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1 IL PROBLEMA DEI LOOK-ALIKE: I GIUSTI LIMITI ALLA "LIBERTÀ DI IMITARE" 11 giugno 2003 Federica Santonocito Lorenza Mosna Avv. Ass. Franzosi Dal Negro Pensato Setti Milano IL LOOK-ALIKE: SAILING TOO CLOSE TO THE WIND 1. La definizione di look-alike. Nei paesi anglosassoni (in particolare negli Stati Uniti), il tema relativo all imitazione di prodotti, e/o di confezioni di prodotto, viene indicato col termine look-alike (o me too). Look-alike indica la somiglianza di prodotti e/o di confezioni di prodotto per la loro immagine esteriore. Per immagine si intende il rivestimento esteriore del prodotto (che può essere una scatola o una bottiglia o altro contenitore o il prodotto stesso) comprensivo di tutto ciò che appare visivamente all esterno (colori, forme, scritte, disegni e/o figure). Look-alike significa sembra come, simile a. Si ha look-alike tutte le volte in cui l impressione generale di un certo prodotto B fa sì che questo venga considerato lo stesso di un prodotto più noto A (con un marchio più noto) attraverso la adozione sul prodotto B di certe caratteristiche del confezionamento, che i consumatori normalmente associano con quel determinato prodotto A. In buona sostanza, si ha look-alike tutte le volte in cui due prodotti si assomigliano per le loro caratteristiche esteriori del modo di presentazione (colori, scritte, figure, forme). Il prodotto meno noto che nel suo insieme richiama il prodotto più noto risponde ad una precisa logica, e cioè: the subtle goal of look-alike packaging is to hijack the reputation and the symbolism of the famous brand. To give two products a virtually visual appearance is to imply a similarity of quality, taste or efficiency 1. Per quello che qui interessa, si pensi ai prodotti di grandi catene distributive (Coop, Esselunga, Despar, ecc.), c.d. own brand product. Tali prodotti presentano, talvolta, (spesso) confezioni molto simili a quelle di marchi notori e solitamente vengono vendute ad un prezzo inferiore. 2. La tutela contro il look-alike in Europa: gli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina. Il fenomeno del look-alike trova un adeguata considerazione giuridica più all estero che in Italia. In particolare, i giudici inglesi si sono occupati del fenomeno del look-alike. Qui di seguito menzioniamo alcune decisioni tra le più interessanti. Nel caso Spalding & Bros c. AW Gamage Ltd. 2, il Giudice precisò che in un azione di passing off di prodotti che si assomigliano per il marchio e l immagine globale della confezione, è necessario dimostrare, non solo la sussistenza di una confusione (oggettiva) tra i due prodotti, ma anche che il consumatore è indotto a credere che i prodotti del convenuto (imitati) provengono dall attore. Occorre, dunque, la volontà di copiare per ingannare. 1 Dall articolo Brand of logic, apparso sul quotidiano inglese The Times il 20 aprile , 32 RPC 279,

2 Nel caso JPF 3, l attore ebbe a promuovere un azione di passing off a seguito dell immissione sul mercato delle sigarette Raffles vendute in una confezione nera con le scritte oro del tutto simile al famoso pacchetto delle sigarette John Player Special. Qui di seguito sono riportate entrambe le confezioni. In quell occasione, il giudice non concesse il provvedimento di inibitoria richiesto dal titolare del marchio John Player Special; infatti, il giudice ritenne che gli elementi figurativi e denominativi riprodotti sulla confezione delle sigarette John Player Special, non avessero sufficiente capacità individualizzante. Infatti sul mercato venivano vendute sigarette in pacchetti di colore nero anche se, tuttavia, al momento della causa, nessun altro marchio era così conosciuto come il marchio John Player Special. Esito positivo ha avuto, invece, l azione promossa da Reckitt & Colman Products nel caso Jif Lemon 4. Il caso riguardava la confezione dell attore per succo di limone, avente la forma e il colore del limone. Il Giudice affermò che la particolare confezione adottata dall attore fosse dotata di carattere distintivo distintività acquisita anche grazie all uso decennale da parte del produttore. Anche il caso Marmite 5 ha avuto esito positivo: il prodotto a marchio Sainsbury s (nota catena di distribuzione inglese) riproduceva la confezione dell estratto di lievito Marmite, e pertanto ne fu inibito l uso. Altro esempio di imitazione del packaging da parte di un own brand product si rinviene nel caso Puffin 6, in cui il giudice ha riconosciuto la contraffazione del marchio e della confezione di biscotti 3 Imperial Group plc & Another c. Philip Morris Ltd & Another, 1984 RPC Reckitt & Colman Products Ltd c. Borden Inc, 1990 RPC Beecham Group plc & Another c. J Sainsbury plc, 1987, inedita. Il giudice non ha concesso l inibitoria poiché mancava il pericolo in mora, non era stato dimostrato il rischio di associazione. La causa è poi stata abbandonata. 6 United Biscuits (UK) Ltd c. Asda Stores Ltd,

