Fabio Santangeli. Il provvedimento d urgenza ex art. 700 c.p.c. e la manutenzione del contratto

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1 Fabio Santangeli Il provvedimento d urgenza ex art. 700 c.p.c. e la manutenzione del contratto 1- La cautela atipica nel quadro delle necessarie garanzie per la tutela del contraente come motivo conduttore dell analisi. -2- Spigolature in tema di strumentalità, anticipatorietà ed irreversibilità del provvedimento d urgenza. -3-Segue. Il pregiudizio imminente ed irreparabile. Sul concetto di imminenza e sulle inibitorie preventive. -4-Segue. L irreparabilità. -5-Segue. Il legittimo uso della tutela d urgenza per ovviare a pregiudizi irreparabili ma facilmente rimediabili con altri mezzi non giudiziali. -6-Segue. Il danno da ritardo e la tutela del diritto di credito in sè; le ragioni di una non più avvertita esigenza di evoluzione. -7- Sulla necessaria utilità del provvedimento d urgenza come surrettizio limite alla tutela cautelare. 8-Segue. Sull ammissibilità della tutela cautelare atipica per l esecuzione di obblighi contrattuali di fare infungibili, o di non fare fungibili. 9- segue. La richiesta di una tutela cautelare atipica dichiarativa, o addirittura dichiarativo-autorizzativa ; il pregiudizio da incertezza tutelabile in via cautelare. 1- La cautela atipica nel quadro delle necessarie garanzie per la tutela del contraente come motivo conduttore dell analisi. Una prima considerazione; è pacifico che la tutela cautelare sia esperibile dalle parti di un contratto, ed i problemi si manifestano quando in via cautelare atipica si richiedano dei provvedimenti particolari, come ad esempio misure irreversibili, condanne esclusivamente pecuniarie,o condanne ad obbligazioni di un fare infungibile, o tutele meramente dichiarative. Onde evitare il rischio di costruire in via processuale ex art. 700 c.p.c. tutele ultronee rispetto a quelle richieste dal diritto sostanziale, è bene precisare che per certo eventuali limiti alla manutenzione del contratto in via d urgenza vanno tratti rigorosamente dal diritto sostanziale (il cui contraltare processuale è il rispetto del principio di strumentalità). Si pensi, ad esempio, ad una eventuale richiesta cautelare di completare il lavoro avanzata dall appaltatore quando l appaltante abbia esercitato il diritto di recesso; la tutela d urgenza richiesta dall appaltatore non è ammissibile perché appunto sopprimerebbe una facoltà dell altra parte (il recesso) che l ordinamento riconosce. Ma al tempo stesso, e per restare a fattispecie simili, in contratti in cui il recesso di una parte non è legalmente o contrattualmente previsto[1], come ad esempio in un contratto di locazione laddove il conduttore chieda in via d urgenza la consegna dell immobile, non esistono ragioni sostanziali a sconsigliare una tutela piena ed effettiva, dunque anche in via d urgenza, delle ragioni del contraente adempiente.

2 In altri termini, si tratta di riconoscere come assunto fondante e pacifico che non esistono ragioni di diritto sostanziale che consentano ad una parte contrattuale, salvo che appunto questo non sia legalmente o pattiziamente previsto[2], un diritto ulteriore quale in pratica sarebbe quello di in buona sostanza convertire un obbligazione nascente da contratto in un diritto al risarcimento del danno riconosciuto graziosamente alla controparte, e dunque è la parte lesa (che ha semmai il diritto di optare tra manutenzione del contratto o lo scioglimento dello stesso e il conseguente diritto di risarcimento) che deve poter pretendere una effettiva tutela alla reintegrazione in forma specifica et similia, laddove naturalmente ciò sia possibile. Sono convinto che questa lettura, sia quella che meglio si conforma a principi di effettività, in sintonia con ogni indicazione, costituzionale, comunitaria e pattizia ispirate alla migliore tutela del diritto di difesa. Alla base, ovviamente, anche ragioni di giustizia sostanziale. Restringere immotivatamente il campo della tutela cautelare, altro non significa che permettere (e per uno spesso rilevante lasso di tempo) ad una parte di ingiustamente prevalere solo per la posizione di potere in concreto sull attività o sulla cosa di fatto (e non di diritto ) casualmente vantata; non prevedere efficaci forme di tutela immediata, oltre a guasti in tema di pace sociale, incertezza sui rapporti giuridici anche nei confronti con i terzi, facilitazione all utilizzo distorto del processo (la parte che ha torto cercherà di prendere tempo), determinerebbe una lesione del diritto di difesa di chi ha ragione, ed un ingiustificata prevalenza per un lasso di tempo di una parte sull altra a prescindere dal diritto, di difficile giustificazione ai sensi degli artt.3 e 24 Cost. Del resto, sulla necessità di una lettura espansiva della misura di cui all art.700 c.p.c. è schierata ormai da tempo la Corte Costituzionale, ferma nel valutare la valenza costituzionale ed irrinunciabile della tutela cautelare[3]; e, a prescindere anche da queste indicazioni, a ritenere altrimenti (individuando stretti limiti alla tutela sostanziale in norme o principi processuali), ci troveremmo proprio per i provvedimenti d urgenza in una situazione del tutto atipica, se consideriamo i comuni rapporti in questo ordinamento tra diritto sostanziale e diritto processuale (ammesso che questa partizione abbia un senso non soltanto classificatorio) che rivelano nel diritto processuale la ricerca pressante della più efficace tutela del diritto sostanziale[4]. Riflettere oggi sulla manutenzione del contratto con provvedimento d urgenza, conduce allora necessariamente a puntare sulla indispensabilità dell accelerazione e dell anticipazione della tutela giudiziaria. Né ciò può giustificare un accusa di eccessiva intromissione giudiziaria nella vita sociale e contrattuale, atteso che, a ben vedere, al giudice non si chiede altro che l attivazione per il rispetto di leggi o direttamente di pattuizioni contrattuali che comunque sarebbero tutelate con il giudizio di merito; ci si muove, dunque, all interno di un percorso già segnato di previsione di tutela, che va solo attualizzato nel senso trasformando una tutela talora solo formale (affidata ad un giudizio a tempi troppo lunghi per i diritti che si fanno valere) in tutela effettiva e sostanziale. Inoltre, può bene evidenziarsi una più generale necessitata e costante evoluzione dell ordinamento teso sempre più alla tutela preventiva dei beni potenzialmente esposti ad una lesione, e che pertanto deve essere di ispirazione anche nella risoluzione delle questioni direttamente oggetto della nostra riflessione. Si tratta, in buona sostanza, di offrire la più ampia tutela possibile anche a quei diritti che sono tutelabili con maggiore difficoltà in via giurisdizionale; ciò anche in doverosa e necessitata adesione al principio di eguaglianza tra situazioni giustiziabili, pur nel rispetto delle diverse esigenze, che semmai esalta vieppiù la necessità di un producente utilizzo della tutela cautelare, tipica ed in particolare atipica. Se così è, bisogna pertanto fuggire da ogni lettura formalista che inserisca delle limitazioni all utilizzo dei

3 provvedimenti cautelari non strettamente necessitate dalla lettera e dallo spirito delle disposizioni processuali. Ciò conduce ad evitare un ricorrente equivoco, cioè che esistano ragioni dogmatiche o di sistema che possono giustificare una lettura in qualche modo restrittiva della misura cautelare atipica; così non è, e le limitazioni possibili attengono allora principalmente all esame dei presupposti propri delle misure cautelari atipiche, ed in particolare nel rapporto di strumentalità tra l azione cautelare e la pronuncia di merito (e pertanto nell esigenza di evitare che con la cautela si possa ottenere più che con la pronuncia di merito), nella sussidiarietà della misura, nell esistenza dei requisiti del fumus e di quella forma caratterizzata del periculum che è data dal pregiudizio grave ed irreparabile. Va da sé, infine, che la stessa analisi dei presupposti ora richiamati dovrà essere laicamente svolta senza restare fermi a letture esasperatamente di stretta esegesi. Nel proseguo di questo contributo rifletterò pertanto su alcuni tra gli aspetti attualmente di controversa applicabilità delle misure cautelari atipiche che comprendono anche la (per certi versi) ulteriore problematica dei rimedi che la tutela cautelare atipica consente, siccome talora utilizzata per negare l ammissibilità di taluni provvedimenti d urgenza. 1. Spigolature in tema di strumentalità, anticipatorietà ed irreversibilità del provvedimento d urgenza. La strumentalità della misura al giudizio di merito, di cognizione o di esecuzione, è una caratteristica comune alle misure cautelari. Così si spiega, ad esempio, il provvedimento di rigetto della richiesta di reintegro dell agente ex art. 700 c.p.c., motivata sul presupposto della non reintegrabilità del soggetto neanche con il provvedimento di merito [5] [6]. Sotto questo profilo, dunque, rimane ad esempio la possibilità di invocare una tutela inibitoria in via cautelare quando questa sia oggetto della richiesta nel merito[7] E, più in generale, va a mio avviso precisata la tesi di chi ritiene che il contenuto del provvedimento d urgenza può anche non avere carattere anticipatorio [8], ma in ogni caso non può che anticipare il contenuto della sentenza, destinata a regolare il rapporto di cui è causa, sicchè la misura cautelare può essere solo quantitativamente diversa, ma non qualitativamente, dall oggetto del merito (e che il giudice non ha il potere di dettare provvisoriamente l assetto del rapporto perché è vincolato al chiesto-pronunciato)[9]. L assunto è accettabile se si vuole semplicemente sottolineare che il giudice della cautela non ha certo il potere di rendere arbitrari provvedimenti d urgenza (un regolamento provvisorio degli interessi coinvolti inteso come composizione transitoria ed equitativa del conflitto che oppone le parti[10]) che non siano funzionali alla decisione finale nel merito. Ma va tuttavia precisato che il contenuto del provvedimento cautelare può anche essere altro, nel senso che il forte nesso di strumentalità con la decisione di merito si deve estrinsecare esclusivamente nella scelta di misure cautelari atipiche che siano funzionali a evitare il pregiudizio durante il processo, a tutela del diritto che è presumibile si otterrà con la sentenza[11].

