ARCHIVIO CIRCOLARI SETTIMANALI E CIRCOLARI MENSILI ALL INDIRIZZO

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1 PRO.GE.A. PROGETTO GESTIONE AZIENDA Caronno Pertusella (Va) Via IV Novembre, 455 MILANO Via Santa Radegonda, 8 ang.piazza DUOMO Tel Fax progea@pro-gea.it ARCHIVIO CIRCOLARI SETTIMANALI E CIRCOLARI MENSILI ALL INDIRIZZO Invia le richieste ed ulteriori informazioni all indirizzo: progea@pro-gea.it T R U S T Cos'è il TRUST? La figura del Trust è un'immensa novità nel panorama giuridico italiano come in tutti quei sistemi che hanno le loro radici nel Diritto Romano (il cd. ceppo Romano-germanico ). In Italia tale sistema è stato ufficialmente introdotto dalla legge 364/89, entrata in vigore dal 1 gennaio 1992, non da ieri, quindi. Questa legge altro non è che la ratifica "sic et simpliciter" della convenzione dell'aja sulla legge applicabile al Trust avvenuta il 1 luglio Il Trust, tuttavia, è un istituto giuridico che viene applicato nei paesi di common law (Inghilterra prima fra tutti) già da oltre cinque secoli. Ma allora perché una figura così importante altrove ci ha messo tanto tempo prima di entrare ufficialmente nel nostro ordinamento e, comunque, ce ne metterà ancora molto per entrare nella prassi privatistica del nostro Paese? La risposta è semplice. I due grandi sistemi civili (common law e civil law) sono profondamente diversi fra loro e i presupposti per l'applicabilità o meno degli istituti tipici dell'uno all'interno dell'altro sono diversi fin dalle più profonde radici. Infatti il nostro civil law, ad esempio, basa il concetto di proprietà come un monolito inscalfibile ed assoluto, lo si può frazionare - sulla carta - ma alla fine, magari dopo decenni, esso torna tale e quale come era prima. Il suo magnetismo è assoluto. Da noi un bene, soprattutto immobile, può fare tutti i giri che vuole, può essere locato, affittato, dato in usufrutto, in gestione e altro, ma "il proprietario" c'è sempre, una persona o un'entità è sempre individuabile ed individuato. Potremmo definirlo come un cane legato ad uno di quei guinzagli che si accorciano ed allungano a piacere, basta premere un pulsante e il cane, volente o nolente, torna vicino al suo padrone. Così non è per il Trust. In esso non esiste la figura della proprietà o del proprietario. Esiste la figura del bene (mobile, immobile o quant'altro), di colui che lo cede in gestione, di colui che lo gestisce, e di colui che trae i benefici della gestione. Le figure sono in genere tre (ma possono essere anche meno o più, a seconda della giurisdizione che regola il trust).

2 Il primo è il cd. settlor, o meglio, il disponente. Questa persona è quello che prima aveva in proprietà (come la intendiamo noi) il bene che viene ceduto al Trust. Questi nomina una persona (o entità) terza cd. trustee (gestore) il quale ha la gestione del bene contenuto nel Trust. Questi ha la piena facoltà di gestire i beni (ufficialmente) come meglio crede, può venderli e con i soldi acquistare altri beni, può affittarli, insomma può fare (sempre ufficialmente) di tutto senza che il disponente possa dire A sugli atti che il gestore compie. Ma il bello è che il gestore non è neanche lui proprietario (come lo intendiamo noi) del bene. Terza figura è quella del (o dei ) cd. beneficiary (beneficiario). In genere è la figura più comoda perché gode dei benefici della gestione del trustee, si può dire che campa di rendita. A questo punto giova un esempio pratico: il disponente cede in Trust un suo appartamento, nomina un gestore, che può essere il cognato, e nomina altresì come beneficiaria la moglie. Il gestore decide che per far fruttare al meglio l'appartamento conviene affittarlo; l'affitto, quando percepito, viene versato alla moglie beneficiaria. Chiaramente la somma viene decurtata delle spese e delle tasse che l'appartamento richiede e queste possono essere, e in genere è così, addebitate al Trust. In tutto ciò il disponente (in via ufficiale) non ha voce in capitolo. In altre parole il bene ceduto in Trust non è di nessuno, è un bene che "galleggia" senza essere attraccato in nessun porto. Sperando di essere riuscito a spiegare, necessariamente per sommi capi, cosa sia un "Trust", si può cominciare a fantasticare sulle sue ILLIMITATE utilizzazioni. Altro esempio: viene conferita in Trust una somma di denaro, il trustee quei soldi può investirli in un fondo comune, può comprarci immobili, automobili, noccioline, può acquistare direttamente partecipazioni societarie essendo il gestore di "un qualcosa" (Trust) che può nominare membri di consigli di amministrazione ecc. ecc. Prima obiezione (fra le tante) che vengono mosse da chi è ancorato saldamente al nostro ordinamento romanistico: "ma se io trasferisco i miei beni al Trust, come