3 al cioccolato contrassegnati dal marchio Penguin da parte del marchio e della confezione Puffin della ASDA (nota catena distributiva). Significativi i seguenti casi di riproduzione di confezioni di note marche da parte dei supermercati inglesi Sainsbury s. Interessante è, infine, il caso Red Bull 7, in Australia, in cui il giudice ha ritenuto che la confezione del concorrente (Limewire) fosse così simile all originale slimline di Red Bull da ingenerare un rischio di confusione tale che anche l apposizione di un marchio completamente diverso non fosse idonea ad escludere la responsabilità per concorrenza sleale. Per usare le parole del giudice australiano LIMEWIRE drinks were sailing too close to the wind. 2.1 La dilution e la misappropriation Così la dottrina e giurisprudenza straniera sopra ricordate, accanto all azione di passing off, che richiede presupposti molto rigorosi, ha elaborato altre possibili forme di tutela del packaging dei prodotti, tra cui la cosiddetta azione di dilution. Il concetto di dilution viene identificato con la perdita di distintività. Un autore americano ha definito la dilution (in relazione al marchio) come: 7 Sydneywide Distributors Pty Limited v. RED BULL Australia Pty Limited, PricewaterhouseCoopers Legal, 2002, Winter Edition. 3

4 Il continuo uso di un marchio simile a quello del titolare, che determina inevitabili conseguenze negative sulla capacità distintiva del marchio del titolare e, se egli non si adopera per prevenire tale uso, il suo marchio perderà interamente la sua capacità distintiva. Questo attacco differisce notevolmente dal concetto di confusione. Questa confusione determina immediatamente un danno, mentre la dilution porta inevitabilmente alla distruzione del valore pubblicitario del marchio 8. Il concetto di dilution non è stato considerato allo stesso modo in tutti i Paesi. In particolare, la teoria della dilution si è sviluppata negli Stati Uniti e, nella Comunità Europea, in Germania e Gran Bretagna. Negli Stati Uniti, i giudici hanno stabilito che per avere successo in un azione di dilution occorre che il titolare del marchio dimostri il cosiddetto likelihood of injury (rischio di danno) alla reputazione commerciale e la perdita di distintività del cosiddetto distinctive quality del marchio. È stato detto, da più parti, che il concetto di distinctive quality riguarda i marchi con una significativa reputazione, o marchi con un ben fondato secondary meaning. In Europa, il concetto di dilution ha ricevuto una diversa interpretazione. Per esempio, in Germania, la dilution è stata sviluppata per proteggere i marchi notori. Gli elementi importanti che vengono tenuti in considerazione dalle Corti tedesche riguardano l ambito in cui il marchio è conosciuto; se esso viene usato seriamente ed effettivamente, ed il pubblico di riferimento (sono state, per esempio, avviate con successo azioni di dilution dai titolari dei famosi marchi 4711, Roll Royce e Whisky Dimple). In Inghilterra, la teoria della dilution si è sviluppata molto più recentemente che negli Stati Uniti. Il nuovo Trademark Act del 1994 è il primo statuto inglese che ha riconosciuto la dilution in pratica, anche se non espressamente (la sezione 10 che riguarda la contraffazione del marchio e la sezione 10.3, disciplina l ipotesi dell uso di un marchio simile o identico su prodotti differenti che costituisce contraffazione, se il marchio gode di reputazione nel Regno Unito, e l uso del segno è idoneo a determinare perdita di capacità distintiva o di reputazione al marchio). Infine, tutti i Paesi che prevedono una legge di concorrenza sleale hanno previsto, come strumento alternativo alla tutela delle azioni concernenti il look-alike dei prodotti, un azione di concorrenza sleale, in particolare per la cosiddetta misappropriation. Il concetto di misappropriation sta ad indicare l ipotesi in cui il produttore del prodotto che, per il suo aspetto esteriore, assomiglia ad un prodotto più conosciuto, si sia appropriato dello sforzo creativo del primo produttore. E ciò indipendentemente da un rischio di confusione tra i due prodotti. Questa è l impostazione tenuta anche dalle Corti francesi, per esempio in relazione alle azioni di concorrenza sleale e di cosiddetto parassitismo (o imitazione servile) dove i Tribunali guardano alle caratteristiche del packaging del prodotto, così come esso appare sul secondo prodotto, al fine di stabilire se questo packaging trae origine dal primo, oppure no. A questo proposito, ricordiamo il caso della Classic Cola che ottenne, con successo, una condanna in Francia di un produttore di Cola in bottiglie simili alla più famosa Coca Cola. 3. La tutela contro il look-alike in Italia 3.1 La confezione del prodotto: marchio o cos altro? La tutela della confezione di un prodotto induce ad alcune riflessioni. Occorre, prima di tutto, stabilire se la confezione sia un segno oppure no. Riterremmo che i giudici tendono troppo spesso a sottovalutare il ruolo della confezione del prodotto. I magistrati danno maggiore importanza ai marchi apposti sulle confezioni, più che alla confezione in sé, cioè intesa come un insieme di colori, di forme, di scritte, di immagini che trasmettono messaggi importanti al consumatore. Nelle motivazioni dei giudici che si sono occupati di imitazione di confezioni, il principio diffuso e generalizzato è quello di considerare la confezione del prodotto come priva di capacità distintiva. Il giudice spesso ritiene che la confezione è un insieme di simboli diffusi, banali, non individualizzanti, dunque non meritevoli di protezione. Questa impostazione non è corretta. Stabilire se una confezione sia dotata di capacità distintiva, non dipende assolutamente da ciò che è riprodotto sulla confezione, bensì da come questa immagine è 8 Callmann, The Law of Unfair Competition and Trademarks, 2 nd edition 1950,

