnata anche dalla curatrice speciale con un ricorso incidentale sostanzialmente adesivo a quello principale, la Suprema corte si è infine pronunciata con sentenza n in data 16 ottobre 2007 (ibid., 3025) disponendo la cassazione dell impugnato provvedimento e il rinvio della «causa» per una nuova decisione, relativamente alle parti cassate (secondo la disciplina di cui agli art. 384, 392 e 394 c.p.c.), ad altra sezione della medesima Corte d appello di Milano. La Suprema corte, in particolare, ha accolto i ricorsi proposti sia dal tutore che dalla curatrice speciale di E.E., nei limiti meglio specificati in motivazione, reputando, in estrema sintesi, che: in situazioni ove sono in gioco il diritto alla salute o il diritto alla vita, o più in generale assume rilievo critico il rapporto tra medico e paziente, il fondamento di ogni soluzione giuridica transita attraverso il riconoscimento di una regola, presidiata da norme di rango costituzionale (in particolare gli art. 2, 3, 13 e 32 Cost.), che colloca al primo posto la libertà di autodeterminazione terapeutica; pertanto è la prestazione del consenso informato del malato, il quale ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità o modalità di erogazione del trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla in tutte le

17 fasi della vita, a costituire, di norma, fattore di legittimazione e fondamento del trattamento sanitario; il riconoscimento del diritto all autodeterminazione terapeutica non può essere negato nemmeno nel caso in cui il soggetto adulto non sia più in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incapacità, con la conseguenza che, nel caso in cui, prima di cadere in tale condizione, egli non abbia specificamente indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie avrebbe desiderato ricevere e quali invece avrebbe inteso rifiutare nel caso in cui fosse venuto a trovarsi in uno stato di incoscienza, al posto dell incapace è autorizzato ad esprimere tale scelta il suo legale rappresentante (tutore o amministratore di sostegno), che potrà chiedere anche l interruzione dei trattamenti che tengano artificialmente in vita il rappresentato; tuttavia questo potere-dovere che fa capo al rappresentante legale dell incapace non è incondizionato, ma soffre di limiti «connaturati» al fatto che la salute è un diritto «personalissimo» di chiunque, anche dell incapace, e che la libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della morte che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche) extragiuridiche, quindi squisitamente soggettive, che per ciò stesso devono essere pur sempre riferibili al soggetto-malato, anche se incapace; un primo limite, coessenziale alla scelta del rappresentante, va in particolare ravvisato nella necessità che tale scelta sia sempre vincolata, come attività rappresentativa, e nella concretezza del caso, al rispetto del migliore interesse (best interest) del rappresentato; due ulteriori ed indefettibili condizioni si riassumono poi nel seguente principio di diritto, cui deve conformarsi il giudice di rinvio: «Ove il malato giaccia da moltissimi anni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva l applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica nell interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presupposti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l idea stessa di dignità della persona. Ove l uno o l altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa»; alla luce del suddetto principio, il decreto impugnato, reso dalla Corte d appello di Milano nella pregressa fase del procedimento, non si sottrae alle censure articolate dal tutore e dal curatore speciale di E.E., poiché, pur risultando «pacificamente dagli atti di causa che nella indicata situazione si trova E.E., la quale giace in stato vegetativo persistente e permanente a seguito di un grave trauma cranico-encefalico riportato a seguito di un incidente stradale (occorsole quando era ventenne), e non ha predisposto, quando era in possesso della capacità di intendere e di volere, alcuna dichiarazione anticipata di trattamento», la corte di merito ha comunque omesso di indagare adeguatamente sulla sussistenza dell altra imprescindibile condizione idonea a legittimare la scelta del rappresentante intesa al rifiuto dell alimentazione artificiale, ossia non ha ricostruito la «presunta volontà» di E. dando rilievo ai desideri da lei precedentemente espressi, o più in generale alla sua personalità, al suo stile di vita e ai suoi più intimi convincimenti; accertamento che dovrà quindi essere effettuato dal giudice del rinvio, tenendo conto di tutti gli elementi emersi