4 Con la misura d urgenza allora non si può dare di più, ma si può dare qualcosa di diverso[12], se funzionale a garantire gli effetti della sentenza di merito, quando questa sarà resa. Rimane ferma, infine l impossibilità per il giudice cautelare di emettere un provvedimento che presenti misure di coazione indiretta per indurre le parti a rispettare la misura, perchè non previsto dal nostro ordinamento[13] Va considerata con favore dunque, se resa naturalmente nel rispetto del contraddittorio con le parti e del tipo del provvedimento cautelare richiesto, anche una più accentuata libertà del giudice (rispetto alle richieste della parte) nel determinare le misure necessarie e le modalità d attuazione[14] per evitare il verificarsi del pregiudizio lamentato (ad esempio prevedendo già con la pronuncia cautelare il diritto del richiedente di agire in autotutela eseguendo in caso di inerzia in un determinato lasso di tempo della controparte all ordine del giudice), onde ad esempio realizzare la minor compressione possibile di altri diritti interessati dal provvedimento[15] Quello che invece non si deve accettare è l utilizzo ingiustificatamente estensivo del concetto di strumentalità e di anticipatorietà come argomento per imporre improprie limitazioni della tutela cautelare atipica. Così, quando si ritiene tout court non ammissibile la tutela cautelare, tipica e non (così in pratica negando una soddisfacente manutenzione del contratto) tutte le volte in cui il presupposto dell azione di merito nasca da una pronuncia di mero accertamento, ad es. la restituzione di una prestazione a seguito della nullità del contratto che la sorreggeva, o da un azione costitutiva, sia cioè conseguente ad un azione di merito che tende ad una pronuncia di annullamento, o risoluzione ecc[16]. Così, oppure, quando si nega quella tutela cautelare atipica che avrebbe natura integralmente anticipatoria [17], limitazione anch essa assolutamente ingiustificata quando si pensi, anzi, alla contraria tendenza del nuovo processo societario a rendere potenzialmente definitivi i provvedimenti d urgenza a contenuto integralmente anticipatorio. Nè a conclusioni diverse è possibile giungere quando il provvedimento d urgenza necessario alla tutela del diritto conduca ad un risultato potenzialmente irreversibile. Si tratta al più di cercare di rendere un provvedimento d urgenza se possibile meno invasivo, ma laddove il diritto non possa essere preservato che con un provvedimento irreversibile, si tratta semplicemente di scegliere quale diritto privilegiare, e da questo punto di vista appare ovvio che il diritto da privilegiare sia quello assistito dal fumus. Potrebbero fare eccezione semmai, i casi in cui sia il legislatore a stabilire espressamente che per l efficacia di un provvedimento giudiziale è necessario il passaggio in giudicato, come ad esempio per la cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali ai sensi dell art c.c.[18] o la richiesta di cancellazione di un ipoteca ex art c.c.[19]; in queste ipotesi, pur se gli effetti della decisione con giudicato una volta resi in realtà comunque pur sempre retroagiscono[20], potrebbe effettivamente sostenersi che il legislatore abbia predeterminato una volta per tutte quale parte privilegiare fino al termine finale del giudizio di merito in una fattispecie così disciplinata. 3. Segue. Il pregiudizio imminente ed irreparabile. Sul concetto di imminenza e sulle inibitorie preventive.

5 Si tratta di una forma caratterizzata di periculum, che si invera quando il pregiudizio deve ancora verificarsi, o continua a espletare i suoi effetti, o provoca pregiudizi ulteriori o amplia quelli che già ci sono stati. Il pregiudizio non si concreta quando risponde soltanto ad un mero timore del richiedente, e si richiede in genere un attività o una preparazione di attività in via tendenziale univocamente riferibile al comportamento che si vuole vietato, come ad esempio un offerta di servizi da chi sia invece contrattualmente soggetto ad un obbligo di non concorrenza ecc In tali ipotesi, si potrà anche prescindere da attività materiali, quando l intenzione (ad esempio, di risolvere un contratto, di rimuovere un cartellone pubblicitario, di iniziare un attività contraria alle pattuizioni contrattuali) sia comunicata per iscritto all altro contraente o a terzi[21]. Inoltre, in alcuni casi il provvedimento inibitorio che ordina il non fare, l inibizione[22], può essere accompagnato anche da provvedimenti positivi, ad es. il sequestro dei materiali che si erano acquistati in previsione di esercitare un attività di concorrenza sleale. Laddove il pregiudizio si sia già verificato, una pronuncia di inibitoria si giustifica appunto quando l atto non abbia già esaurito i suoi effetti, ed in questo caso soltanto se sia presumibile il successivo reiterarsi[23], non anche quando sia improbabile una reiterazione. Ciò conduce, dunque, a negare ulteriori ragioni di circoscrizione della tutela cautelare, come quando si nega automaticamente l imminenza del pregiudizio perchè gli effetti dell evento lesivo si producono ormai da tempo, pur in mancanza di una disposizione che pretende un attivazione tempestiva, come è espressamente richiesto invece per la tutela possessoria[24]. Ciò non esclude dunque in radice che anche in tali ipotesi il pregiudizio sia tutelabile quando esso continua comunque a produrre effetti che la misura cautelare potrebbe anche soltanto alleviare; lecito, invece, ricavare indizi ad esempio sulla non gravità del danno dalla tolleranza per lungo tempo dell attore. 4.Segue. L irreparabilità. La restituzione di un azienda al termine di un contratto d affitto, o la consegna di un immobile al promissario acquirente che abbia adempiuto alla sua prestazione, o l ordine di pagare il prezzo a fronte di una prestazione adempiuta, oppure l ordine di riconsegnare il cantiere ed il manufatto al committente che ha receduto dal contratto di appalto ex art c.c.(il giudizio di merito sarebbe finalizzato ad una sentenza dichiarativa della legittimità del recesso) si possono concedere con un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c.? Alle domande ora proposte tradizionalmente si sarebbe risposto negativamente, alla luce della necessità della irreparabilità del danno ritenendo con Satta non tutelabili in via d'urgenza le obbligazioni e i diritti potestativi, proprio sulla base del rilievo che «queste situazioni non sono suscettibili di subire pregiudizio irreparabile, se non in linea di fatto»[25]; altri invece aveva diversamente circoscritto l ambito di tutela garantito dall art. 700 c.p.c., giungendo a ritenere che gli unici diritti tutelabili ex art. 700 fossero i diritti assoluti e i diritti che avessero come oggetto un bene infungibile, dato che «quando il bene è fungibile, non può mai escludersi la possibilità di procurarsi un altro ed equivalente mezzo di soddisfazione dell'interesse minacciato»[26].

6 Tale interpretazione è tuttavia ormai definitivamente superata, sintetizzando, sotto un duplice profilo: 1) Già per Andrioli l'irreparabilità del pregiudizio ricorrerebbe quando il danno non sia suscettibile di reintegrazione in forma specifica né risarcibile «perché difetta l'estremo subiettivo del torto risarcibile», ed anche «le quante volte non solo la reintegrazione per equivalente ma neppure il risarcimento e gli altri rimedi eccezionalmente apprestati dalla legge (come la pubblicazione della sentenza) valgono in concreto ad attuare integralmente il diritto dedotto in giudizio»[27]. Così, ancora, si è ritenuto ammissibile il provvedimento d urgenza nelle ipotesi in cui la quantificazione del danno al termine del giudizio di merito sarebbe di difficile (incerta) quantificazione, affermazione, se rettamente intesa, che amplia, e di molto, le fattispecie immediatamente tutelabili 2) Ulteriore e ormai pacifica conquista attiene all individuazione come elemento portante per l'identificazione del presupposto dell irreparabilità non del diritto in se stesso, quanto della funzione che un determinato diritto è chiamato a svolgere[28]. Si è così osservato che «finché, restando ancorati alla lettera dell'art. 700, l'irreparabilità del pregiudizio è considerata con esclusivo riferimento al diritto e non, anche e prima, alla persona titolare del diritto, per il tramite della funzione che il diritto istituzionalmente o in concreto nel caso singolo è destinato ad assolvere, tutti i criteri elaborati o elaborabili saranno incapaci di porsi a quel livello di effettività in cui la misura cautelare dei provvedimenti d'urgenza per definizione si pone»[29]. Questa funzione assegnata al provvedimento cautelare atipico rende questo istituto particolarmente idoneo alla tutela di diritti a contenuto non patrimoniale ( come p. es. i diritti della personalità, o i diritti costituzionalmente protetti ecc [30].), così come di diritti a contenuto patrimoniale ma finalizzati al soddisfacimento di esigenze non patrimoniali (p. es. il diritto alla retribuzione, funzionalmente collegato al diritto di condurre una esistenza libera e dignitosa[31]), pur mantenendo inoltre anche la funzione, già segnalata dall'andrioli, di ovviare alle ipotesi in cui il protrarsi dello stato di insoddisfazione del diritto renda eccessivo, ed in realtà non pienamente risarcibile, lo scarto tra il danno subito e il risarcimento in concreto conseguibile [32](a causa della complessità degli accertamenti necessari per valutare il danno effettivamente subito), per i diritti a contenuto e. funzione esclusivamente patrimoniale[33] Così, ad esempio, la richiesta in via cautelare di ricevere un pagamento indispensabile per evitare il fallimento di una società, indispensabile cioè per la salvezza dell azienda. Oppure la domanda di un alunno di una scuola privata della pronuncia di un ordine in via d urgenza alla consegna di un diploma indispensabile per cercare un attività lavorativa che richieda quel titolo o per iscriversi all Università (anche quando l Istituto lamenti il mancato pagamento delle rate di frequenza), che garantisce il diritto della personalità[34]. Oppure la domanda della immediata prestazione di cure mediche per tutelare il diritto alla salute [35]ecc... Dalle enunciazioni teoriche sembra necessario che il fatto lamentato integri una fattispecie di danno tale da ledere effettivamente il diritto non patrimoniale per integrare il requisito della irreparabilità. 5.Segue. Il legittimo uso della tutela d urgenza per ovviare a pregiudizi irreparabili ma facilmente rimediabili con altri mezzi non giudiziali.

7 Una fattispecie assai simile, ma non identica, si ha nelle ipotesi in cui si chieda un provvedimento cautelare per ovviare ad un pregiudizio irreparabile, ma che potrebbe essere facilmente evitata se solo il ricorrente (e così in pratica, il ricorrente si comportera nella stragrande maggioranza dei casi) decidesse di tenere una diversa strategia[36]. Così, ad esempio, se il titolare di uno stabilimento industriale non paga integralmente la bolletta dell energia elettrica perchè ne contesta alcune voci, e chiede in via cautelare l immediata ripresa della fornitura (quando avrebbe invece potuto facilmente pagare e iniziare una causa di merito chiedendo il rimborso). O, similmente, un soggetto assai facoltoso chiede in via cautelare che la U.S.L. competente gli fornisca immediatamente un c.d. farmaco salvavita (che avrebbe potuto autonomamente comprare agendo nel merito per ottenere la ripetizione della somma). O, ancora, un imprenditore-conduttore chiede in via d urgenza il rilascio di un appartamento ingiustamente non consegnato dal locatore ed indispensabile per ubicazione per svolgere l attività prevista, quando tuttavia sarebbe possibile affittare immediatamente un identico immobile libero nello stesso stabile. Oppure, la richiesta di impedire la segnalazione alla Centrale Rischi di un credito di non rilevante importo non pagato perchè contestato, effettuata in via cautelare da un facoltoso imprenditore (che ben potrebbe pagare ed evitare la segnalazione, e successivamente agire contro la banca). Negli esempi ora proposti il pregiudizio (irreparabile) per come identificato al paragrafo precedente, si manifesta certamente; ma il danno potrebbe appunto essere facilmente evitato anche senza il provvedimento ex 700 c.p.c. La tutela giudiziaria cautelare, va assicurata perchè il periculum sia realmente grave, o anche solo quando non si può ovviare altrimenti? Pur comprendendo la spinta funzionale[37] ad evitare un non indispensabile contenzioso (in specie cautelare che ancor oggi pretende la successiva apertura di un processo di merito [38]) e pur auspicando una lettura innovativa quanto alla portata del principio di economia processuale dalle modificazioni all art.111 Cost. (che quando pretende tempi ragionevoli per lo svolgimento processuale potrebbe anche spingere a riflettere con più rigore sull interesse ad ottenere la tutela per evitare un attività inutile giudiziaria che appesantisce nel complesso la risposta del sistema), non credo che oggi dall ordinamento si possa ricavare una simile limitazione della tutela cautelare atipica. La residualità del provvedimento d urgenza, infatti, va allo stato riferita esclusivamente agli altri provvedimenti cautelari, e non si può espandere ulteriormente[39]. Non esiste un principio di residualità della tutela cautelare rispetto a soluzioni che la parte processuale ben potrebbe ricavare aliunde[40], come del resto più in generale non esiste un principio di residualità della tutela processuale ulteriore rispetto alla condizione dell interesse ad agire[41]. Tutto questo può oggi semmai incidere nella fase della determinazione e della imputazione delle spese processuali di una misura cautelare concessa, ma non al punto di ottenere un rigetto della richiesta cautelare. L unico limite in materia va ricavato dalle condizioni dell azione, e dunque anche quelle specifiche dell azione cautelare, che è dato dall interesse ad agire per l ottenimento della misura. 6. Segue. Il danno da ritardo e la tutela del diritto di credito in sè; le ragioni di una non più avvertita esigenza di evoluzione del sistema.