faccio a controllare il Trustee affinché non faccia stupidaggini con quello che prima era mio?" Domanda legittima e pregnante. Ecco che entrano in gioco una serie di accorgimenti pratici: 1) il disponente può nominare uno o più cd. protector (controllori) i quali hanno il compito, appunto, di controllare che la gestione sia conforme a ciò che da noi si chiama "la diligenza del buon padre di famiglia", ma attenzione, questo non può avere un potere di veto così forte da limitare le scelte del gestore, altrimenti il Trust non è più tale e quindi considerato nullo in tutte le sue parti; 2) Il disponente, in genere, parallelamente all'atto che istituisce il Trust, consegna al gestore una cd. letter of wishes (lettera dei desideri), la quale ufficialmente non può esistere e non esiste, ma c'è, dove il disponente "invita" il trustee a gestire secondo certe direttive ivi indicate; 3) la tutela giurisdizionale. Infatti il Trustee è comunque obbligato a gestire i beni secondo il criterio del buon padre di famiglia, quindi se il disponente, il beneficiario o il controllore si accorgono che il gestore non segue certi canoni e obbiettivamente guida i beni verso una direzione di sicuro disfacimento degli stessi, possono ricorrere al giudice affinché questo "torni sulla retta via" tramite i poteri affidati dalla legge ai giudici e, contestualmente, condanni il gestore al risarcimento dei danni prodotti dalla sua malagestio. In genere, però, se un gestore vuole fare il furbo può farlo, ma non di più o di meno di un promotore finanziario, un assicuratore o un commercialista che per lavoro maneggia i nostri soldi. Il problema è quindi di fiducia nei confronti del gestore che deve essere persona (o entità) seria e professionale.

3 Per concludere distinguiamo i cd. Trust interni da quelli esteri. I primi sono quelli costituiti in Italia, anche se regolati da una legge che il disponente può scegliere (legge inglese o piuttosto quella delle Bahamas, British Virgin Islands, Panama o altra giurisdizione estera). I secondi sono quelli costituiti all'estero, anche se comprendenti beni siti in Italia. In un'ottica di Tax optimization o di un buon tax planning i secondi sono sicuramente da preferire in quanto in Italia la legislazione fiscale è molto severa e capillare. I trust interni possono essere usati sia a fini ereditari sia a fini di assets allocation and management sfruttando la non titolarità dei beni in capo ad alcuno. Può essere comodo per evitare incursioni di creditori o curatori fallimentari, il tutto, naturalmente, deve essere conforme a quanto prescrivono le leggi in materia. Il trust è come un vestito di alta sartoria, non ce nè uno uguale all'altro, ognuno deve essere fatto (e può essere fatto) su misura e a seconda delle occasioni per cui s'intende sfruttarlo. La parola trusts è sempre più diffusa negli ambienti economici e giuridici italiani. In lingua inglese, essa significa "affidamento". Ed e proprio sulla fiducia che si basa questo innovativo strumento di pianificazione patrimoniale di origine anglosassone, conosciuto in Italia solo da pochi anni, ma che ha vissuto, e sta vivendo tuttora, un grandissimo sviluppo sulla scia delle infinite possibilità di utilizzo, anche nella vita quotidiana di ciascuno di noi. Il trust è conosciuto ed utilizzato in Italia da quando il nostro paese ha ratificato ed è entrata in vigore, nel 1992 la Convenzione dell' Aja ( art. 2 della Legge 16/10/1989, n. 364 entrata in vigore il 01/01/1992). Non è facile dare una definizione ufficiale e precisa di trust, in considerazione del fatto che saremmo costretti a tradurre il termine per se stesso, senza poterlo confrontare con altri istituti da noi conosciuti, poichè esso non ha affinità con nessuna tipologia adottata dal diritto civile italiano. La Convenzione stessa tenta una definizione di trust, stabilendo che con tale termine debbano intendersi i rapporti giuridici istituiti da una persona con atto tra vivi o "mortis causa", qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un "trustee" nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Ed è proprio in questo aspetto che troviamo tutta la forza dell'istituto in questione: il trust è tale e vive di vita propria in quanto realizza una netta separazione tra il patrimonio del disponente ( di colui, cioè, che da vita al trust stesso) e quello dell'effettivo beneficiario e del trustee stesso. Negli ordinamenti di "common law", in quegli ordinamenti cioè in cui le leggi non sono codificate ed il ruolo della giurisprudenza diviene fondamentale per stabilire il precedente che uniformerà i comportamenti futuri, il trust è uno strumento conosciuto da molte centinaia di anni. Negli ordinamenti giuridici come quello italiano, dove ogni legge, ogni