5 percepita dal pubblico dei consumatori. Non sono le singole parole o le singole immagini a conferire un ruolo distintivo alla confezione del prodotto; è l insieme di tali elementi che rende una confezione un vero e proprio segno. La capacità distintiva non va ricercata in una parola piuttosto che in un colore o in un immagine; la capacità distintiva è data da tutta la confezione, dalla sua immagine globale. Non possiamo scomporre le immagini e le parole della confezione di un prodotto; non possiamo porci di fronte ad una confezione con visione atomistica 9. E allora, occorre cambiare l impostazione. La confezione, di per sé, ha un ruolo attrattivo e significativo per il consumatore, e per tale motivo essa assume sempre più importanza, non solo per la comunicazione di un azienda, bensì proprio nel determinare la decisione all acquisto del consumatore: una bella confezione (con disegni particolari o con una forma originale) faciliterà la decisione 10. In un articolo pubblicato in Internet e riferito alla Fiera Pack-Mat di Bologna, tenutasi nel febbraio 2002, si legge 11 : Forza del brand e personalità del prodotto trovano nel design la loro massima espressione: Pensiamo alla bottiglia della Coca Cola. Si potrebbe eliminare l etichetta adesiva, verniciare il vetro di bianco e quanto otterremo sarebbe comunque riconoscibile come bottiglia di Coca Cola. Il prodotto si presenta con un insieme di caratteristiche, una delle quali (ma solo una delle tante) è il marchio. La reazione del consumatore, in relazione al prodotto, dipende da quell insieme di caratteristiche non, invece, soltanto dal marchio. Tra queste caratteristiche, una delle più importanti è proprio la confezione in cui è racchiuso il prodotto. Il marchio identifica nella mente del pubblico un prodotto, separandolo dai prodotti concorrenti, utilizzabili per la soddisfazione dello stesso bisogno. Ciò non può che avvenire, nella mente del pubblico, ricollegando i prodotti, così separati, ad una fonte comune, ad un comune trattamento, ad una comune origine e, cioè, ad una comune impresa da cui i prodotti provengono. Il marchio identifica i prodotti di un fabbricante o un venditore, distinguendoli da quelli venduti o usati da altri. Occorre, ora, chiarire che cosa sia il prodotto. I prodotti sono acquistati e consumati non solo per quello che sono, ma anche per quello che essi significano per il consumatore. L aspetto che viene subito considerato è la sua struttura fisica. Nel processo che porta alla soddisfazione del bisogno umano, si devono però tener presente molti altri aspetti, quali il confezionamento, la garanzia, il colore, il modo di distribuzione, il marchio, l immagine dell azienda, il prezzo, la pubblicità, ecc. Tutti questi aspetti hanno rilievo per far sì che un prodotto sia un prodotto e non un altro. Quanto alla confezione del prodotto, essa possiede un attitudine a distinguere, attitudine dimostrata dall uso. E così, indipendentemente dal marchio denominativo apposto sulla confezione, il consumatore percepirà la provenienza di quel prodotto da una certa fonte produttiva, anche per effetto del confezionamento. Si faccia un esempio semplicissimo. Si pensi ad una confezione di biscotti caratterizzata da una particolare forma, colore e figure, che riporta anche un marchio denominativo. Si pensi ad una confezione di biscotti Mulino Bianco: il marchio denominativo è Mulino Bianco, mentre la confezione riporta anche un insieme di simboli denominativi e/o figurativi. Per capire se la confezione possa essere idonea a distinguere quei biscotti come provenienti da Barilla e non da altra fonte produttiva, immaginiamo la confezione 9 A questo proposito, correttamente, un magistrato napoletano, in una recente ordinanza dell 11 luglio 2000, ha detto: Quel che rileva (ed è sanzionabile se imitato pedissequamente) è l assemblaggio, la composizione di tutti tali elementi in una confezione: appunto il packaging. Interessante anche il passaggio successivo nell ordinanza: In definitiva, e nonostante la presenza di questo o di quell elemento comune (ma mai di tutti contestualmente),la confezione Gran Turchese non è mai confondibile con le altre; ad una grammatica comune, vale a dire gli elementi di partenza (tazza, biscotti, ecc ) corrisponde una sintassi (composizione) differenziata e non confondibile. 10 La rilevanza della confezione non è fenomeno ignoto al giudice nel campo del diritto industriale. Si pensi ai brevetti per modello ornamentale: parte della giurisprudenza e della dottrina hanno affermato che l originalità (in un brevetto per modello ornamentale) deve essere intesa con quel quantum di diversità della forma, oggetto di brevetto, dalle forme preesistenti, che deve essere idonea ad essere percepita e presa in considerazione dal consumatore medio al momento di decidere la convenienza dell acquisto (così VANZETTI, in questa rivista, 1994, parte I, 319). Questa opinione è condivisa anche della Corte di Cassazione (Cass. 1995/484). 11 Tenutasi a Bologna dal 7 al 9 febbraio Il contributo è di Andrea Giollo, partner dello studio di design Giò Rossi e Associati, 5