8 Questi di cui ai paragrafi precedenti sono, allo stato, gli esiti della vicenda, il quadro ricostruttivo che si può evincere aderendo alla più avveduta e sempre più consapevole opinione giurisprudenziale. Posizioni per vero non ancora omogenee, non pienamente sedimentate, e tuttavia che sembrano tendere ad assestarsi, anche se sono ancora poderosi i contrari colpi di coda di decisioni dissonanti dal quadro ricostruttivo ora descritto. In argomento, l ultimo interrogativo cui rispondere è: l attuale ricostruzione, se in ipotesi compiutamente realizzata e che certo ha fatto compiere passi da gigante alla tutela effettiva degli assetti di interessi dei contraenti e in particolare dei soggetti danneggiati, è già in tutto tranquillizzante, rappresenta il risultato da consolidare di un lungo e travagliato tragitto, (salvo certo ulteriori benefiche ma parziali modifiche), o piuttosto dobbiamo ritenere di essere ancora in cammino per realizzare la piena tutela di manutenzione del contratto, soluzione che abbiamo salutato come la più rispondente alle esigenze sociali-costituzionali nell attuale fase storica? Ovverosia, cosa rimane oggi ancora escluso per una tutela manutentiva cautelare piena del contratto? Riterrei, in particolare, tutti i casi in cui sono in gioco solo diritti a contenuto patrimoniale senza immediate ricadute su altro, quando questi diritti potrebbero comunque essere facilmente risarcibili al termine del giudizio di merito. In queste ipotesi, il danno, seppur esistente, non sarebbe irreparabile, e pertanto non ci sarebbe tutela con un provvedimento d urgenza. Ma la nozione dell irreparabilità espressamente richiesta dall art. 700 c.p.c. per la concessione della misura, del resto già giustamente relativizzata dalla lettura giurisprudenziale, come si è avuto modo di evidenziare nei paragrafi che precedono; il significato del termine non solo può ma deve[42] essere infatti attualizzata sulla base della funzione cui oggi la norma deve assolvere alla luce delle attuali esigenze da tutelare, che spingono certo per un anticipata tutela con i meccanismi cautelari. La stessa idea tradizionale che negava l irreparabilità quando la lesione fosse risarcibile ben può già semanticamente essere superata, poichè sostenere il concetto di risarcibilità per equivalenza implica l accettazione non di un fenomeno naturale ma di una mera convenzione che ben può essere posta in discussione, assumendo che semmai all opposto proprio la risarcibilità non è certo la stessa cosa della tempestività[43]. È interessante richiamare l art. 54 del Disegno di legge di modifica presentato all esame delle Camere nel 2002 che proponeva di sostituire il testo dell art. 700 c.p.c. individuando il requisito richiesto per la pronuncia della misura in un pregiudizio grave e imminente [44]. Questa lettura può già oggi fondatamente proporsi all attuale stato dell arte; si tratta di leggere nell art.700 c.p.c. un apertura alla tutela pur temperata da una forma caratterizzata di periculum che si connota nella gravità del pregiudizio, e che va riservata al formarsi ed all evolversi dell operato giurisprudenziale e dottrinale. In conclusione, allora, il danno da ritardo, purchè dunque il danno sia serio, è elemento sufficiente ad integrare i requisiti richiesti di gravità-irreparabilità richiesti per la concessione della misura cautelare atipica anche per i diritti esclusivamente patrimoniali, e fermo restando comunque che la gravità rimarrebbe anche quando il danno fosse risarcibile. Vanno, a mio avviso, ancora distinti i casi in cui il danno da ritardo attiene a obbligazioni di fare o non fare dai casi in cui si chieda invece una misura cautelare riferità a beni infungibili (o fungibili ma determinati). Per quanto riguarda le obbligazioni di fare o non fare, in pratica il provvedimento d urgenza ex 700 c.p.c. è la misura

9 tipica di tutela[45] (come il sequestro giudiziario lo è per i beni infungibili), e la gravità-irreparabilità andrà verificata sul giustificato timore di perdere la prestazione di fare, perchè la sentenza arriverà troppo tardi e magari a quel punto non sarà più possibile effettuare la prestazione, o la prestazione a quel punto non servirà più, o comunque non servirà allo stesso modo in cui sarebbe servita se fosse stata compiuta tempestivamente. La valutazione può essere effettuata sulla prestazione in sé, ad esempio, se chiedo il provvedimento perchè in un locale in occasione di una fiera si installino subito gli stand espositivi per una pubblicità di un marchio importante a carattere nazionale, il danno lamentato sarà riferito alla prestazione contrattuale in sè, non sarà necessario che questa prestazione omessa compromettà gli esiti di una campagna nazionale[46]. Se invece la pattuizione ha ad oggetto un bene infungibile, bisogna sempre ricordare la natura sussidiaria allo stato riconosciuta alla misura d urgenza[47], dal che discende che se il danno da ritardo che si vuole evitare è esclusivamente il rischio di non poter avere il bene infungile (o il bene fungibile ma determinato[48]) al termine del processo di merito (più in generale quando sia opportuno provvedere alla loro custodia o alla gestione temporanea ) questo pericolo potrà e dovrà essere scongiurato già con il ricorso al diverso istituto del sequestro giudiziario[49]; se invece si vuole ottenere altro[50] dalla misura cautelare che non sia la migliore conservazione della cosa[51] fino alla decisione di merito[52], come ad esempio di utilizzarla in un certo modo all interno di un processo produttivo (che pur usuri il bene)[53], allora se il pregiudizio altrimenti lamentato sia grave, ed in presenza naturalmente di tutti gli altri presupposti per la concessione della misura, sarà possibile rendere un provvedimento atipico ex 700 c.p.c. per ovviare al pregiudizio. Similmente, quanto invece alla tutela di un credito, di una somma di denaro, se il danno da ritardo che si vuole evitare è esclusivamente il pericolo che il convenuto si renda insolvente prima della pronuncia della sentenza, il rimedio sarà quello del sequestro conservativo, non del provvedimento d urgenza[54]; se invece si ha non il timore di non avere il denaro al termine del processo di merito, ma serve invece avere il denaro subito, perchè appunto altrimenti la prestazione non servirà più o non servirà allo stesso modo, allora il provvedimento da rendere sarà quello di cui appunto all art. 700 c.p.c. (si pensi al denaro che serve per evitare un fallimento ecc...); in questi casi, tuttavia, per valutare la gravità-irreparabilità sarà necessario valutare anche l uso della prestazione. In realtà, vi sono già oggi delle ordinanze che ampliano l oggetto della tutela anche appunto a ipotesi in cui l irreparabilità si riferisce direttamente all impossibilità di adempiere, a prescindere da lesioni dirette o indirette di diritti non patrimoniali, ed anche da una facile risarcibilità [55]. Così, ad esempio, allorquando un tribunale, in un ipotesi avente ad oggetto un performance bond (di cui si contesta la validità), ha ritenuto legittimo un provvedimento che inibisse alla banca di prelevare i soldi dai conti del debitore, senza aggiungere però la necessità per la concessione della misura che il comportamento della banca provochi rischi per la vita dell azienda o per la difficoltà di ripetere la somma eventualmente versata[56](tesi, per il vero,ulteriore anche rispetto alla lettura delle norme da me ora fornita). Oppure quando altre pronunce hanno affermato l ammissibilità della pronuncia cautelare per l esecuzione di una prestazione di fare, anche quando nel contratto era stata espressamente prevista una penale che predeterminava l ammontare del danno da inadempimento. Ma ordinanze come queste non riescono ancora a fare sistema, a presentarsi come un consapevole orientamento giurisprudenziale, pur minoritario E tuttavia, se guardiamo pragmaticamente allo stato dell arte, l attuale regolamentazione degli interessi e del rapporto

10 sinallagmatico sembra socialmente accettata dagli interpreti. Non sembra avvertirsi, cioè, una forte spinta di procedere più oltre, verso la integrale tutela manutentiva-cautelare del contratto. Le ragioni, a mio avviso, sono molteplici; in primo luogo va posto l accento sui succedanei alla tutela ex 700 c.p.c. che in via concreta la parte spesso rinviene in luogo della misura d urgenza per evitare il danno da ritardo, spesso addirittura potenzialmente più efficaci delle misure cautelari. Si pensi ad es. ai problemi dati da contestazioni sull entità da pagare per forniture essenziali e continuative; se le somme non saranno elevate, tendenzialmente la parte pagherà salvo agire in ripetizione, ed eviterà il meccanismo del ricorso alla tutela d urgenza, eccetto che questo mezzo si iscriva come strumento di una più generale ed articolata strategia di difesa. Allo stesso modo, nei casi di potenziale condanna ad un fare infungibile, la consapevolezza della forza comunque relativa della misura cautelare spesso consiglia la parte di percorrere, o provare a percorrere strade diverse, di individuare diverse strategie; ad esempio se si blocca un apertura di credito, prima di agire per la riattivazione ex art. 700, proverò presumibilmente ad ottenere il fido da un'altra banca. Ciò vale spesso anche per le obbligazioni fungibili; specialmente all inizio di un rapporto, è probabile che la parte non agisca in via d urgenza per ottenere la prestazione del contraente inadempiente, ma si attivi invece per risolvere il contratto, con azione di merito per ottenere anche il risarcimento del danno sofferto, fornendo le proprie prestazioni o ricevendo la prestazione di cui ha bisogno da un altro soggetto. Inoltre la tutela cautelare atipica che di fatto oggi si può ottenere è già soddisfacente nella più parte dei casi. Già nel quarto paragrafo si è infatti rilevato come la giurisprudenza abbia ampliato i margini di tutela concessi sotto un duplice profilo; possiamo aggiungere che entrambi i profili sono stati percorsi in profondità, tanto semmai da fare sorgere il legittimo sospetto che attraverso questo percorso si sia lodevolmente voluto in pratica, pur se surrettiziamente, tentare di riconnettere piena tutela manutentivo-cautelare al contratto, pur mantenendo sotto un profilo formale il rigido divieto della tutela cautelare di un grave danno da ritardo in sè, se passibile di successiva tutela risarcitoria. Ed infatti: 1)Si è già ricordato come oggi la giurisprudenza ritenga ammissibile la pronuncia del provvedimento d urgenza anche in tutti i casi in cui la quantificazione del danno da ritardo al termine del giudizio di merito sarebbe di difficile (incerta) quantificazione. L affermazione, inoltre, è spesso già oggi intesa in senso assai ampio, e prevede peraltro le ipotesi in cui per la quantificazione sarebbe necessario affidarsi alla valutazione equitativa del giudice, così dunque ad esempio tutte le ipotesi di danni non patrimoniali, e le ipotesi in cui può apparire difficile ad esempio qualificare e quantificare occasione di crescita economica sfumate ecc..., come in genere la concorrenza sleale, ecc... Per certa giurisprudenza, allora, si fa forse prima oggi ad individuare i (rari) casi in cui la risarcibilità sia facilmente quantificabile, che necessitano quasi al contrario (a prescindere dai casi di apposita previsione di una penale) di essere dimostrati per negare l applicabilità dell art. 700 c.p.c. 2) Altrettanto poi si deve ammettere per l identificazione del presupposto dell irreparabilità con la funzione che quel diritto è chiamato a svolgere.