regolamento, ogni orientamento è ben formalizzato e codificato, questo non è mai stato possibile poichè i paesi come il nostro non ammettono lo sdoppiamento della proprietà dall'effettiva gestione dei beni (quella che gli inglesi chiamano "dual ownership"). Il riconoscimento del trust da parte dell'italia e la ratifica della Convenzione da parte del nostro ordinamento ha avuto lo scopo primario di incentivare gli investimenti dei non residenti in Italia, accettando una nozione generale di trust che peraltro era gia stata recepita con il riconoscimento delle Convenzioni di Bruxelles e di Roma e dei trattati contro le doppie imposizioni con gli Stati Uniti e con il Regno Unito che già facevano cenno a questo istituto. Alla costituzione ed alla gestione del trust intervengono generalmente tre soggetti, ma si può avere un trust anche quando i soggetti coinvolti siano in numero inferiore (come nei trust di scopo, per esempio). In alcune legislazioni questi tre soggetti possono anche coincidere: il settlor (disponente), che si spossessa dei propri beni e istituisce il trust attribuendo la proprietà degli stessi al trustee

4 (gestore) che è la figura chiave di tutto lo strumento e che, oltre a divenire l' effettivo proprietario, assume funzioni di gestione. Il trustee dispone dei beni secondo l'atto di trust, ma è comunque obbiigato a gestirli nell'interesse dei beneficiari individuati o dello scopo determinato dal settlor: in quest'ultimo caso si parlerà di "trust di scopo" (tipico l'esempio dei trusts di beneficenza; utilizzati per dare vita ad iniziative di carattere sociale, ove non vi è una categoria individuata nominativamente di beneficiari). Il punto sostanziale che qualifica un trust è la piena separazione rectius segregazione, ed il totale distacco del patrimonio conferito, dalla sfera giuridica del settlor per passare in piena proprietà al trustee. Ed è proprio su questo presupposto-effetto che si basano tutte le operazioni di tutela patrimoniale poste in essere nel mondo a mezzo trust. In quest'ottica, il trust si presta magnificamente a costituire ed a fornire garanzie patrimoniali di ottimo livello, poichè i beni in trust non saranno attaccabili da coloro che volessero soddisfarsene avanzando le loro pretese sugli stessi. Pur con le opportune precisazioni che saranno fatte in seguito, possiamo esemplificare dicendo che il patrimonio potrà essere messo al riparo da eventuali pretese da parte di terzi cosi individuati: dai creditori del disponente, poichè essi non sono più di sua proprietà; 1. dai creditori personali del trustee, poichè nel trust si realizza la piena "separazione dei patrimoni" con la loro segregazione, ed il trustee, seppure effettivo proprietario dei beni stessi, li deterrà solo ed esclusivamente nella sua qualità di trustee e mai a titolo personale; 2. dai creditori dei beneficiari, fino a quando essi non ricevano i beni con successivo passaggio dal trustee Il TRUST come forma di protezione patrimoniale Il trust ed i creditori Che il trust sia uno strumento per proteggere il patrimonio, e che quindi possa essere utile a chi si accinga a svolgere attività imprenditoriale o professionale per mettere al riparo i propri beni dalle pretese dei creditori legati a tale attività, è ormai un luogo comune. Sfortunatamente, però, ancora poco comune è l idea che il trust possa essere legittimamente usato a questi fini, poco chiare le sue caratteristiche strutturali che permettono di perseguirli, poco conosciuti i limiti posti dall ordinamento a questa sua funzione. Per chiarire questi punti al non-iniziato, occorre quindi spiegare la questione con molta chiarezza e semplicità. Questo cercherò di fare. Occorre subito aggiungere al luogo comune due elementi capaci di fissare meglio le coordinate del ragionamento. Per farlo, è necessario rispondere a due domande: da quali creditori, o meglio dai di chi creditori, il trust permette di proteggere i beni? E quali posizioni giuridiche protegge? Cominciamo col dare risposta alla prima domanda. Tre sono le parti coinvolte in un trust (non di scopo): il disponente, il trustee, il beneficiario. Se ne deduce che tre sono le classi di creditori a dovere essere prese in considerazione nell analizzare il rapporto tra trust e creditori: quelli del disponente, quelli del trustee e quelli del beneficiario. Passiamo a rispondere alla seconda domanda: quali posizioni giuridiche? L istituzione di un trust implica due effetti principali: da una parte il trasferimento di diritti al trustee che vengono segregati all interno del suo patrimonio, dall altra la creazione di un obbligazione tra trustee e beneficiario. Quindi, sono due sono le posizioni giuridiche da considerare: i diritti sulla trust res ed il diritto di credito del beneficiario.