6 senza il marchio Mulino Bianco. Ebbene, il consumatore, in mezzo a molte altre confezioni di biscotti, (in ipotesi, prive anch esse di marchio) sarà in grado di riconoscere quella confezione come proveniente da una specifica fonte produttiva. In altre parole, il consumatore riconoscerà la confezione Mulino Bianco di Barilla anche se priva del marchio nominativo. In questo caso, diciamo, allora, che la confezione di un prodotto diventa segno quando sia idonea a suscitare nella mente del consumatore il collegamento tra il segno ed il prodotto. Per tale segno usiamo il termine marchio. 3.2 I casi giurisprudenziali italiani di look-alike In Italia non esiste una trattazione del look-alike. Il fenomeno è disciplinato dalla giurisprudenza attraverso la fattispecie della concorrenza sleale per imitazione servile (art c.c. n. 1). Le decisioni sono piuttosto rare. Tra queste merita attenzione la decisione del Tribunale di Verona 12 (forse una delle prime), che ha riconosciuto confondibili due confezioni di dentifricio (di seguito riprodotte). Un altra decisione è l ordinanza del Tribunale di Napoli, 11 luglio 2000 (successivamente revocata in sede di reclamo) 13. Il caso riguardava l imitazione della nota confezione dei biscotti Gran Turchese di Colussi da parte della società Elledì (qui di seguito sono riprodotte le due confezioni): La decisione napoletana ha, per la prima volta, parlato di look-alike. Secondo il giudice che ha esaminato la fattispecie, il look-alike non può essere disciplinato ricorrendo al punto 3 dell art c.c. in tema di concorrenza sleale (attività non conforme ai principi della correttezza professionale) ma piuttosto in quella disciplinata al n. 1 della stessa norma (imitazione servile confusoria). In particolare, è stato ritenuto che l apposizione sulla confezione di un marchio denominativo differente, non esclude il rischio di confusione per il consumatore, che vedendo una confezione assolutamente simile in tutti i suoi elementi denominativi, figurativi e di colore, alla più nota confezione di biscotti che egli, abitualmente, è solito comprare, sarà indotto a ritenere o che quella confezione proviene da Colussi o che, quanto meno, tra quella confezione, che non proviene da 12 Tribunale di Verona, (ord.), 21 settembre 1992, caso Farmaceutici Dr. Ciccarelli S.p.A. contro Lidl Italia S.r.l., inedita. Per un breve commento si veda EIPR 1992, D Tribunale di Napoli, 13 settembre

7 Colussi, vi sia un collegamento all azienda Colussi. Il magistrato napoletano ha, per la prima volta, allora, introdotto un concetto di rischio di associazione in ambito di concorrenza sleale. E stata riconosciuta, alla confezione, la qualifica di segno distintivo dell azienda. È ancora il Tribunale di Napoli 14 ad affermare la sussistenza della fattispecie di concorrenza sleale in un caso di imitazione servile (della forma e) della confezione delle patatine Cipster della Saiwa da parte di un produttore meno noto. Di segno opposto il Tribunale di Bergamo 15, che ha negato il rischio di confusione tra le confezioni di grissini Fagolosi della Grissin Bon e Amor di Pane della società Oscar S.p.A. Il Tribunale di Bergamo, peraltro seguendo un orientamento giurisprudenziale assai diffuso, ha ritenuto che l apposizione di marchi diversi sulle confezioni (da un lato Fagolosi e all altro Amor di Pane ) fosse sufficiente ad escludere ogni rischio di confusione per il consumatore, indipendentemente dal fatto che le due confezioni presentassero elementi tra loro molto simili. Inoltre, nel caso specifico, il Tribunale ha ritenuto che la confezione Fagolosi non potesse essere dotata di capacità distintiva, perché riproducente elementi, di per sé presi, privi di capacità distintiva. L errore in cui, a nostro avviso, è caduto il Tribunale, è stato quello di valutare la confezione separando i singoli elementi, non tenendo conto dell insieme degli stessi e della loro combinazione. Anche la combinazione di elementi, di per sé noti, può essere idonea a distinguere un certo prodotto in mezzo a tanti altri simili, quando il consumatore percepisca tale combinazione come avente un significato. 3.3 La tutela della confezione del prodotto: legge marchi o concorrenza sleale?: un falso problema. La confezione di un prodotto è un marchio quando e se dotata di capacità distintiva. La confezione del prodotto può essere un marchio registrato o marchio di fatto (quest ultima è l ipotesi più frequente). Nel primo caso, non c è dubbio che la confezione del prodotto dovrà essere trattata alla stregua di tutti gli altri marchi tradizionali. In tal caso, troveranno applicazione i principi contenuti nella legge marchi. Nel caso, invece, che la confezione non sia registrata come marchio, il problema posto da dottrina e giurisprudenza è se il marchio di fatto debba essere protetto mediante il ricorso ai principi della tutela della concorrenza sleale o, invece, mediante il ricorso alla tutela derivata, con opportuni adattamenti, dalla disciplina del marchio registrato. Ci sembra oramai acquisito che nella sostanza la questione non sia rilevante. In definitiva, la violazione della norma sulla concorrenza sleale è sanzionata allo stesso modo della violazione delle norme sul marchio registrato. Piuttosto, occorre osservare che la fattispecie della concorrenza sleale non può essere fotografata in forma tipica, statica, ed è, per così dire, a geometria variabile. Ciò che è considerato concorrenza sleale oggi poteva non esserlo in passato e non lo sarà domani. La moralità del mercato cambia con l evolversi del tempo. Non solo cambiano i criteri di valutazione, ma anche i fatti che possono 14 Tribunale di Napoli, 28 settembre 2001, in Giur. Napoletana, 12, 2001, Tribunale di Bergamo, 27 novembre 1999, inedita. 7