11 Ed anzi, a ben riflettere, è stato in prima battuta talora anche grazie all art.700 c.p.c. che alcune situazioni, per taluno riferibili invece alla categoria del mero interesse, sono state percepite, individuate e qualificate come diritti perfetti ed essenziali suscettibili di tutela giudiziale.[57] Inoltre la sfera di lesione, in particolare proprio per i diritti a contenuto non patrimoniale viene spesso generosamente interpretata[58]. Si pensi, ad esempio, all obbligo del locatore alla manutenzione dell impianto di riscaldamento con provvedimento cautelare giustificato dalla altrimenti potenziale lesione del diritto alla salute del conduttore[59]. Ciò dipende anche da come si qualifica la funzione tutelabile dalla misura cautelare. In ambito commerciale, ad esempio, le situazioni strumentali funzionali esponenzialmente si ampliano se non si fa riferimento alla salvezza dell azienda, ma anche alla crescita economica, o alla corretta gestione[60] ecc...ogni transazione economica serve a qualche cosa; ogni rilevante inadempimento o quasi, dunque, può condurre ad una lesione dell immagine aziendale, al discredito commerciale, allo sviamento di clientela, alla perdita di avviamento... tutto, o quasi, secondo un simile argomentare può ben essere oggetto di una richiesta di provvedimento d urgenza[61]. In pratica, dunque, attraverso l ampliamento delle situazioni che hanno certo ad oggetto diritti patrimoniali ma che tuttavia incidono funzionalmente su diritti non patrimoniali[62], le fattispecie oggi ingiustamente escluse dalla tutela sembrano ridotte. Se riflettiamo, infatti, (quasi) ogni diritto patrimoniale è funzionale ad un interesse ulteriore, che può essere diversamente qualificato. Torniamo, ad esempio, al ragionamento dell ordinanza cautelare sui performance bond precedentemente citata, e giustificata esclusivamente dal danno da ritardo senza collegamento con diritti non patrimoniali; se riteniamo, tutelabile in via cautelare il diritto patrimoniale della libera attività economica dell azienda, non sarebbe difficile giustificare così anche la decisione resa, sotto il profilo ad esempio dei limiti alla crescita aziendale dell azienda prodotti dalla perdita, pur temporanea, di una certa somma di denaro, o sotto il profilo della difficoltà di quantificare successivamente al termine del giudizio di merito il compenso risarcitorio per la perdita di chances di crescita ecc.. E non a caso le ordinanze precedentemente citate che consapevolmente hanno operato un evoluzione delle attuali posizioni giurisprudenziali mediante una tutela dell adempimento in se, non a caso difendono i rispettivi provvedimenti anche per il tramite di ulteriori rationes concorrenti tese ad individuare il pregiudizio irreparabile anche nella lesione di ulteriori diritti non patrimoniali, o per la non facile determinazione del risarcimento da attribuire per eliminare il danno subito dalla lesione del diritto[63]. Certo, simili giustificazioni giurisprudenziali e dottrinarie sembrano dunque talora ultronee, pur se colgono nel segno. La sensazione è, però, che esse abbiano però ormai esaurito ogni spinta propulsiva, e non riescono più a smuovere invece quella parte di giurisprudenza orientata in senso tradizionalmente restrittivo, che (forse) potrebbe essere nuovamente portata a riflettere sui temi in oggetto da un approccio nuovo e radicalmente non compromissorio. Allo stato, la massa critica delle situazioni di danno da ritardo che attualmente sfuggono alla tutela cautelare atipica non è dunque poi così elevata, e ciò rende ancor più difficile l evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale verso il riconoscimento teorico e pratico della piena tutela cautelare anche del c.d. danno da ritardo; la strada, tuttavia, appare tracciata e deve essere necessariamente ed integralmente percorsa, anche se quest ultimo tratto non è certo in discesa.

12 6. Sulla necessaria utilità del provvedimento d urgenza come surrettizio limite alla tutela cautelare. La questione dei rimedi che possono essere concessi onde ovviare al pregiudizio lamentato ha, naturalmente, importanza centrale non solo al momento dell attuazione ma già per la pronuncia della misura, perché il giudice non potrebbe rendere un provvedimento cautelare inutile, ed in quest ipotesi dovrebbe direttamente rigettare la richiesta della misura atipica d urgenza. Ed è un concetto da tutti condiviso che la misura debba essere concessa anche quando essa non elimini, ma soltanto allevi le sofferenze che il richiedente patisce. Tuttavia, la determinazione del grado di utilità richiesto per la pronuncia del provvedimento è aspetto in concreto assai controverso, che necessita di una attenta riflessione, con considerazioni che a mio avviso possono meglio cogliersi se la questione si affronta esaminando direttamente le fattispecie di merito in cui si coglie questo profilo, e cioè la concessione di una tutela cautelare su obblighi di fare infungibili,o di una tutela meramente dichiarativa. Rimane ferma, naturalmente, la prospettiva che costituisce il motivo conduttore dell odierna analisi, tesa a valorizzare le possibilità di utilizzo della tutela cautelare atipica per la manutenzione del contratto (per le ragioni esplicitate nel primo paragrafo),che costituisce il motivo centrale della lettura che proporrò nei paragrafi che seguono. 7 Segue. Sull ammissibilità della tutela cautelare atipica per l esecuzione di obblighi contrattuali di fare infungibili, o di non fare fungibili. Si può ottenere una pronuncia cautelare richiesta dal debitore principale che inibisca al fideiussore di pagare a richiesta del creditore (quando si contesta l esistenza del debito)? Si può chiedere al giudice in via d urgenza di vietare ad una banca di interrompere una linea di credito e di chiedere il rientro dei finanziamenti (quando si contesta l esistenza dei presupposti per sciogliere il contratto)? O di prescrivere ad un venditore al dettaglio di continuare a rifornirsi dal grossista con cui ha stipulato un accordo di esclusiva (la cui validità è contestata)? Chi ritiene l inammissibilità della pronuncia di un provvedimento d urgenza per la tutela di un facere infungibile[64] argomenta in ragione della incoercibilità di una sentenza di condanna[65] ad un fare infungibile e così anche dell analoga e precedente misura cautelare (che non può avere conseguenze più ampie di quella che si potranno ottenere con la sentenza finale di merito[66]), ciò che condurrebbe all inutilità del provvedimento d urgenza (in un ordinamento quale il nostro che non prevede mezzi di coazione indiretta ad eseguire[67]). Il punto centrale della questione, allora, attiene proprio all individuazione o no di un utilità della misura cautelare, che inveri la condizione dell interesse alla misura cautelare, sotto il profilo del necessario rispetto della funzione del provvedimento d urgenza, che è quello di evitare o di quantomeno alleviare o rendere più difficile l avverarsi di un pregiudizio. E questa utilità con assai difficoltà potrebbe rinvenirsi nella coazione all esecuzione in forza delle conseguenze penali per il soggetto inadempiente all ordine dell autorità giudiziaria, data la (forse infelice) lettera dell art.388 c.p. (o 650 c.p.), che sembra riservare questo effetto esclusivamente alle sentenze di condanna[68], e ancora la attuale lettura che

13 nega l applicabilità della disposizione a misure aventi carattere cautelare[69]( a prescindere comunque dall applicabilità della disciplina a comportamenti meramente omissivi). Quanto invece alle eventuali conseguenze meramente risarcitorie derivanti dall inottemperanza alla misura cautelare, si potrebbe ritenere che le stesse conseguenze potrebbero ottenersi in forza della inottemperanza agli obblighi imposti dalla sentenza conclusiva del processo (cui si dovrà comunque giungere), e che pertanto il precedente inadempimento al comando del giudice della cautela non condurrebbe ad un autonoma ed ulteriore quantificazione della misura del risarcimento. Tuttavia, in un ipotesi in cui la lettura della situazione giuridica sia effettivamente incerta, il debitore potrebbe sostenere di dovere pagare solo i danni occorsi semmai per non avere ottemperato dopo la sentenza, perché prima non sarebbe in colpa; cosa che non potrebbe assumere se prima della sentenza il comportamento da tenere gli fosse già ingiunto con una misura cautelare, dove appunto un giudice ha già valutato il fumus. In giurisprudenza si è talora ritenuto che la condanna cautelare ad eseguire la prestazione, se inadempiuta, potrebbe ben condurre ad una maturazione di danni ulteriori, estendendoli, a quelli imprevedibili all inizio (arg. ex 1225 c.c.)[70]. È poi talora possibile rafforzare l efficacia di un provvedimento per il tramite di altre misure a corredo; ad esempio, di disporre anche il sequestro di materiale acquistato per esercitare un attività di concorrenza sleale che si vieta giudizialmente[71]. Quanto poi alla misura cautelare concessa per vietare un attività (un non fare ovviamente infungibile) che se svolta permette il ritorno allo stato quo ante grazie ad attività fungibile di ripristino quale ad esempio la demolizione, essa potrebbe essere prevista in via eventuale già nella misura cautelare di divieto, e comunque appare appare successivamente concedibile ex art. 669 duodecies semplicemente come attuazione della misura cautelare precedentemente resa[72]. Così, ancora, rimane in alcuni casi, la possibilità di pubblicizzare il provvedimento ottenuto[73], come forma di coazione diretta all adempimento, o come strumento comunque per rendere più difficile comportamenti non conformi della controparte quando gli stessi necessitino della cooperazione o della partecipazione di altri soggetti; e ciò a maggiore ragione quando il terzo (specie se il provvedimento cautelare possa lederne i diritti) sia direttamente coinvolto nel procedimento cautelare e l ordine del giudice sia rivolto direttamente anche al terzo (ad esempio si pensi all efficacia di un divieto ad un artista di eseguire un brano se si potesse potesse inoltre accompagnarlo con un ordine di impedire l esecuzione del brano diretto alla RAI e/o a Mediaset)[74] Rimane, in ogni caso, la coazione all adempimento spontaneo in forza del solo potere di convincimento della misura sulla parte condannata in quanto resa da un giudice. Un utilità, pertanto, non certo pari alle fattispecie in cui il provvedimento del giudice può essere eseguito coattivamente, ma a mio giudizio e per mia esperienza non di poco momento, atteso che in concreto esiste una forte propensione a rispettare le pronunzie dei giudici, talora anzi ed a maggior ragione se la controversia è ancora in corso (e la parte in buona sostanza teme che una aperta ribellione potrebbe vieppiù pregiudicare l esito finale della causa di merito); del resto, nel rendere la misura il giudice pronuncia favorevolmente anche sull esistenza del fumus, ciò che rappresenta certo un nuovo ed importante elemento di valutazione e condizionamento per la parte soccombente, oltre ad essere elemento che in sé consente di alleviare (prima della decisione finale) le conseguenze negative che l incertezza della contestata situazione giuridica da cui occasiona la causa spesso comporta[75]. D altro canto, anche ammesso che la misura comporti per il ricorrente un vantaggio davvero esiguo (e tuttavia esistente), perché questo dovrebbe condurre a negare l ammissibilità di un simile provvedimento, laddove il ricorrente abbia manifestato la volontà di ottenere comunque la misura (in un processo, qual è quello civile, a carattere