5 Dopo questa necessaria premessa, passiamo ad analizzare il luogo comune "il trust è uno strumento per la protezione patrimoniale" con riferimento ai diritti sui beni in trust e concentrandosi subito sul rapporto tra questi ed i creditori del disponente. In questo caso, affermare che un trust protegge dai creditori del disponente i beni su cui è istituito è praticamente un truismo. Ogni trust implica sempre un trasferimento di diritti al trustee, i quali, a trust istituito, non si trovano più nel patrimonio del disponente e quindi i suoi creditori non possono più aggredirli, ovviamente fatta salva la possibilità di esercitare l azione revocatoria ove ne sussistano i presupposti. Piuttosto ovvie sono anche le considerazioni sul rapporto tra beni in trust ed i creditori personali del trustee: la trust res è segregata all interno del patrimonio del trustee e protetta dai suoi creditori personali. Questa segregazione è garantita anche quando il trustee è italiano, grazie all art. 11 della Convenzione de L Aia. Non più problematica è la comprensione del rapporto tra creditori del beneficiario e diritti sui beni in trust: i beni in trust appartengono al trustee, non si trovano nel patrimonio del beneficiario. Ed allora i creditori di quest ultimo non possono direttamente aggredirli. L unico modo per farlo è pignorare il credito che il beneficiario nutre nei confronti del trustee ed ottenere da costui i beni in trust, ma per fare ciò occorre che il credito abbia ad oggetto il capitale o parte del capitale del trust. Quando così non è, i beni in trust sono sempre protetti nei confronti dei creditori del beneficiario. Quindi, i creditori di un beneficiario dei soli redditi del trust non potranno in nessun modo aggredire il capitale, in quanto il diritto del proprio debitore non permette in nessun modo di ottenerlo. Per la stessa ragione, i creditori di un beneficiario in un trust discrezionale, nel quale il trustee ha la piena discrezionalità nel decidere se e quanto erogare, non hanno ovviamente la possibilità di raggiungere i beni in trust. Questa schematica ricostruzione ci permette allora di meglio precisare il luogo comune da cui è cominciato il nostro ragionamento e dire che: "il trust è uno strumento per mettere i beni che ne costituiscono l oggetto al riparo: 1. sempre da creditori personali del trustee, 2. sempre dai creditori del disponente, tranne nel caso in cui il trust sia istituito in loro frode ed essi possano ricorrere ai rimedi posti dall ordinamento per reintegrare la garanzia patrimoniale, 3. sempre dai creditori del beneficiario, tranne nel caso in cui questi possano pignorare il credito del loro debitore nei confronti del trustee e tale posizione soggettiva implichi il diritto di ottenere il capitale del trust". La nuova formulazione del luogo comune rende evidente come non assoluta sia la protezione dei beni in trust e critica sia proprio la possibilità di giungere a questi, pignorando il diritto del beneficiario, quando questo abbia ad oggetto il capitale. I giuristi di common law si sono presto resi conto di questa possibile falla e da tempo hanno approntato rimedi, dando alla luce due figure che cercano di ridurre l area di criticità: i protective trust e gli spendthrift trust. Il protective trust Il protective trust è una creazione della prassi inglese, poi tipizzata dal legislatore nel 1925 (s.33, Trustee Act 1925); anche se meno utilizzati dalla prassi, essi possono comunque essere creati anche negli Stati Uniti. Una clausola protective protegge i beni in trust da un attacco indiretto da parte dei creditori del beneficiario mettendo fine al diritto di quest ultimo di ricevere i benefici del trust al

6 verificarsi di determinati eventi nei quali egli non potrebbe percepire le somme altrimenti a lui dovute. All avverarsi di tali eventi, il trust diviene discrezionale e l interesse del beneficiario una mera aspettativa. Quando uno degli eventi è l esecuzione individuale o collettiva e questa si verifica, nessun diritto di credito si trova più nel patrimonio del beneficiario e nulla può essere quindi incluso nella massa fallimentare o pignorato. Quando il beneficiario è anche disponente, esistono però limiti all efficacia di questa clausola: essa non è infatti opponibile al fallimento di costui. Il concorso può quindi chiedere al trustee quello che spettava al decotto prima dell insolvenza in base ai termini del trust fisso ("fixed") che si sarebbe dovuto trasformare in discrezionale all avverarsi della condizione dedotta nella clausola protective. Solo alla chiusura del fallimento, il trust discrezionale potrà finalmente prendere il posto di quello fisso (Re Johnson [1904] 1 KB 134). Due elementi sono da mettere in evidenza in questa regola: uno riguarda l area della fattispecie, l altro quella degli effetti. Per quanto riguarda il primo, si deve sottolineare che, a differenza di ciò che avviene negli Stati Uniti per gli spendthrift trust, la regola dell inopponibilità si applica solo nei confronti del fallimento, ma non dei singoli creditori