18 dall istruttoria e della convergente posizione assunta dalle parti in giudizio (tutore e curatore speciale). A seguito di tale pronuncia, il pregresso procedimento di reclamo è stato riassunto dal tutore, originario reclamante, con ricorso depositato in data 5 febbraio 2008 e assegnato secondo predeterminato criterio tabellare previsto per il caso di cassazione di provvedimenti emessi dalla sezione «persone minori e famiglia» a questa prima sezione civile. Nel procedimento si è costituita con propria memoria la curatrice speciale, non opponendosi, ma aderendo nuovamente all istanza del tutore. Ha formulato le sue conclusioni anche l ufficio del pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale designato, chiedendo il rigetto del reclamo o, in subordine, un supplemento istruttorio. Sentite le parti all odierna udienza, e disposta ed esperita in tale frangente un integrazione probatoria con l audizione del sig. B.E., che ha riferito profusamente in relazione alle concezioni di vita che aveva avuto modo di esprimere E. prima di cadere in stato di permanente incapacità, e più in generale sulla sua personalità, questa corte ha assunto la riserva di decidere che provvede ora a sciogliere.

19 5. La legittimazione ad agire e la sostituzione processuale Cass., sez. II, , n La legittimazione ad agire e contraddire deve essere accertata in relazione non alla sua sussistenza effettiva ma alla sua affermazione con l atto introduttivo del giudizio, nell ambito d una preliminare valutazione formale dell ipotetica accoglibilità della domanda; tale accertamento, pertanto, deve rivolgersi alla coincidenza, dal lato attivo, tra il soggetto che propone la domanda ed il soggetto che nella domanda stessa è affermato titolare del diritto e, da quello passivo, tra il soggetto contro il quale la domanda è proposta e quello che nella domanda è affermato soggetto passivo del diritto o comunque violatore di quel diritto; inoltre, il difetto della relativa allegazione, e dimostrazione, in quanto attinente alla regolare costituzione del contraddittorio e, quindi, disciplinata da inderogabile norma di diritto pubblico processuale, è rilevabile anche di ufficio; invece, l accertamento dell effettiva titolarità del rapporto controverso, così dal lato attivo come da quello passivo, attiene al merito della causa, investendo i concreti requisiti d accoglibilità della domanda e, quindi, la sua fondatezza (nella specie, non avendo il ricorrente dimostrato la sua qualità di erede della parte, deceduta nelle more, nei cui confronti si era tenuto l appello, in quanto la dichiarazione sostitutiva dell atto di notorietà da lui resa non ha valore probatorio nel processo civile, il ricorso per cassazione è stato dichiarato inammissibile). Cass., sez. I, , n La legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell attore, prescindendo dall effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l esistenza in ogni stato e grado del procedimento; da essa va tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito l esame d ufficio, poiché la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell onere deduttivo e probatorio della parte interessata (nella specie, la suprema corte, rigettando il ricorso avverso la sentenza impugnata, ha ritenuto sufficiente, ai fini della legittimazione passiva dei convenuti, che nella domanda attorea essi fossero indicati quali autori di illeciti anticoncorrenziali rientranti nella previsione della disciplina dettata dalla l. n. 287 del 1990, la quale regola le azioni di nullità e di risarcimento dei danni nascenti dall illecito anticoncorrenziale, attinendo invece al merito la questione se gli stessi convenuti fossero in concreto esonerati dall applicazione della normativa antitrust per avere agito nell ambito di una delle ipotesi di esenzione disciplinate dalla legge). T. Milano, Il titolare di warrants azionari, prima dell esercizio del suo diritto, non ha legittimazione ad agire ai sensi dell art c.c., poiché non è in condizioni di lamentare il danno che detta norma è tesa a ristorare: egli è infatti titolare solo di un «diritto d opzione», cioè di un «bene della vita» diverso dall azione o dalla partecipazione azionaria, né può ritenersi creditore della società, poiché è titolare solo del diritto potestativo di accettare la proposta di emettere nuove azioni al prezzo già concordato, non di un diritto di credito. Cass., sez. III, , n