14 dispositivo)? Anche un vantaggio esiguo non può non considerarsi sufficiente per ritenere su un piano astratto teoricamente soddisfatto il requisito dell interesse ad ottenere una misura cautelare (già assolto dalla richiesta in tal senso della parte) e della funzionalità del provvedimento richiesto; se così è, non ritengo esistere alcuna altra valida ragione che non permetta al giudice (o che consenta al giudice di rifiutare) di provvedere nel merito sulla misura richiesta. Questa lettura è dunque quella che meglio si conforma a principi di effettività della tutela in sintonia con ogni indicazione, costituzionale, comunitaria e pattizia ispirate alla migliore tutela del diritto di difesa, nonché con la costante evoluzione dell ordinamento teso sempre più alla tutela preventiva dei beni potenzialmente esposti ad una lesione, e che pertanto deve essere di ispirazione anche nella risoluzione delle questioni oggetto di queste riflessioni (si tratta, in buona sostanza, di offrire la più ampia tutela possibile anche a quei diritti che sono tutelabili con maggiore difficoltà in via giurisdizionale, ancora, anche in adesione al principio di eguaglianza tra situazioni giustiziabili, pur nel rispetto delle diverse esigenze); e si conferma pertanto la necessità di evitare ogni lettura formalista che inserisca delle limitazioni all utilizzo dei provvedimenti cautelari non strettamente necessitate dalla lettera e dallo spirito delle disposizioni processuali[76]. Rimane ferma, in conclusione, la diversa efficacia che può arridere al provvedimento, cautelare e non, di condanna ad un obbligo di fare fungibile suscettibile di diretta attuazione coattiva piuttosto che ad un fare infungibile; la piena tutela manutentiva del contratto (e non soltanto) per il tramite della misura cautelare passa pertanto e necessariamente anche per una ragionata ed attualizzata revisione della categoria dei comportamenti che oggi debbono essere ritenuti infungibili; l argomento tuttavia richiede un approfondimento che esula dai limiti della presente trattazione[77]. 11. Segue. La richiesta di una tutela cautelare atipica dichiarativa, o addirittura dichiarativo-autorizzativa ; il pregiudizio da incertezza tutelabile in via cautelare. Le considerazioni ora esposte nel paragrafo precedente vanno richiamate ed applicate anche nelle ipotesi in cui si richiede un provvedimento cautelare atipico dichiarativo, o addirittura a carattere dichiarativo-autorizzativo. Va precisato, infatti, che alla richiesta di un provvedimento cautelare dichiarativo non ostano ragioni ontologiche. Ciò, naturalmente anche quando anche l azione strumentale di merito sia individuata in una pronuncia di mero accertamento o costitutiva, stante la possibilità di tutela cautelare anche per queste azioni[78]. Il problema è sempre e soltanto quello: verificare se esista la possibilità che la misura d urgenza richiesta sia utile a garantire gli effetti (o, meglio, anche soltanto alcuni degli effetti) del provvedimento di merito. Se si condivide la tesi, come io credo, che effettivamente non possa in radice negarsi che un provvedimento dichiarativo fondato sul fumus possa essere utile allo scopo[79], non esistono ragioni per negare l ammissibilità della tutela cautelare dichiarativa, allorquando naturalmente si dimostri nel caso concreto che la misura dichiarativa richiesta in via cautelare sia utile a riparare o alleviare il pregiudizio lamentato (che deriva dalvanto o dalla contestazione altrui). Così, si può richiamare la richiesta che il giudice con provvedimento cautelare dichiari ingiustificato il recesso contrattuale esercitato da una compagnia di assicurazione nei confronti dell agente per giusta causa, e che l agente chieda in via d urgenza una pronuncia che dichiari che non esistevano i presupposti per la misura sanzionatoria, al fine di salvaguardare la propria immagine e di potere così più facilmente contrattare con altre compagnie di assicurazione assicurandosi così il proprio sostentamento[80].

15 La questione tuttavia va ulteriormente meditata quando il richiedente chieda al giudice in via cautelare di pronunciare un permesso, una sorta di autorizzazione, all attore di tenere un comportamento che tuttavia questi potrebbe tenere anche in assenza di un provvedimento del giudice, perché il comportamento rientra nella propria sfera e può essere tenuto senza che sia necessaria la cooperazione di controparte. Così, ad esempio, la richiesta al giudice della cautela della banca a essere autorizzata a disattivare una linea di credito, quando sulla liceità di questa determinazione (cui naturalmente la banca può provvedere in via autonoma) sia insorta controversia. O, ancora, la richiesta di una pronuncia cautelare che affermi la liceità di un brevetto quando precedenti contestazioni tra le parti facciano ragionevolmente presumere l instaurarsi di un successivo contenzioso. Oppure quando il richiedente chieda al giudice un provvedimento che gli inibisca di fare, di tenere un determinato comportamento; ad esempio di essere autorizzato a non pagare quanto richiesto in forza di una fideiussione la cui validità sia contestata. Il pregiudizio che si vuole evitare è, in buona sostanza un pregiudizio da incertezza, che soffre chi, nel timore di compiere atti illegittimi, evita di tenere alcuni comportamenti che tuttavia gli consentirebbero di regolare con maggiore efficacia i propri interessi. Così, ad esempio, quando si rinuncia a compiere determinati atti per evitare comunque che, a seguito del comportamento tenuto, la controparte instauri un contenzioso legale, cautelare o di merito, con richiesta di inibitoria che potrebbe comunque condurre ad un danno di immagine, o anche a maggiori difficoltà nella contrattazione con i terzi tali da rendere addirittura potenzialmente antieconomica l operazione a prescindere dall esito dell iniziativa giudiziale intentata dalla controparte[81]. E non può, allora, escludersi a priori, ma andrà verificato certo con rigore ma caso per caso, se il pregiudizio da incertezza sia nella singola fattispecie concreta di portata tale da integrare il presupposto della gravità, per come retro delineato al par. 6. Si dovrà, inoltre, verificare se detto pregiudizio sia superabile con un provvedimento cautelare, altrimenti inutile, che pertanto non potrebbe lo stesso essere positivamente reso. Ciò, dunque, che può essere una volta e per tutte escluso è solo la concessione di un provvedimento cautelare dichiarativo, quando il risultato che si vuole ottenere sia lo stesso risultato di certezza sull assetto dei rapporti giuridici[82] che non può che assistere esclusivamente il provvedimento di merito (se non il giudicato); non anche una richiesta consapevolmente fondata sulla utilità limitata che può essere ottenuta con un provvedimento cautelare[83]. Talora, poi, la richiesta di autorizzazione al giudice verrà accompagnata da un altra misura, come ad esempio quando non si chiede solo una pronuncia sulla correttezza di un certo comportamento, ma insieme anche un provvedimento di non fare, un divieto alla controparte di continuare a contestare, così turbando i diritti del richiedente ad un attività d impresa esente da illegittime turbative. In conclusione, il problema non si pone per le azioni in cui sia assente anche lo stesso requisito della contestazione, quando cioè l attore non solo abbia il potere autonomamente di tenere il comportamento senza cooperazione della controparte, ma non esista neanche una contestazione sulla liceità del comportamento, ma solo una situazione di incertezza dell attore puramente soggettiva sull esistenza di quel diritto. In questa ipotesi, tuttavia, la mancanza di interesse ad agire non è propria solo della misura cautelare, ma anche e direttamente dell azione strumentale di merito di mero accertamento[84].