ai quali la clausola protective è invece comunque sempre opponibile (Re Detmold (1889) 40 Ch. D. 585); per quanto riguarda il secondo, al pari di quello che avviene nel diritto americano, la regola inglese rende la clausola protective semplicemente inopponibile al fallimento, non giunge mai a rendere invalido il trust in cui essa è contenuta. Lo spendthrift trust Lo spendthrift trust è, invece, una creatura tipica dei giuristi americani: il diritto inglese infatti proibisce l imposizione di quei vincoli d indisponibilità (disabling restraints on the alienation of property) necessari per la creazione di questo tipo di trust. La struttura di uno spendthrift trust permette al disponente di attribuire al beneficiario un interest intrasferibile, né volontariamente, né per forza di legge; non solo egli non può in alcun modo disporne, ma neanche i suoi creditori possono appropriarsene. Al contrario di ciò che avviene per i protective trusts inglesi, nessuna condizione risolutiva è quindi imposta alla posizione soggettiva del beneficiario, la quale invece è semplicemente separata nel patrimonio di quest ultimo e gravata da un vincolo d indisponibilità. Questo vincolo d indisponibilità è il frutto di due elementi fondamentali: un restraint against voluntary alienation, cioè una restrizione del diritto del beneficiario di mettere fine al trust e di cedere la propria posizione soggettiva, ed un restraint against involuntary alienation che restringe il potere dei creditori del beneficiario di rifarsi sul diritto di quest ultimo, separandola. L essere queste due componenti in realtà entità indipendenti, fa si che si possano creare trusts nei quali il beneficiario può disporre del proprio diritto ma i creditori non possono aggredirlo, sono i cosiddetti "quasi-spendthrift" trusts. Come avviene per i protective trusts, esistono limiti precisi anche all opponibilità di una clausola spendthrift. In primo luogo, essa non è opponibile ai creditori del beneficiario, quando egli sia stato anche disponente. La section 156 del Restatment (Second) of Trusts espressamente sancisce che "ove un soggetto istituisca un trust in proprio favore con una clausola che limita il trasferimento volontario o involontario del suo interest, i creditori possono comunque pignorarlo". A differenza di quanto avviene per la clausola protective nell ordinamento inglese dove essa è inopponibile al solo fallimento del beneficiario, negli Stati Uniti la clausola spendthrift è inopponibile anche al singolo creditore del beneficiario-disponente che avvii un esecuzione individuale. In secondo luogo, la clausola spendthrift non è comunque opponibile a certe classi di creditori del beneficiario, indipendentemente dal fatto che egli sia stato o meno disponente. La s. 157 del Restatement individua espressamente alcune classi di creditori: la moglie ed il figlio del beneficiario per i crediti relativi agli alimenti ed al mantenimento; i prestatori di beni o servizi

7 erogati direttamente al beneficiario o impiegati per conservare od incrementare il valore del suo interest, lo Stato per i crediti vantati nei suoi confronti. Il Restatement aggiunge inoltre che questo elenco non è necessariamente esaustivo e che le corti possono comunque permettere il pignoramento in tutti i casi in cui la public policy lo richieda. Quindi, prosegue il commento alla s. 157, un creditore che trae titolo da un illecito aquiliano potrebbe pignorare con successo l interest del beneficiario. Secondo la dottrina americana, però, la pratica giudiziaria non riconosce, o solo raramente lo fa, questa possibilità. L asset protection trust Se volgiamo lo sguardo al di fuori dei modelli tradizionali di trust e guardiamo verso il modello del trust internazionale, sviluppatosi in coincidenza l emanazione di una serie di leggi sul trust da parte di paesi off-shore, scopriamo che in questo l autonomia negoziale del disponente incontra limiti ancor più ridotti nell impiegare il trust come strumento per la protezione del patrimonio. Queste nuove leggi contengono norme di diritto internazionale privato e processuale che mirano a rivendicare l esclusiva competenza del diritto del foro ed a rendere vana la giurisdizione delle corti del Paese di residenza del disponente a cui hanno facile accesso i suoi creditori. Le leggi del modello del trust internazionale contengono poi norme sostanziali nuove che hanno ristretto l ambito d applicazione dell azione revocatoria, che hanno sostanzialmente eliminato la possibilità di dichiarare il trust simulato o di riqualificarlo in termini di mandato e che hanno abolito le limitazioni poste dal diritto anglo-americano all efficacia degli spendthrift o protective trusts in favore del disponente. All emanazione di queste leggi, la prassi internazionale ha risposto predisponendo un nuovo tipo sociale di trust: l asset protection trust. Le caratteristiche di questo trust sono il suo contenere una clausola spendthrift o protective, l essere in favore del disponente stesso, il prevedere che alle istruzioni di quest ultimo debba