8 essere considerati illeciti: la distanza che il secondo concorrente deve mantenere dal marchio di fatto può variare nel tempo, e così anche la modalità degli atti lesivi e la loro natura. Diversamente, in tema di marchi registrati, può variare la valutazione del Tribunale circa la maggiore o minore vicinanza dell imitazione al segno, ma l imitazione, ci pare, rimane sempre quella. Pertanto, a differenza della concorrenza sleale la violazione di marchio sarebbe a geometria fissa. Per esempio, è proprio a proposito del marchio registrato che si possono nutrire dei dubbi sul punto se il rischio di confusione comprende il rischio di associazione (rischio di associazione che presuppone la confusione 16 oppure che non la presuppone 17 ). Questo perché la fattispecie è tipizzata e, pertanto, ciò che deve essere valutato è solo la distanza tra il marchio registrato e il marchio contraffattore. Per l atto di concorrenza sleale, invece, possono anche essere diversi gli atti di aggressione, ovvero le modalità con cui l illecito è posto in essere. 4. Il rischio di confusione in tema di concorrenza sleale. Dal passing off alla tutela del goodwill alla repressione della slealtà Dottrina e giurisprudenza individuano l atto di concorrenza sleale in presenza di due requisiti: i) un livello, anche minimo, di novità nella realizzazione del soggetto passivo dell atto; ii) la confusione creata dal soggetto attivo. Qui interessa il punto sub ii). Il concetto di confusione ha subito una profonda evoluzione nel tempo. La prima costruzione si riferiva al concetto di confusione intesa nel senso di scambiabilità (il consumatore acquista il prodotto A credendo che sia il prodotto B); il principio, secondo la terminologia inglese, si chiama passing off o palming off. Da questa impostazione iniziale si passa in seguito ad un concetto di confusione legato alla tutela dell avviamento ( goodwill ). E allora non si guarda tanto alla confusione, ma quanto alla necessità di tutelare l avviamento creato e quindi di evitare che i concorrenti si approprino della messe di colui che ha seminato 18. Questo indirizzo ha dato poi il via alla costruzione moderna dell istituto come appunto basata soprattutto sulla necessità di tutelare l avviamento. La riforma della Convenzione di Parigi, con la riformulazione dell art. 10 bis, (testo adottato a Stoccolma il 14 luglio 1967; il testo di Stoccolma è stato ratificato e reso esecutivo per l Italia con Legge 28 aprile 1976) introduce un elemento di tutela del consumatore: occorrerà allora guardare non più o non solo alla scambiabilità tra prodotti e alla tutela dell avviamento del produttore, ma alla confusione (di qualunque tipo) che si crea nella mente del consumatore, alterando il processo decisionale di quest ultimo, al momento dell acquisto del prodotto. Recentemente, si è tornati, tuttavia, ad una valutazione della confusione più vicina alla concezione originaria. E necessario valutare la slealtà del comportamento che deve essere vietato, tutelando il lavoro dell imprenditore e garantendo di conseguenza un regime concorrenziale basato sulla correttezza e la lealtà 19. Ci sembra, allora, che si possa adottare una nozione unitaria del concetto di rischio di confusione. Tale conclusione, da un lato rappresenta il naturale sviluppo dell interpretazione attribuita al concetto di rischio di confusione in materia di marchi, dall altro è l unica comunque utilizzabile in 16 Tale è l orientamento della Corte di Giustizia, Caso C-251/95, Sabel BV v. Puma AG, in Dir. Ind. 1998, 2, 132; C-39-97, 29 settembre 1998, Canon Kabushiki v. Metro Goldwyn Mayer Inc., in GADI 1999, 4038; C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, in GADI 1999, Si tratta dell orientamento di una parte di dottrina minoritaria, orientamento a cui aderiamo, secondo il quale il rischio di associazione (concetto tipico del diritto del Benelux) deve essere inteso quale rischio indipendente dal rischio di confusione sull origine e più ampio di quest ultimo. Cfr. M. FRANZOSI, Sulla funzione del marchio e sul rischio di associazione, in Dir. ind. 1999, 138; GALLI, Il diritto transitorio dei marchi, Milano 1994; Funzione del marchio e ampiezza della tutela, Milano, 1996; G CASABURI, Rischio di associazione: tutela avanzata del marchio, in Segni e forme distintive, Giuffrè 2001; M. BOSSHARD, Rischio di associazione tra segni, ampiezza della tutela e funzione del marchio nella recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Contratto e Impresa, 1999, pag International New Service v. Associated Press, Corte Suprema Americana, Cfr. Cass., 9 marzo 1998 n. 2578, in questa rivista 1998, II, 255; Cass., 28 maggio 1999 n. 5243, ivi 2000, I, 3. 8