16 [1] O anche nelle fattispecie in cui sia la giurisprudenza ad aver elaborato il divieto del recesso ad nutum. Così, ad esempio in materia bancaria, la giurisprudenza nega che, anche se pattiziamente consentito in difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito sia da considerare legittimo, ove in concreto assuma connotati del tutto previsti e arbitrari. Per un esame delle pronunce giudiziali, si rimanda a Spada, A proposito del recesso ad nutum dall apertura di credito. Brevi note., in Banca, borsa e tit.cred. 2002, 2, 109. [2] V. alla nota precedente. [3] V. ad es. Corte Cost. 28 giugno 1985 n.190, in Foro it. 1985, I, 1881, con nota di Proto Pisani, Rilevanza costituzionale del principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell attore che ha ragione. V. tuttavia lo stesso autore in Appunti sulla giustizia civile, Bari 1983, 377, laddove ritiene la costituzionalità della predisposizione di una misura cautelare atipica diretta a neutralizzare solo i pregiudizi irreparabili, e non qualsiasi specie di pregiudizio. [4] Da questo punto di vista, la stessa processualizzazione della misura cautelare atipica attraverso l applicazione degli art.669 bis-quaterdecies c.p.c., con piene garanzie di contraddittorio ed anche di reclamo alla luce delle successive pronunce della corte costituzionale, sembra ulteriore spinta alla piena espansione dell effettiva tutela dei diritti già in sede cautelare; meno, forse, all espansione dei diritti direttamente tramite il giudizio cautelare, alla luce della modifica della competenza cautelare che ex 669 ter vede oggi tendenzialmente competente anche per la cautela ante causam lo stesso giudice del merito, ciò che sembra destinato appunto a deprimere orientamenti pretori tesi a concedere misure cautelari ulteriori rispetto alla tutela che si può effettivamente ottenere nel merito. [5] Trib. Roma 22 ottobre 2001, Il nuovo diritto 2002, II, 344; favorevole invece Trib. Brindisi 18 luglio 1999, in Foro it 1999, I, 3642, in una fattispecie però in cui l agenzia in fase pre processuale aveva giustificata la revoca esclusivamente per giusta causa, nel caso in questione ritenuta inesistente, sicchè il giudice concede la tutela, affermando che l agenzia ben avrebbe potuto invece esercitare il recesso ad nutum, ma che questa diversa forma di recesso avrebbe necessitato del rispetto di un procedimento formale che nel caso in specie non era stato appunto esercitato [6] Si richiamano, ancora, gli esempi in tema di appalto forniti già nel paragrafo precedente. Si v., oppure, Trib. Roma 18 febbraio 2003, in Giur Romana, 2003, 357, che rigetta la richiesta di un provvedimento d urgenza avanzata da un conduttore che chiedeva la condanna del locatore ad effettuare i lavori necessari a rendere l immobile conforme all uso pattuito alla luce del disposto dell art.1578 c.c., che prevede per tali ipotesi esclusivamente i rimedi della risoluzione contrattuale o della riduzione del canone. [7] Proto Pisani, Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it. 2002, ritiene l inibitoria un provvedimento generale e ammissibile anche come condanna in futuro,cioè obbligo duraturo di non fare. Quest autore, del resto,già in Appunti sulla giustizia civile,cit., 389 ss., utilizza proprio il provvedimento d urgenza ed il requisito dell imminenza per concorrere a dimostrare il carattere generale ed atipico dell inibitoria nel nostro ordinamento, limitato solo dal requisito dell imminenza, che poi altro non sarebbe che la specificazione della clausola generale dell interesse ad agire ex art.700 c.p.c. con riguardo alla tutela preventiva; contra invece, Rapisarda, Tutela preventiva, inibitoria cautelare ex art. 700 c.p.c. e inibitoria finale, in Riv. dir.proc 1986, 138 ss, che ritiene diversi i presupposti per l inibitoria cautelare e per l inibitoria finale, e non esclude neanche che in determinate ipotesi non sia possibile provvedere con inibitoria cautelare strumentalmente ad una richiesta di inibitoria in via ordinaria. Diffusa, in ogni caso, l idea di estendere analogicamentele norme tipiche previste in tema di inibitoria (Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano 1993, 149), specie quando sia accertata l inadeguatezza della tutela risarcitoria o restitutoria per il pieno ristabilirsi della situazione lesa (Rapisarda-Taruffo, Inibitoria, azione, in Enc. Giur. 1991, XVII, 13). Da ultimo, rinviene l inibitoria uno strumento generale di tutela preventiva degli interessi giuridicamente meritevoli di protezione, Bellelli, L inibitoria come strumento generale di tutela contro l illecito, in Riv. dir.civ. 2004, 607ss. Per un ampia lettura della categoria, Montesano, Problemi attuali su limiti e contenuti (anche non patrimoniali) delle inibitorie, normali e urgenti, in Riv.trim.dir.proc. 1995, 775. Secondo l impostazione prevalente, anche la semplice violazione del diritto sollecita la reazione dell ordinamento con l adozione di misure inibitorie, senza che sia necessario la produzione di un danno risarcibile nel patrimonio del soggetto leso (in arg. Armone, Provvedimenti d urgenza e tutela degli obblighi implicanti un facere infungibile. La tutela inibitoria. In particolare: artt. 7 e 10 c.c.; art sexiesc.c.; art. 3, 1 e 6 comma l.30 luglio 1998, n.281, in [8] L opinione è tendenzialmente condivisa dalla maggioranza dei contributi dottrinali e giurisprudenziali, fermo restando naturalmente che la previsione delle misure cautelari tipiche conservative renderà comunque episodica la tutela atipica espressa in forme puramente conservative. [9] Tommaseo, I provvedimenti d urgenza, Padova, 1983, 213ss [10] Contra appunto Tommaseo, op.ult. cit., 303 ss; tuttavia, il rifiuto di ottenere con il provvedimento d urgenza più di quanto sarà riconosciuto con sentenza, e di creare nuove forme di tutela dei diritti, magari ispirate dall equità, per la via cautelare, sono patrimonio anche di chi ritiene invece che il giudice della cautela possa disporre misure che si concretano in modalità e contenuti diversi rispetto a quelli della futura tutela ordinaria. Così infatti Arieta, I provvedimenti d urgenza, Padova, 1985, 71. [11] Balbi, voce Provvedimenti d urgenza, in Nov. Dig. Disc. Priv., XVI, Torino il provvedimento del tutto libero nel contenuto, ha il suo limite nella pretesa di merito e può avere carattere anticipatorio dello stesso, rigurdando in tutto o in parte l oggetto del processo, oppure riferirsi solo ad alcuni degli effetti della sentenza, i quali possono essere principali, che si producono in virtù del dictum giudiziale e secondari, che sono conseguenza della statuizione del giudice, non potendo consentirsi con chi esclude che la tutela d urgenza non possa riguardare effetti secondari alla tutela di merito. E proprio questa è la funzione peculiare attraverso la quale la tutela d urgenza realizza lo scopo di garantire effettività alla tutela dichiarativa, e cioè quella di assicurare al ricorrente l esercizio di poteri e facoltà che rientrano nella pretesa, ma che non sono, nè potrebbero essere, oggetto specifico del dictum giudiziale di merito. Se è vero, come è vero, che la provvedimentazione d urgenza ha il suo limite nella pretesa di merito, nell ambito di questo limite il giudice dell urgenza è libero nella determinazione dei valori da tutelare in via provvisoria e si estrinseca in provvedimenti dal contenuto più vario, e il cui possibile numero coincide con quello teoricamente infinito delle facoltà e dei poteri contenuti nel diritto sul quale si fonda la pretesa. Prosegue l Autore, La regola, tralatiziamente ripetuta, secondo cui il provvedimento d urgenza non possa attribuire al ricorrente nulla di più di quanto potrebbe ottenere in via definitiva non è vera in assoluto, nè trova conforto nella strumentalità della tutela d urgenza; il giudice d urgenza ha solo il limite della effettività della tutela del merito, e tale limite è rispettato, ove in via d urgenza venga concesso l esercizio di una facoltà rientrante nell ambito della prospettazione del futuro assetto del rapporto giuridico

17 soggettivo controverso, anche se non oggetto del petitum, mediato o immediato, del merito. [12] Arieta, op ult. cit., 66, contesta l identità concettuale dell anticipazione degli effetti e dell assicurazione provvisoria degli effetti del diritto sostanziale, e ritiene che per il provvedimento d urgenza l art. 700 c.p.c. richieda l assicurazione provvisoria, il che significa una libertà maggiore poichè la misura potrà prevedere misure che siano anche qualitativamente diverse da una anticipazione di effetti se rispondenti o meglio rispondenti a salvaguardare il diritto per il tempo necessario a farlo valere in via ordinaria (e con un maggior potere riconosciuto al giudice cautelare nel rendere misure che garantiscano pienamente il diritto sostanziale con il minor sacrificio possibile del soggetto passivo della cautela). [13] V.alla nota 64. Per una ipotesi particolare, in cui in pratica a fianco ad una condanna ad un obbligo di fare infungibile si pronuncia anche una misura inibitoria, giustificata però perchè essa discende dal rispetto di una pattuizione contrattuale (ordine di non rompere un contratto di esclusiva, v. Trib. Milano 2ottobre 1997,alla nota 67. [14] L argomento, che conosce antitetiche posizioni tanto in dottrina che in giurisprudenza esorbita dai limiti imposti alla presente trattazione.v. Balbi, op. cit., , Tommaseo, op. ult cit., 94 ss; 280 ss; Arieta, op. ult cit, p.74, Quanto alle modalità di esecuzione, con modalità diverse dall esecuzione forzata ex art.669 duodecies c.p.c., Vullo, L attuazione dei provvedimenti cautelari, Torino 2001, 180 ss. [15] Si v. Trib. Lecce 25 agosto 2003, in Giur. merito 2004, 65, laddove il giudice, in un ricorso per la cancellazione dalla Centrale Rischi di una segnalazione di sofferenza, non ordina la cancellazione richiesta dalla parte istante, ma solo che la banca segnali alla centrale rischi che il credito è in contestazione e che allo stato attuale appare inesistente considerate le risultanze della consulenza tecnico-contabile. [16] L argomento esula dal tema oggi trattato. Si sono pronunciati per l ammissibilità di una tutela urgente che anticipi una pronuncia di mero accertamento, Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli 1957, p. 260; Montesano, I provvedimenti d urgenza, cit., p.393; Tommaseo, I provvedimenti d urgenza, Padova, 1983, p.254; Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv.trim di dir. proc. civ, 1979, p.638 e Appunti sulla giustizia civile, cit, p.393 e Note sulla tutela dei diritti, cit.; Arieta, I provvedimenti d urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1985, p.104; Frisina, Tutela cautelare atipica e provvisoria assicurazione degli effetti della sentenza di merito, in Riv. dir. proc., 1988, p.885; Merlin, in Tarzia, I provvedimenti cautelari, Padova, 1990, p.962; Cerino Canova, I provvedimenti d urgenza nelle controversie di lavoro, in Mass. giur. lav., 1981, p. 134; Balbi, op. cit., 98-99; contra, invece, Redenti, Diritto processuale civile, Milano III, 95. Contrari alla concessione del provvedimento cautelare atipico in cause aventi ad oggetto una tutela costitutiva si rivelano, Satta, Limiti all applicazione del provvedimento d urgenza, in Foro it., 1953, I, 132; Id. Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano, 1966, 270 ss.; favorevoli invece alla concessione del provvedimento d urgenza, a fronte di poteri d azione costitutiva, Proto Pisani, voce, Provvedimenti d urgenza, in Enc. Giur Treccani, XXV, Roma, 1991, spec. 15 e 16; Tommaseo, op.ult. cit., p.260 ss.; Id., voce Provvedimenti d urgenza, in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988; spec. 872 e 873; Balbi, voce Provvedimenti d urgenza, in Dig. Priv., XVI, Torino 1997, spec.98 e 99; per una tesi che ammette senza limiti la concessione di una tutela cautelare, Dini-Mammone, I provvedimenti d urgenza, Milano 1997, 386 e ss; Arieta, op.ult. cit., p. 115 e ss.; Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile, Torino 2003, 289 (v. più avanti alla nota 20) Quanto alle azioni costitutive non necessarie, come ad esempio la azione per la esecuzione del preliminare ex art c.c. v. a favore Trib. Ancona, 28 settembre 2003, che autorizza la ricorrente, nel possesso materiale e giuridico del bene, ed il conservatore dei pubblici registri ad effettuare la trascrizione della pronuncia cautelare; contra Trib. Rovereto 7 agosto 2002, in Giur.it 2003, 1395, con nota di Baccaglini. L Autrice, nell ipotesi di controversia nel merito destinata al trasferimento del bene ex 2932 c.c., ritiene che non si possa trascrivere il provvedimento d urgenza e vendere il bene come proprietario, ma che si possano anticipare però in via d urgenza altri effetti della sentenza, come il diritto di godimento sul bene. Così già Balbi, op. cit., 98. [17] Trib. Roma 23 novembre 2000, in Giur. Merito 2001, 923 ss;.la China, Quale futuro per i provvedimenti d urgenza?, in I processi speciali. Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Napoli 1979, 163. [18] Dottrina e giurisprudenza tendono in maggioranza a ritenere inammissibile la cancellazione della trascrizione con provvedimento d urgenza (ad es. Trib. Modena 11 giugno 1999, in Giur. it 2000, 1645, pur se non mancano provvedimenti radicalmente di contrario tenore, sia in assoluto (ad es. Trib. Milano 30 settembre 2002, in Giur. Milanese 2002, 435) che limitatamente alle ipotesi in cui la trascrizione sia stata richiesta illegittimamente in relazione a domande astrattamente non trascrivibili (incidentalmente, tesi che sembra condivisibile); così, ad es. Trib. Verona 10 ottobre2002, in Giur. Merito 2003, 1441 [19] Quanto poi alla iscrizione ipotecaria, il problema verte inoltre anche sull ammissibilità di ottenere con provvedimento d urgenza il diverso provvedimento della riduzione dell ipoteca; in argomento, per un riesame delle opinioni di dottrina e giurisprudenza sul punto, v. ad es. Altieri, Brevi note in tema di riduzione d urgenza dell ipoteca eccessiva, in Giur. it 2001, 2071; Lazzara, Sull esperibilità del provvedimento d urgenza in merito alla riduzione dell ipoteca, in Nuovo dir. 2002, 253. Trib. Milano 1 dicembre 2003, in Giur. it 2004, 308, precisa che tuttavia si può ordinare la cancellazione con un provvedimento ex art. 700 c.p.c. nei confronti non dell ufficio ma della parte personalmente se la trascrizione è avvenuta al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge. [20] Luiso, op. ult. cit., p.289, sostiene che la tutela cautelare anticipatoria sarebbe possibile solo quando la sentenza di natura costitutiva ha carattere retroattivo, e cioè produce il mutamento della realtà preesistente con efficacia ex tunc ; ciò sarebbe possibile in presenza di sentenze rese in materia di diritti disponibili, poichè tali provvedimenti hanno sempre effetti retroattivi, quantomeno al momento della domanda. Viceversa, in materia di diritti indisponibili le sentenze costitutive possono essere irretroattive; in tale ipotesi, a parere dell autore, una tutela anticipatoria non sarebbe giuridicamente configurabile. A titolo esemplificativo, dopo una sentenza di divorzio di primo grado, non sarebbe possibile ottenere un provvedimento cautelare che imponga ad un ufficiale di Stato Civile di celebrare il matrimonio prima che la sentenza stessa sia passata in giudicato. La sentenza di divorzio non ha efficacia retroattiva ed un eventuale matrimonio contratto da uno dei divorziandi in forza di un provvedimento anticipatorio costituirebbe un caso di bigamia, non sanabile dal