rispondere il trustee, l essere il trustee ed i beni in trust localizzati nel Paese off-shore, l essere il trust di breve durata. L operatività in Italia dei trust per proteggere il patrimonio Questa schematica analisi deve necessariamente concludersi con alcune riflessioni sull operatività in Italia dei trust per proteggere il patrimonio, quando il beneficiario sia qui residente ed italiani siano i suoi creditori. Quando i creditori si trovano di fronte ad un protective trust, si può chiaramente dire che essi non potranno ottenere soddisfazione. La posizione giuridica di un beneficiario di questi trust si trasforma da diritto di credito ad aspettativa, di fronte al tentativo d aggressione da parte dei creditori. Al momento dell esecuzione, nessun credito si trova quindi nel patrimonio del beneficiario ed i suoi creditori non possono pignorare qualche cosa che non c è. Il fatto che il beneficiario sia residente in Italia o meno è indifferente, in quanto la clausola protective non crea una limitazione della responsabilità che potrebbe cozzare con l art cod. civ., ma altera semplicemente la consistenza del patrimonio del debitore. Se il creditore si trova di fronte ad beneficiario di uno spendthrift trust le cose sono più complesse. In questo caso, non c è nessuna condizione risolutiva a cui è sottoposto il diritto di credito del beneficiario, esso è semplicemente impignorabile.

8 Si crea quindi una limitazione della responsabilità. L impatto di questa clausola con l ordinamento italiano, in cui vige il principio dell unità del patrimonio stabilito dall art cod. civ., è ancora tutto da approfondire. Partiamo allora dalla strettoia dell'art. 2740, II comma, cod. civ: "le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge". Vediamo ora se nella legge italiana di ratifica 1 luglio 1989, n. 364 sia possibile trovare una disposizione su cui fondare l impignorabilità del diritto del beneficiario di uno spendthrift trust. L art. 11, I comma, che è la norma di diritto materiale uniforme contenuta nella convenzione, stabilisce che il riconoscimento implica che "i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia capacità d agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti ad un notaio o altra persona che rappresenti un autorità pubblica". Tra questi che sono gli effetti minimi al cui riconoscimento è obbligato lo stato contraente non compare alcun riferimento all eventuale impignorabilità del diritto del beneficiario. L art. 11, II comma, che si occupa di stabilire l obbligo di riconoscimento degli ulteriori effetti eventualmente previsti dalla legge straniera, nulla dice del fatto che, qualora la legge straniera preveda l impignorabilità del diritto del beneficiario, questa debba essere riconosciuta anche in diritto interno. Nemmeno l art. 8 può essere d ausilio. Questo infatti dice che la legge regolatrice del trust dovrà regolamentare "i rapporti tra il trustee ed i beneficiari". Non si dice nulla dell efficacia nei confronti dei vincoli imposti dal disponente sulla posizione giuridica del beneficiario. Un obbligo di riconoscimento degli effetti della clausola spendthrift, che allo stesso tempo possa fungere da fondamento legale per la separazione del diritto del beneficiario dal resto del suo patrimonio, sembra quindi non esistere. Di caso, si dovrà allora provvedere a verificare se il diritto del beneficiario a cui si riferisce la clausola spendthrift possa essere ricondotto ad una delle tantissime fattispecie di impignorabilità che il nostro diritto conosce. Una possibilità teorica sarebbe l impignorabilità prevista dall art. 1881, cod. civ., per la rendita vitalizia costituita a titolo gratuito. Essa però garantisce l impignorabilità solamente entro i limiti del bisogno alimentare dei beneficiari. A questo caso di impignorabilità, comunque, non è possibile ricondurre la posizione giuridica di un beneficiario di un asset protection trust che contenga una clausola spendthrift. In questo caso, infatti quella del beneficiario, anche ove sia rendita, non è quasi mai vitalizia, perché normalmente la durata del trust non è legata alla sua vita, e comunque non è mai gratuita, perché è costituita dal beneficiario stesso mediante trasferimento di un capitale in trust in qualità di disponente (art cod. civ.). Nella gran parte dei casi, allora, l impignorabilità prevista dalla clausola spendthrift di un asset protection trust sul diritto del disponente di ricevere i benefici del trust in qualità non sarà opponibile ai creditori di quest ultimo, che potranno così aggredire il suo diritto di ricevere i redditi ed beni dell asset protection trust. La definizione di trust L'art. 2 della Convenzione dell'aja stabilisce che per Trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente (settlor), con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un Trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine determinato. Tale definizione ha solo la funzione di indicare le caratteristiche comuni di figure di trust positivamente negli ordinamenti che lo prevedono.