9 tema di concorrenza sleale 20. Tra l altro, l adozione di un concetto di rischio di confusione allargato per i marchi e ristretto per le altre ipotesi confusorie, condurrebbe all inaccettabile conseguenza di attribuire una tutela maggiore per alcune delle fattispecie contemplate dalle citate norme e minore per le altre. Non vi è nessuna preclusione di ordine normativo pratico per ritenere che il concetto di rischio di associazione non sia applicabile anche in materia di concorrenza sleale. Al contrario, la nozione di confondibilità concorrenziale è l unica adeguata all attuale economia di mercato e alla connotazione che in essa assumono i prodotti: il prodotto non è soltanto quello contrassegnato da un certo marchio; il prodotto è anche pubblicità, valore economico, confezionamento, design, slogan, veicolo dell immagine dell imprenditore 21. In tale contesto, l imitazione del concorrente sarà illecita, non solo qualora induca il consumatore in errore circa la provenienza del prodotto, ma anche quando la stessa provochi nella sua mente un associazione, al limite anche indiretta o subliminale tra prodotto o servizio della prima impresa e servizio o prodotto dell imitatore, inducendolo a trasferire almeno una parte dell immagine positiva che ha del primo (frutto di investimento, lavoro, scelte di marketing, strategie pubblicitarie) al secondo. 4.1 Il rischio di associazione nell ambito di imitazione delle confezioni di prodotti. Il ruolo del consumatore Il concetto del rischio di associazione in ambito concorrenziale acquista un valore particolare proprio con riguardo all imitazione di confezioni di prodotti. In presenza di due confezioni che si assomigliano nei loro elementi esteriori, il consumatore sarà indotto a realizzare un collegamento, eventualmente anche solo indiretto, tra i prodotti e le attività pubblicitarie poste in essere dal prodotto cosiddetto originale e quelle del prodotto imitante 22. Il giudizio sul rischio di confusione, in tema di look-alike, richiede alcune considerazioni generali sul consumatore. Ogni marchio trasmette un significato, un messaggio. Il messaggio avrà un percettore. In tema di marchi il percettore è il consumatore. La recente sentenza EUROCOOL del Tribunale di Primo Grado della Corte Europea 23 ha stabilito che il carattere distintivo di un marchio deve essere valutato non soltanto in relazione ai prodotti contrassegnati, ma altresì rispetto alla percezione di un pubblico cui ci si rivolge, che è costituito dal consumatore di tali prodotti o servizi. Già la Corte di Giustizia, nella recente sentenza Baby-Dry 24, nel valutare la distintività del marchio, ha invitato a mettersi in the feet of the consumers (in italiano diremmo nei panni dei consumatori ). Tale affermazione è altresì confermata nel passaggio successivo della sentenza della Corte europea in cui si legge che la funzione distintiva del marchio verrà assicurata solo se consentirà al consumatore che acquista il prodotto o servizio indicato dal marchio, al momento di effettuare una successiva acquisizione, la stessa scelta di acquisto, se l esperienza risulti positiva, o un altra, se essa risulti negativa. È nell atto d acquisto, dunque, che il marchio esplica la sua funzione. È nel momento dell acquisto che il marchio viene memorizzato dal consumatore. Del resto, sul momento d acquisto, insiste anche la sentenza TABS 25 dello stesso Tribunale di Primo Grado che, al paragrafo 46, ribadisce che la funzione del marchio è soddisfatta se il marchio richiesto consente 20 Il Tribunale di Napoli, con l ordinanza dell 11 luglio 2000, nel caso Colussi, ha affermato che la nozione del rischio di confusione secondo il significato mutuato dalla legge marchi è: generalizzabile, anche oltre la tutela dei marchi d impresa e viene ad integrare il significato normativo della nozione di confusione (lo si ribadisce, non meglio definita) di cui all'art c.c.. 21 Cfr. G. CASABURI, Rischio di associazione: tutela avanzata del marchio, cit., pag. 103 ss. 22 Il Tribunale di Napoli, con l ordinanza dell 11 luglio 2000, ha detto a questo proposito: In altri termini, l imitazione comporta uno sviamento delle informazioni positive espresse dalla prima confezione e che sono acquisite da quella dell imitatore. 23 Tribunale di Primo Grado, 27 febbraio 2002, T-34/00, Eurocool Logistic k GmbH vs. OHIM, caso EUROCOOL, par. 38. Nello stesso senso Decisione T-219/00, 27 febbraio 2002, Ellos AB vs. OHIM, caso ELLOS; decisione T-79/00, 27 febbraio 2002, Rewe Zentral AG. vs. OHIM, caso LITE e decisione T-106/00, 27 febbraio 2002, Streamserve Inc. vs. OHIM, caso STREAMSERVE. 24 Corte di Giustizia CE, sentenza 20 settembre 2001, C-383/99, Plocter & Gumble vs. OHIM, Baby-Dry. 25 Tribunal di Primo Grado, T-30/00, 19 settembre 2001, Henkel KGaA vs. OHIM, caso TABS. 9

10 al pubblico cui ci si rivolge di distinguere i prodotti di cui trattasi da quelli aventi un altra origine commerciale al momento della decisione di effettuare un acquisto 26. In tema di imitazione di confezione di prodotto, il rischio di confusione e/o il rischio di associazione assumono una connotazione particolare. Si ha rischio di confusione, nel senso classico del termine, quando il consumatore che vuole acquistare il prodotto A, acquista invece il prodotto B, perché tratto in inganno dalla similitudine delle confezioni. Tuttavia, questa ipotesi è forse la meno frequente. Normalmente, se anche le confezioni si assomigliano molto (nelle immagini, colori e forme) esse, tuttavia, riportano marchi differenti. Per lo più, le imitazioni riguardano confezioni di prodotti di largo consumo che abitualmente