18 passaggio in giudicato della sentenza. [21] Un problema ulteriore si pone quando chi chiede la misura non sia il soggetto che si assume leso da un comportamento, ma chi chiede una sorta di imprimatur al giudice che dovrebbe valutare la liceità del comportamento che ci si propone di porre in essere, ma di questo si dirà dopo al par. 7. [22] Quanto all ambito della tutela inibitoria nel nostro ordinamento, v. già retro alla nota 7. [23] Trib. Roma 12 marzo 2003, in Giur. it 2003, 1407; v. anche Trib. Roma 9 dicembre 2002, in Foro it 2003, I, 919. [24] Così invece Trib. Napoli 5 luglio 2001, in Dir. ind. 2002, 45; Trib. Milano 18 settembre2000, in Orient.giur.lav. 2000, I, 786, laddove si rigetta un ricorso cautelare perchè proposto a cinque mesi dal licenziamento; Frignani, Quando il giudice ordina la prosecuzione di un rapporto di franchising, in Giur. it 1985, I, 2, 712, pretende un attivazione tempestiva del danneggiato, come si richiede in Inghilterra. Al contrario, Trib. Venezia 27 settembre 200, in Gius 2001, 787, concede la misura prescindendo dal fatto che le situazioni lamentate si protraessero da tempo. [25] Satta, Limiti di applicazione dei provvedimenti d urgenza, in Foro it 1953, I, 132; ID in Commentario al codice di procedura civile, IV, Padova 1968, 270. [26] Montesano, I provvedimenti d urgenza nel processo civile, Napoli 1955, 79ss. [27] Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli 1964, 251. [28] V. ad es. Dittrich, Il provvedimento d urgenza, in Il nuovo processo cautelare (a cura di Tarzia), Padova, 1993, 193 [29] Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile, Bari 1983, 380; Arieta, I provvedimenti d urgenza, cit., 119 ss. [30] Trai diritti della personalità, ad esempio, il diritto al nome, alla riservatezza, al segreto epistolare, all identità personale; tra le libertà costituzionalmente protette, il diritto dei genitori a istruire ed educare i figli, alla partecipazione politica, alla libera manifestazione del pensiero; si pensi poi al diritto alla salute, ecc... [31] Il diritto ad esempio alla retribuzione (o al mantenimento) per rispettare l esigenza di una vita libera e dignitosa; il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro del lavoratore illegittimamente licenziato o trasferito [32] Così Dittrich, op. cit., [33] In realtà, la giurisprudenza ha poi superato anche queste letture, ampliando a dismisura l area di individuazione dei diritti non patrimoniali. In argomento, v. più avanti al par. 6. [34] Trib. Napoli.6 febbraio 1995, in Giur. it. civ. 1995, I, 2, 715. [35] Ad es. Trib. Napoli 5 marzo 1986, in Giust. civ. 1986, I, 1489 che ingiunge all U.S.L. di erogare all assistito somme tali da consentirgli di essere sottoposto ad un intervento chirurgico fuori d Italia. V. poi Trib Torino, 5 gennaio 2001,in Giur. merito 2001, 169, quanto alla giurisdizione del giudice amministrativo nella causa per ottenere e attività e prestazioni di servizio farmaceutico da una ASL. [36] Trib. Locri, 8 agosto 2001,in Giur. Merito 2002,74, rigetta l istanza dell utente tesa all immediato ripristino della linea disattivata, perchè il ricorrente pagando potrebbe ottenere la riattivazione del servizio sospeso ; contra, Trib. Messina 30 luglio 2001, in Danno e resp. 2002, 432. [37] Dittrich, op. cit., 195, ritiene inoltre ad esempio che certo un piccolo pagamento del contestato sovrapprezzo per evitare la sospensione delle forniture non sia un pregiudizio irreparabile; ciò naturalmente è vero, ma ai sensi dell art. 700 quello che si deve evitare è il pregiudizio irreparabile che si rischia se non si ha subito la sentenza che sancisce che il sovrapprezzo non è dovuto, il pregiudizio da tutelare sono dunque le temute conseguenze irreversibili del non pagamento Anche Tommaseo, op. ult. cit. 193; ID, Provvedimenti di urgenza, cit., 869 sembra contrario al ricorso alla tutela cautelare quando la parte potrebbe accettare di subire una modesta lesione patrimoniale anzi chè affrontare deliberatamente la reazione della controparte foriera di un grave pregiudizio L Autore ora citato mantiene, ed a maggior ragione, tale posizione ovviamente, nei casi in cui esistano specifici strumenti di diritto sostanziale per evitare il pregiudizio irreparabile; ad es. la richiesta cautelare del contraente in bonis di non pagare, quando a tal fine è già prevista tale facoltà ex art.1461 c.c., o di disporre l inibitoria cautelare per inibire al mandatario atti pregiudizievoli, quando è normativamente consentita la revoca potestativa del mandato. Ritengo che una soluzione a tale problema vada ricavata dall ampiezza che si vorrà riconoscere al requisito della sussidiarietà (v. alla nota 47), onde valutare se e quanto espanderlo oltre alle misure cautelari; tuttavia, se si ammettesse la misura cautelare urgente in queste ipotesi, rimane comunque da analizzare l ammissibilità della cautela anche sotto altro profilo quando in buona sostanza la parte chieda al giudice in via d urgenza una sorta di autorizzazione a non tenere un comportamento che.potrebbe comunque automamente decidere di tenere, perchè il comportamento rientra nella propria sfera senza che sia richiesta la cooperazione di controparte. Sul punto, v. più avanti al par 11.

19 [38] Di qui l importanza della riforma proposta del codice di procedura civile (simile regole sono già in vigore nel nuovo rito societario) nel senso della potenziale definitività almeno delle misure cautelari anticipatorie. Con le nuove regole la misura anticipatoria potrà diventare definitiva, ciò che potrebbe anche condurre a leggere il cautelare come fattore di economia processuale e non per forza di diseconomia dei giudizi [39] Per un esame della sussidiarietà della tutela in via d urgenza, v. alla nota 47 [40] Balbi, op. cit., 100, ritiene l irreparabilità il tentativo del legislatore di dare una definizione dell interesse ad agire nella tutela preventiva atipica, e che l art comma 2 c.c., laddove prevede che il risarcimento non è dovuto per i danni che la parte avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza, conduce a ritenere che quando il pregiudizio irreparabile si può facilmente evitare con l utilizzo di uno strumento di diritto sostanziale, c è un onere per la parte di attivarsi così; il che potrebbe significare che manca l interesse ad agire con il provvedimento d urgenza. L affermazione è interessante ma si può anche sostenere che quand anche si individuassero più mezzi per prevenire i danni; più sostanziali che processuali, l art.1227 comma 2 c.c. prescrive solo di attivarsi ma non fa una graduazione; bisognerebbe comunque trovare la ragione che fa ritenere che la tutela processuale cautelare debba essere sussidiaria). Da questo, anzi, più in generale si potrebbe evincere semmai un onere di utilizzare o altre misure o rimedi sostanziali o un provvedimento d urgenza per impedire o alleviare un danno, perchè non fare nulla di tutto ciò e limitarsi a chiedere il risarcimento del danno nel giudizio di merito potrebbe condurre al rigetto della domanda ex art c.c. [41] Per una nozione di interesse ad agire ancor più strettamente connessa al principio di economia processuale, v. però Luiso, op. ult. cit., 90-91, laddove si esclude l esistenza del requisito in tutti i casi in cui la richiesta della parte è utile, ma l effetto chiesto al giudice la parte può ottenerlo per una via diversa da quella giurisdizionale. [42] L attualizzazione delle disposizioni, specialmente in materia processuale, è fenomeno ben conosciuto e praticato; ricordo, ad esempio, l attuale lettura dello spoglio violento richiesto dagli artt e 1170 c.c. per l esercizio delle azioni di reintegra e manutenzione, che certo e ben a ragione nulla ha a che vedere con la comune nozione di violenza [43] Dittrich, op. cit., 194, pur avvertendo che si tratta di un ragionamento per absurdum, evidenza che il passaggio del tempo introduce un elemento che non è mai risarcibile per equivalente. In argomento, può essere non privo di interesse rammentare la complessità della stessa individuazione del rapporto tra la inibitoria ed il risarcimento in forma specifica ex art ss c.c.; sul punto, oggetto di diverse opinioni in dottrina,si rinvia a Bellelli, op.cit., 621 ss. [44] Il disegno di legge proponeva di sostituire l art. 700 c.p.c. come segue: Chi ha fondato motivo di ritenere che durante il tempo occorrente per fare valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio grave ed imminente non evitabile mediante l adozione di altri provvedimenti previsti dalla legge, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti urgenti,necessari ad assicurare, anche in via anticipata, gli effetti della decisione di merito. Si applica al procedimento la disposizione del 3 comma dell art.688. In ogni caso il Giudice provvede sulle spese a norma degli art. 91 e seguenti.. Questa proposta non è stata tuttavia riproposta nel testo modificato nel 2003, attualmente all esame delle Camere [45] Se pur sussidiaria ai provvedimenti di denuncia di nuova opera o di danno temuto o di tutela e manutenzione del possesso. [46] Allo stesso modo, ad esempio di un sequestro conservativo richiesto da un milionario per tutelare un debito da Euro ; il periculum non è dato dalla grave lesione della situazione economica in generale del creditore, ma piuttosto dal rischio di perdere la prestazione in sè. [47] Tema di fondamentale importanza che investe i rapporti tra il provvedimento d urgenza e le misure cautelari extravagantes, i provvedimenti sommari, la possibilità di evitare il pregiudizio attraverso misure di diritto sostanziale ecc.., e che esula dai limiti della presente trattazione; nella quale si intende soltanto avvertire di una tendenziale personale contrarietà all ampliamento del presupposto oltre le misure cautelari; per analisi dettagliate di un tema aperto oggi alle più disparate soluzioni, si rimanda,ad es. a Arieta, op. ult. cit., 75 ss; Balbi, op. cit., 111 ss ; Dittrich, op. cit., ; Tommaseo, I provvedimenti d urgenza, cit., 179 ss. [48] V. Cantillo-Santangeli, Il sequestro nel processo civile, Milano 2003, 31-32, ivi anche per l esame di posizioni contrarie che escludono invece l ammissibilità del sequestro giudiziario. [49] V. Cantillo-Santangeli, op.cit., 25 ss, spec.25-32, per l esame delle ipotesi in cui l ammissibilità del sequestro giudiziario sia controversa (ad esempio, per i beni immateriali, o per i beni fungibili ma determinati); la residualità della misura del provvedimento d urgenza si palesa con la concessione di un sequestro atipico ex 700 c.p.c. quando per la natura del bene si ritenga di non poter utilizzare il sequestro giudiziario (l opinione degli autori ora citati inclina tuttavia per un ampia sottoponibilità già alla misura del sequestro giudiziario), eccettuate le ipotesi in cui entrambe le misure non possano essere concesse (ad es. per un esame del problema sui titoli di credito, v. a pag ). Trib. Milano 29 gennaio 2003, in Giur. It., 76 ss., concede ex 700 c.p.c. l immediata restituzione di un azienda commerciale ritenendo inutile la concessione del sequestro giudiziario poichè l azienda in questione risultava già chiusa. [50]Conte, Tutela d urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio,, in Riv. dir. proc. 1995, ; ID, La nozione di irreparabilità nella tutela d urgenza del diritto di credito, in Riv. dir.proc. 1998, , più radicalmente ritiene sempre irreparabile il pregiudizio sofferto dal diritto di credito avente ad oggetto un bene infungibile (ritardo nella consegna di un immobile al promissario acquirente rispetto alla scadenza pattuita, ritardo nella restituzione di un erigendo edificio da parte dell appaltatore a seguito della risoluzione del contratto d appalto), negando che la misura del sequestro giudiziario possa ritenersi alternativa al provvedimento d urgenza, perchè con il sequestro giudiziario il titolare del diritto non riprende la piena disponibilità del bene. ID, Tutela del diritto alla restituzione dell azienda tra sequestro giudiziario e provvedimento, in Giur. it 2003, 81 ss, laddove sembra proporre anche una diversa sovrapposizione tra le due figure, laddove al provvedimento cautelare atipico, siccome più penetrante negli esiti, dovrebbe farsi luogo anche quando le buone ragioni del richiedente appaiano ictu oculi.