9 Poiché la Convenzione non contiene disposizioni sostanziali uniformi che abbiano come obiettivo quello di dare una definizione dell'istituto, si è arrivati a definire il modello di trust che ne deriva come trust amorfo ( vedi M.Lupoi, Trust 1997 p. 444) Quali sono le caratteristiche essenziali di un trust? Queste sono le caratteristiche essenziali del trust: 1. I beni trasferiti dal disponente costituiscono una massa distinta e non fanno parte né del patrimonio del Trustee, né tantomeno del patrimonio del Disponente, che li ha ceduti; 2. I beni del Trust sono intestati al Trustee; 3. Il Trustee è investito del potere e dell onere di gestire, amministrare e disporre dei beni secondo i termini del Trust e le norme impostegli dalla legge e deve agire nell'esclusivo interesse dei Beneficiari. I beni che formano oggetto di Trust non sono in tal modo aggredibili dai creditori del Trustee e neppure da quelli del Disponente, in quanto costituiscono un patrimonio separato ovvero segregato. Possono essere istituiti trusts in Italia? Dopo l'entrata in vigore della Convenzione dell'aja sul mutuo riconoscimento e sulla legge regolatrice dei Trust (Legge 16/10/1989, n. 364 entrata in vigore il 01/01/1992), ciascun cittadino italiano può conferire i propri beni, anche se siti in Italia, in un trust retto da legge

10 regolatrice straniera (es. inglese). L'Italia è infatti uno dei paesi firmatari della Convenzione ed è stato il primo paese di tradizione giuridica romanistica a ratificarla nel proprio ordinamento. Tra gli altri paesi firmatari ci sono il Regno Unito, gli Stati Uniti, il Canada, l'australia, i Paesi Bassi, Malta, la Francia ed il Lussemburgo. Un trust istituito in Italia viene definito TRUST INTERNO. "Trust interno" è un rapporto giuridico, rientrante sia nella nozione di "trust" accolta dalla Convenzione de L Aja sia in quella (più restrittiva) del diritto inglese o di ordinamenti da esso derivati o ad esso ispiratisi, i cui elementi soggettivi e obiettivi sono connessi al nostro territorio e al nostro ordinamento (quindi quando disponente, trustee e beneficiari sono Italiani) sebbene esso sia regolato da una legge straniera (Inglese o una di quelle emanate da ex colonie britanniche (sedi di centri finanziari internazionali), che gli attribuisce la qualificazione di "trust". Quali sono i beni che si possono conferire in trust? Tutti i beni mobili o immobili e tutti i diritti reali che appartengono a persone fisiche e/o a società (es. titoli di credito, conti bancari, somme di denaro, azioni di famiglia, quote di società immobiliari, preziosi, opere d'arte, quote di fondi comuni di investimento, azioni quotate in Italia o all'estero, immobili, autoveicoli, imbarcazioni, mobili e arredi). In un Trust può entrare sia la piena proprietà sia la nuda proprietà di un bene. Le modalità di trasferimento al Trustee dipenderanno dalle caratteristiche dei diversi beni, il che richiede una valutazione attenta e particolareggiata di ciascuna singola situazione. Per quali scopi può essere utilizzato un trust? Il Trust è uno strumento efficace e personalizzabile sull'esigenze del cliente, che permette di raggiungere molteplici finalità nell'ambito dell'amministrazione e protezione di patrimoni, nella soluzione di vicende successorie, nell'ambito aziendale e può offrire vantaggi di carattere fiscale. Amministrazione e protezione del patrimonio familiare Definizione in vita delle vicende successorie del proprio patrimonio personale e familiare, in modo più discreto, efficace e flessibile rispetto alle disposizioni testamentarie. Protezione di parti specifiche del patrimonio familiare e loro destinazione a qualche erede in particolare. Esempio: la casa al figlio minore, i beni finanziari alla figlia maggiore, i gioielli alla moglie ecc... Beni da destinare ad un figlio naturale o a persone estranee alla famiglia.