vengono vendute nei supermercati. E nei supermercati le confezioni (che si tratti di confezioni di pasta o di confezioni di detersivi o altro) sono allineate sugli scaffali le une accanto alle altre. Il consumatore che va al supermercato, normalmente si trova di fronte ad un prodotto ad una distanza piuttosto ravvicinata. Spesso l acquisto avviene sì velocemente, ma in una posizione tale in cui il consumatore è in grado di distinguere che una confezione non è uguale all altra o che una confezione riporta un marchio differente dall altro. Difficilmente, chi vuole A prenderà B nella convinzione che sia A. Invece, succede una cosa diversa. Il consumatore vuole acquistare A, vede il prodotto B che è assolutamente simile, nella confezione, al prodotto A. Il consumatore sa che il prodotto B non è il prodotto A, tuttavia acquista B perché pensa che tra l azienda che produce B e l azienda che produce A vi sia un qualche collegamento; il consumatore penserà che forse B è una sottomarca di A e dunque B ha la stessa qualità di A. Qui si verifica, allora, un rischio di associazione. Cioè, si verifica: i) alterazione del processo decisionale del consumatore; ii) possibile sviamento di clientela; iii) danno per l impresa che ha diritti sulla confezione. L errore, secondo noi, sta nel ritenere che un rischio di associazione tout court non crei confusione e non meriti protezione. Non è così. La decisione di comprare B e non A determina, nella mente del consumatore, alterazione decisionale al momento dell acquisto. 4.2 L imitazione della confezione è un atto sleale. L applicazione dell art n. 3 c.c. Il problema che vogliamo in conclusione affrontare e che speriamo possa rappresentare uno spunto di riflessione, è il superamento della visione ristretta della imitazione della confezione dal solo punto di vista della disciplina concorrenziale confusoria (art n. 1 c.c.), ossia dal solo punto di vista del rischio di inganno per il consumatore 27. L imitazione della confezione non è un atto sleale solo perché l imitazione crea confusione. Una tale concezione, troppo spesso adottata dalla prassi giudiziale, finisce col negare tutela alla confezione per il semplice fatto che in concreto la confusione pare non sussistere 28. E non sussiste per svariati motivi: perché i singoli elementi della confezione sono giudicati non distintivi oppure non sono completamente identici, o ancora perché i canali distributivi sono diversi, oppure il marchio apposto sulla confezione è diverso. Il consumatore, che, come dice la Corte di Giustizia, oggi sempre più spesso è consumatore attento e informato, può sapere che i prodotti, pur presentando una confezione simile e confondibile, provengono da due fonti produttive diverse. Non c è confusione, allora, non c è concorrenza sleale? La conclusione è inaccettabile. Si è perso di vista il fondamento logico, la ratio dell istituto della concorrenza sleale, che è quello di colpire il comportamento concorrenzialmente illecito, e non solo quello di proteggere determinate ideazioni la confezione del prodotto o eliminare l effetto confusorio in relazione al consumatore. 26 Corte di Giustizia, decisione 16 luglio 1998, C-210/96; 6-Korn-Eier Gut Springenheide; decisione 22 giugno 1999, C-342/97, Lloyd. 27 In questo senso si era già espresso ROTONDI, Diritto Industriale, Padova, 1965, pag. 498 ss., il quale ha sostenuto che è ammissibile l imitazione servile senza la confusione dei prodotti. Tale atto sarebbe scorretto non tanto ai sensi dell art n. 1 c.c., ma dell art n. 3 c.c. 28 Non sussiste in termini di scambiabilità, mentre esiste pur sempre il collegamento associativo con la fonte produttiva. 10

11 Si dovrà, invece, guardare alla slealtà del comportamento in sé considerato. Il rischio di confusione per il consumatore potrà anche essere escluso, ma ciò non deve escludere a priori l ulteriore valutazione se il comportamento di imitare la confezione altrui è sleale e deve essere proibito. L esigenza di tutelare il lavoro di un imprenditore (studio e realizzazione di una determinata confezione) che permetta al suo prodotto di distinguersi dagli altri nasce dalla necessità di assicurare che il regime concorrenziale del mercato si realizzi su basi di correttezza e lealtà: la legge, se deve evitare il perpetuarsi di un monopolio di sfruttamento oltre la fisiologica durata di una privativa, non può tuttavia, in via di principio, consentire un vero e proprio storno del frutto dell'altrui investimento. Siffatta soluzione finirebbe con l'essere essa anticoncorrenziale, perché toglierebbe un presupposto della competizione nel mercato, che è la possibilità di conquistare, secondo regole di correttezza commerciale, la clientela 29. La dottrina straniera, in particolare quella tedesca 30, ha affermato che la disciplina della concorrenza sleale trova applicazione allorché si verifichino circostanze che permettono di ritenere sleale la condotta dell imitatore. Tali circostanze devono essere oggettive (il prodotto e/o la confezione imitata devono essere innovative) e soggettive (il concorrente ha sfruttato direttamente la prestazione altrui: unmittelbare Leistungsübernahme ). Un imprenditore che mette in commercio un nuovo prodotto o un prodotto con una nuova e accattivante confezione non lo fa certo con l intento di offrire ai propri concorrenti un