20 [51] Lo spazio riservato al provvedimento di cui all art.700 c.p.c. dipende dunque anche dalla lettura dei poteri riservati al custode ed al giudice competente all attuazione del sequestro giudiziario; in arg., per un esame delle diverse posizioni in dottrina e giurisprudenza, v. Cantillo-Santangeli, op. cit., ; ivi si propone di individuare il giudice competente per l attuazione del sequestro giudiziario nello stesso giudice che ha reso la misura, allo stesso modo che per l attuazione dell art. 700 c.p.c., e si propone una visione dinamica nell attività conservativa della cosa (in specie per il sequestro d azienda 250 ss), limitando la possibilità di compiere atti di straordinaria amministrazione autorizzati dal giudice quando questi possano condurre a conseguenze permanenti (216 ss). [52] Trib. Roma 18 aprile 2001, in Giur.romana 2002, 167, emette congiuntamente un sequestro giudiziario di azioni ed un provvedimento d urgenza che ordina all emittente di annotare sul libro soci la natura illegittima dell emissione [53] Oppure ad esempio quando io chieda di intraprendere una costruzione su un terreno, per evitare il rischio della decadenza della concessione edilizia, se la costruzione non viene iniziata o non si esaurisce entro un certo lasso di tempo. Oppure, una richiesta di rilascio in via d urgenza di un fondo agricolo per il quale sono stati ottenuti dei contributi per particolari colture biologiche che verrebbero perse se appunto queste non si iniziassero tempestivamente [54] Trib. Trani, 19 luglio 2000, in Giur.merito 2001, 676, nega la tutela d urgenza ad un diritto di credito, per la previsione dei sequestri. La tutela ex art. 700 c.p.c. in tali ipotesi sarà utilizzabile solo nei casi in cui non sia possibile su alcuni beni ricorrere all istituto del sequestro giudiziario o del sequestro conservativo. [55] Si v. ad es. pret. Monza 1 agosto 1992, in Corr. Giur. 1992, che ritiene irreparabile il pregiudizio per il soggetto che ha diritto a chiedere l adempimento, quando il decorso del tempo relativo al periodo di vigenza del contratto genera la irreparabilità del bene giuridico adempimento (ivi, v. anche la nota contraria di Tavormina, che critica l assunto per il quale anche scaduto il termine di durata del contratto una condanna nel giudizio di merito all adempimento sarebbe inconcepibile. Il che ovviamente non è, stante il perdurare del vincolo fino all impossibilità.... In arg., si v. Trib. Milano 14 agosto1997, in Foro it. 1998, I, 241,che concede al conduttore con un provvedimento cautelare la consegna di locali ad uso commerciale sotto il profilo che escludere il pregiudizio irreparabile significa non considerare che senza l immediata consegna la reintegra potrebbe valere solo per il futuro, posto che mai il reclamante potrà riottenere il godimento dell immobile per quel periodo di tempo in cui di fatto tale godimento gli è stato impedito ). Trib. Milano 2 ottobre 1997, in Foro it. 1998, I, 241;...sotto il primo profilo (esistenza del periculum) va innanzitutto chiarito che non appare incompatibile con la sussistenza di un grave pregiudizio per il diritto il fatto che le parti abbiano previsto gravose penali in caso di inadempimento. Ed infatti, la previsione di una clausola penale si pone, strutturalmente, in termini alternativi rispetto alla richiesta di adempimento. La clausola penale, oltre a svolgere un innegabile funzione di coercizione all adempimento, è diretta a garantire la parte adempiente, a fronte dell altrui inadempimento, con una liquidazione preventiva del danno. Ma a fronte dell altrui inadempimanto, la parte adempiente può non perdere l interesse alla manutenzione del contratto, con la condanna dell inadempiente all esatta esecuzione del contratto stesso. Più in generale, a parere del collegio, ove la domanda di merito a cui tutela sia invocato il provvedimento d urgenza sia una domanda di adempimento, prospettare la risarcibilità del danno da inadempimento come elemento che vale ad escludere l irreparabilità del pregiudizio appare fuorviante: è infatti in relazione al diritto all adempimento che va valutata la possibilità che nel tempo occorrente a far valere la pretesa (all adempimento, appunto) in via ordinaria questa possa subire un pregiudizio imminente ed irreparabile; e non pare dubbio, in tale ottica, che ceh quel diritto- che ha natura e sostanza diversa dall eventuale diritto risarcitorio, e che nella prospettiva della conservazione del contratto deve essere tutelato qui ed ora possa essere compromesso definitivamente da un riconoscimento che intervenga quando siano venute meno le condizioni, anche temporali, per l esecuzione del contratto, e quando l interesse, anche non patrimoniale, del creditore, al cui soddisfacimento la prestazione del debitore deve essere rivolta, sia cessato o non possa essere più realizzato Le tesi dell ordinanza Milanese sono consapevolmente adottate e condivise da Trib. Catania, 27 agosto 2003, ined., in una fattispecie sostanzialmente analoga, avente ad oggetto la richiesta di una inibitoria e di una prestazione di un facere infungibile, nella quale il giudice catanese afferma il definitivo abbandono della teoria della non tutelabilità a priori, in via d urgenza, dei diritti relativi per la astratta risarcibilità, in termini monetari, della relativa lesione; e ciò in quanto la previsione del risarcimento non sempre vale a ristorare il creditore della mancata realizzazione immediata dell interesse contrattualmente perseguito, e concede il provvedimento richiesto nonostante l esistenza di una clausola penale nel contratto chiamata a regolare le violazioni dell esclusiva. [56] Si rimanda alla ricostruzione della giurisprudenza operata da Conte, Tutela d urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento, ed irreparabilità del pregiudizio, cit., 244 ss., ID, La nozione di irreparabilità nella tutela d urgenza del diritto di credito, cit., 228. Trib. Catania 3 luglio 2002, ined., specifica che avrebbe ritenuto ammissibile la misura richiesta dal debitore nei confronti della banca italiana garante quando in detta banca il debitore avesse depositato dei fondi, e fosse provata l imminente appropriazione di quei fondi da parte della banca che avesse già pagato alla banca estera la fideiussione indebitamente escussa, senza richiedere anche che l appropriazione di quei fondi comporti necessariamente gravi conseguenze per la ricorrente. [57] V. Proto Pisani, Appunti sulla tutela cautelare d urgenza, cit, 400 ss. [58] La giurisprudenza è spesso divisa: si pensi ad esempio, al provvedimento d urgenza a seguito di licenziamento, talora subordinato alla dimostrata esigenza di specifiche e dettagliate ragioni d urgenza perchè non implicito nella perdita del lavoro (così ad es. Trib. Roma 2 marzo 2000, in Lavoro nella giur 2001, II, 773; Trib. Palmi 23 luglio 2002, Not. Giur.lav. 2003, 129), talaltra concesso a semplice richiesta, alcune volte prescrivendo la corresponsione in denaro dello stipendio, altre invece la immediata riassunzione, lamentando un danno all immagine (nel caso della dequalificazione di un giornalista, Trib. Bari 3 dicembre 2002, in Giur. merito 2003, 691) [59] Pret. Taranto, 1 marzo 1975, in Giur. it 1975, I, 2, 380 Oppure Pret. Lecce 11 marzo 1994, in Nuovo Dir. 1995, 673, che ha ordinato in via d urgenza alla società concessionaria l allacciamento del telefono a favore di una persona anziana e in gravi condizioni di salute. Oppure Trib. Catania 13 dicembre 2001, in Foro it 2003, I, 673, laddove accoglie una richiesta di far cessare in via d urgenza immissioni di rumori intollerabili per la protezione al diritto alla salute ex art. 32 cost.; contra Trib. Bologna 20 luglio 1993, in Foro it 1994, I, 205, che nega la tutelabilità in via d urgenza del diritto alla salute per chi lamenti immissioni ex art. 844 c.c., perchè la disposizione sarebbe disposta ad esclusivo presidio della proprietà immobiliare.