11 Gestione separata di una parte di patrimonio mobiliare, senza che questa possa essere coinvolta dalle vicende imprenditoriali o familiari del resto del patrimonio. Esempio: una gestione titoli da utilizzare dopo la cessazione dell'attività, ovvero destinata ad un erede in particolare. Tutela di minori ed incapaci Esempio: il Trustee avrà il compito di provvedere al mantenimento e al sostentamento di "soggetti deboli", grazie alla costituzione preventiva di un fondo patrimoniale da parte dei genitori o terzi soggetti. Separazione di somme detenute per conto dei clienti dal proprio patrimonio personale. Ambito professionale Esempio: apertura di conti in trust da parte di professionisti, notai, avvocati, commercialisti. Operazioni immobiliari, multiproprietà, locazione di immobili, escrow account. Esempio: apertura di un conto corrente bancario vincolato in trust per svariate finalità (solitamente con scopi di garanzia in una transazione economica o all'interno di un contratto). Costituzione di patrimoni di scopo, cioè di un fondo patrimoniale destinato al raggiungimento di specifici obiettivi. Esempio: si parla in questo caso di Purpose Trust o Trust di Scopo. Questi Trust hanno frequentemente un carattere umanitario e sono spesso definiti anche Charitable Trust: il patrimonio detenuto in Trust viene in tali casi devoluto in beneficenza ad enti, associazioni e organizzazioni. Garanzia di transazioni commerciali, prestiti obbligazionari, mutui e altre forme di finanziamento. Ambito aziendale Esempio: un Trust avente per oggetto un immobile può essere una garanzia migliore rispetto ad un'ipoteca sull'immobile, in termini di rapidità, efficacia ed economicità. Assegnazione di "stock options" a dipendenti e manager. Esempio: un pacchetto di azioni dell'azienda di famiglia può essere mantenuto in un Trust, i cui beneficiari sono coloro che hanno realizzato determinati obiettivi aziendali; questo schema si presta anche a risolvere questioni di successione di padre in figlio in azienda. Meccanismi di raggruppamento di voti più efficace dei sindacati di voto. Esempio: se i pacchetti azionari di diversi gruppi di proprietari sono conferiti in un Trust, anche solo per una specifica delibera assembleare, si ha un'unica manifestazione di volontà, più solida ed affidabile di un sindacato di voto; questa tecnica può essere d'aiuto in caso di conflitti tra diversi gruppi di azionisti, ovvero se c'è rischio di scalate. Pianificazione della successione aziendale, operazioni societarie straordinarie. Esempio: passaggio generazionale dell'azienda di padre in figlio, riorganizzazione di gruppi societari tutelando gli interessi degli azionisti. Che cosa sono le società fiduciarie che costituiscono il vero tesoro dei paradisi fiscali?

12 Un trust è una figura giuridica stabilita con un documento legale chiamato patto fiduciario. Simile per certi versi ad una società, un trust è un entità legale distinta con le sue proprietà separate dal patrimonio della persona che lo ha creato. Appena il Trust è stato istituito, l originario possessore del patrimonio dispone le sue proprietà, titoli, contanti o investimenti nel trust, per essere amministrate da una società fiduciaria, una banca oppure da un individuo (trustee). Il fiduciario poi amministrerà i beni a beneficio di certe persone chiamate beneficiarie, che in genere sono le stesse che hanno istituito il trust, oppure gli eredi. I trust sono incaricati di amministrare il patrimonio in accordo con i termini del patto fiduciario a vantaggio dei beneficiari Legalmente, i beneficiari godono dei vantaggi del patrimonio dei trust, laddove il trust stesso ne ha invece i titoli di proprietà. Che cos è un Offshore Trust? I trust possono venire creati nel paese del soggetto oppure all estero. Un trust può essere creato, diretto o amministrato ovunque nel mondo; l unico requisito è che la giurisdizione nella quale ha sede riconosca il legale concetto di trust (in Italia questo non accade). Dunque un Offshore Trust è semplicemente una struttura fiduciaria che viene creata ed è amministrata dai fiduciari in una giurisdizione diversa dal paese d origine del creatore. Lo Sttudiio è a diisposiiziione per diiscuttere ed amplliiare lla Vosttra conoscenza sullllo sttrumentto dell Trustt