20 Nell assicurazione per conto di chi spetta ha diritto all indennità chi al momento dell evento dannoso risulti proprietario della cosa o titolare di un diritto reale o di garanzia su di essa, mentre il contraente, anche quando si trova in una relazione di custodia con la cosa, può pretendere l indennità in luogo dell avente diritto se quest ultimo presti il proprio consenso ovvero se ciò sia previsto da apposita clausola (nella fattispecie, relativa ad un contratto di assicurazione stipulato dal vettore in favore del proprietario delle cose trasportate, la suprema corte ha rigettato il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva dichiarato la carenza di legittimazione del vettore ad agire contro l assicuratore per il pagamento dell indennizzo, a seguito della rapina su un furgone portavalori, dal momento che i valori perduti non appartenevano al vettore, ma ad altro soggetto, e che non poteva ravvisarsi nel comportamento dell assicurato, che non aveva profittato dell assicurazione, il di lui «espresso consenso» a che il contraente esercitasse i diritti derivanti dalla polizza, ai sensi del 2º comma dell art c.c.). Cass. civ. Sez. lavoro n La "legitimatio ad causam" è espressione del principio dettato dall'art. 81 c.p.c., secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. Ciò comporta - trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza "inutiliter data" - la verifica, anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo (con il solo limite della formazione del giudicato interno sulla questione) e in via preliminare al merito, dell'astratta coincidenza dell'attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatari degli effetti della pronuncia richiesta. La questione relativa alla legittimazione, pertanto, si distingue nettamente dall'accertamento in concreto che l'attore e il convenuto siano, dal lato attivo e passivo, effettivamente titolari del rapporto fatto valere in giudizio; tale ultima questione, infatti, concerne il merito della causa e deve formare oggetto di specifica censura in sede di impugnazione, non potendo essere sollevata per la prima volta in cassazione. (Nel caso di specie, (nella specie, uno stato dedotto per la prima volta in cassazione) difetto di legittimazione attiva dell'inail riguardo ad una controversia in cui un lavoratore agiva in diritto per il riconoscimento della rendita per malattia professionale, avendo prestato attività lavorativa esclusivamente all'estero). Cass. civ. Sez. II n Il controllo della legitimatio ad causam demandato al giudice non implica il dovere di procedere d'ufficio ad atti istruttori ad hoc allorquando le parti si siano presentate in lite dichiarandosi in possesso delle qualità richieste e nessun contrasto sia sorto in proposito, ovvero quando la tardività della contestazione non consenta lo svolgimento del contraddittorio sull'argomento, mentre il detto controllo può essere esercitato d'ufficio, in ogni stato e grado del processo, sulla scorta degli elementi acquisiti in causa. Cass., sez. I, , n Costituisce giudicato interno l accertata legittimazione passiva sostanziale di una parte nei cui confronti siano stati liquidati i danni, dopo che essa si è dichiarata sostituta processuale di altra parte rimasta contumace e condannata genericamente in via non definitiva, quando, pur emergendo l inesistenza di tale sostituzione da un documento in atti (nella specie, la procura al difensore), dopo la costituzione dell interventrice dichiaratasi successore, né il giudice di primo grado ha ritenuto di chiedere d ufficio, ai sensi dell art. 182 c.p.c., a detta parte (una società) di regolarizzare la sua costituzione nella qualità di incorporante di altra società, né le controparti hanno contestato tale sostituzione processuale che non è stata impugnata con l appello, proposto proprio dall interventrice erroneamente costituitasi ancora come sostituta e nella stessa qualità, anche se nel corso del

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