esempio da copiare. Gli altri imprenditori potranno sì prendere spunto dalla idee altrui ed elaborarle per creare ancora qualcosa di nuovo e diverso. Ma nel momento in cui il concorrente utilizza quel prodotto per riprodurlo esattamente, utilizza la prestazione altrui senza costi, senza fatica, senza lavoro. L illiceità, ancora una volta, non risiede nel risparmio di costi e fatica da parte del concorrente. Questo risparmio è la conseguenza dell atto sleale, ma non è la slealtà. L illiceità risiede nella volontà di utilizzare conoscenze produttive altrui al fine di fare concorrenza a colui che possiede tali conoscenze 31. Negli esempi che abbiamo riportato all inizio di questo articolo, le confezioni imitatrici riproducevano con variazioni minime ed insignificanti forma, colore, figure e parole, talvolta addirittura lo stesso numero degli elementi figurativi. Non si deve punire il concorrente per aver utilizzato una medesima forma della confezione, o il medesimo colore, o un identico elemento figurativo: si deve però punire il concorrente che utilizzi tutti gli elementi della confezione altrui in modo identico al titolare della confezione imitata, al solo fine di acquisire direttamente il risultato dello sforzo creativo di un concorrente: Se gli affari vengono fatti per competere nel gioco del commercio, allora anche le regole del gioco devono garantire che i concorrenti competano lealmente 32. Ovviamente, non qualsiasi imitazione di una confezione altrui potrà essere considerata concorrenzialmente illecita, dovendosi pur sempre considerare l imitare l idea altrui, un incentivo al continuo miglioramento 33, tuttavia diviene illecita e rimproverabile qualora sia evidente l intento del terzo di creare confusione con i prodotti altrui (anche qualora la stessa confusione in concreto 29 Cass., 9 marzo 1998 n. 2578, caso Lego System A/S c. Tyco Idustries Inc. e Arco Falc Srl, cit. Cass., 28 maggio 1999 n. 5243, cit. 30 Disciplina della concorrenza sleale secpndo il 1 UWG. Cfr. TROLLER, Immaterialgüterrecht, II, Basel-Stuttgart 1971; BAUMBACH HEFERMEHL, Kommentar VWG, 1972, 1, par. 1, p. 338, Cfr. PERRET, La protetion des prestations en droit suisse, Basel, 1977, II, 250: L insieme dei concorrenti forma una comunità dominata da rapporti di fiducia. Ora costituisce un inganno della fiducia il surmoulage di un oggetto, la reincisione di un disco, la fotocopia di un edizione (a diritto d autore scaduto) al fine di fare concorrenza a colui i cui prodotti sono serviti da prototipo all impresa parassita. Cfr. FRANZOSI, La protezione del disegno industriale (unmittelbare Leistungübernahme) quale base della protezione, in Contratto e Impresa, 1991, I, pag. 97 ss. 32 Cfr. H. BRETT, Unfair cpmpetition not merely an accademic issue?, in EIPR, Clark Boardman Callaghan, Trademarks and unfair competition, 3d ed., , 5v., afferma Il primo principio della legge sulla concorrenza sleale è che qualsiasi cosa che non è protetta da una privativa industriale può essere copiata. Infatti, copiare è uno degli elementi essenziale dell intero sistema economico basato sulla libera concorrenza. Così che l atto di copiare, ben lontano dall essere intrinsecamente sconveniente, è essenziale e deve essere lodato ed incoraggiato, non condannato. Non c è assolutamente nulla di legalmente o moralmente reprensibile in copiare esattamente cose di pubblico dominio. 11

12 confondibilità soggettiva - sia talvolta esclusa, nella prassi, dall apposizione di un marchio diverso 34 ). L imitazione della confezione altrui è anche, o solo, un atto illecito ai sensi dell art n. 3 c.c., perché contrario ai principi di correttezza professionale. 5. Conclusioni. I precedenti in materia di imitazione delle confezioni, intese come veri e propri marchi, dotati di capacità distintiva ed idonei ad attirare l attenzione del consumatore e a trasmettere una serie di informazioni relative alla fonte di provenienza sono ancora poco numerosi in Italia, nonostante che il problema si presenti sempre più spesso a danno di famose aziende che vedono spuntare ogni giorno una nuova confezione troppo simile alla loro 35. Il fenomeno non può non essere preso in attenta considerazione dai nostri giudici. Il packaging di un prodotto, può e deve essere tutelato alla stregua di qualsiasi altro elemento distintivo dell azienda, contro l imitazione altrui. Il nostro sistema normativo fornisce gli strumenti adeguati. Occorre utilizzarli. 34 Se si ritiene che due confezioni seppur identiche o molto simili non determinino una confondibilità a causa del marchio differente, tuttavia non è escluso che una parte rilevante di pubblico, pur ritenendo che i prodotti siano diversi, possano pensare che vengano dalla stessa casa o di case collegate per legami economici, tecnici, commerciali. 35 La rarità delle decisioni in materia è spesso legata alla circostanza che i produttori di noti marchi, raramente intraprendono azioni a tutela delle confezioni dei loro prodotti, per il fatto che si troverebbero a dover agire contro i loro principali clienti (catene distributive) che adottano per i c.d. own brand products confezioni del tutto simili a quelle dei principali branded products. Ciò ha consentito al fenomeno del look-alike di dilagare senza possibilità di contrasto dello stesso. 12

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