HONG KONG. Le Shadow Companies nella Regione Amministrativa Speciale di Hong Kong

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1 HONG KONG Le Shadow Companies nella Regione Amministrativa Speciale di Hong Kong

2 INDICE Introduzione pag. 2 Diffusione delle Shadow Companies e casi pratici pag. 7 I rimedi e le possibili azioni pag. 10 DESK PER LA PROPRIETÀ INTELLETTUALE DI HONG KONG La presente pubblicazione è stata realizzata in collaborazione con il dr. Patrizio Savarese de Longi. Tutti i materiali, i dati, e le informazioni pubblicate possono essere riprodotti, modificati, distribuiti, trasmessi, ripubblicati o in altro modo utilizzati, in tutto o in parte, senza il preventivo consenso dello scrivente a condizione che ciò avvenga per finalità comunque non commerciali e che sia citata la fonte.

3 Le Shadow Companies nella Regione Amministrativa Speciale di Hong Kong 1 Introduzione In Hong Kong, sembra ormai inarrestabile la tendenza ad una costante e continua crescita del fenomeno delle cosiddette Shadow Companies. Con tale termine, letteralmente Società Ombra, si fa riferimento ad un tipo di società diffuso in particolare nella Regione Amministrativa Speciale di Hong Kong; si tratta di entità perlopiù commerciali, costituite e registrate in base alla normativa societaria locale 2 da soggetti quasi esclusivamente provenienti dalla Cina continentale, ed ivi stabiliti, le cui ragioni sociali riproducono o riprendono, in tutto o in parte, marchi internazionali notori o comunque ampiamente diffusi e rinomati. In linea approssimativa, tali società sono caratterizzate da capitale sociale minimo e da un numero assai limitato di persone fisiche aderenti e / o partecipanti (di norma, solo un socio o azionista / dirigente), il che dimostra, il più delle volte, l assenza di un reale e trasparente scopo imprenditoriale. L intento è, infatti, chiaramente fraudolento; con tale pratica si intende non solo dare parvenza legale a società che producono e distribuiscono prodotti in realtà contraffatti ma anche sfruttare illegalmente il prestigio e la reputazione acquisiti da marchi celebri preesistenti tanto da potersi parlare, in tali casi, di vera e propria contraffazione di marchio altrui. A riprova di ciò è il fatto che solo in pochi e limitati casi si è potuto verificare che le società coinvolte svolgevano effettivamente in Hong Kong regolare attività commerciale o di business. 1 La SAR (Special Administrative Region) è nata con l Handover, il passaggio di Hong Kong alla Repubblica Popolare di Cina il 1 Luglio 1997, ed è disciplinata dalla Basic Law, adottata dal settimo Congresso Nazionale Cinese il 4 Aprile La SAR opera in base al principio One Country, Two Systems e la Basic Law, una sorta di mini carta costituzionale, garantisce il rispetto di un notevole grado di autonomia giuridica e fiscale nei confronti di Beijing tanto da potersi parlare di due distinti sistemi nazionali esistenti in un unico Paese. 2 In Hong Kong, la normativa base è contenuta nella Companies Ordinance del 1865, adottata in piena era britannica e più volte emendata sempre prendendo come spunto il Companies Act del Regno Unito. 2

4 La ragione della scelta di Hong Kong non è casuale ma si giustifica con la maggiore facilità e celerità delle procedure burocratiche previste, come si vedrà, dall ordinamento locale in materia societaria 3. Peraltro, è da notare come ad oggi la normativa locale poco disponga anche in favore dei legittimi titolari dei marchi ed altri segni distintivi usurpati, la cui protezione legale è, di fatto, piuttosto limitata; trattandosi di realtà societarie comunque legittime, è costante il pericolo che azioni civili a difesa dei diritti di Proprietà Intellettuale violati vengano vanificate e rese inutili dalla produzione dei documenti costitutivi della shadow company, documenti di per sé pienamente legittimi, o dei regolari contratti di licenza o commerciali stipulati da quest ultima con soggetti spesso ignari delle attività illegali e di contraffazione poste in essere. In tali casi, anche eventuali operazioni di sequestro dei prodotti contraffatti, raid ed ispezioni vengono a mancare delle necessarie basi giuridiche tanto da costringere i funzionari della SAIC (State Administration for Industry and Commerce) 4 a desistere da ogni, ulteriore tentativo di contrastare e perseguire le attività illecite. 3 Sono riconosciute essenzialmente due sole forme societarie: le Limited Companies (corrispondenti alle Società a Responsabilità Limitata del diritto italiano) e le Unlimited Companies come la Sole Proprietorship e Partnership Company in cui la responsabilità dei soci è illimitata e la società non gode di alcuna autonomia patrimoniale. La struttura societaria più diffusa è la Private Limited Liability Company. 4 Organo competente in materia di disciplina, supervisione e sorveglianza del mercato, la SAIC ha ampi poteri di applicazione della normativa attraverso misure amministrative, ed agisce sotto il controllo del Consiglio di Stato della Repubblica Popolare di Cina. I suoi compiti includono: la registrazione delle persone giuridiche, la vigilanza sul rispetto delle regole di concorrenza leale e la protezione e salvaguardia dei diritti dei consumatori. La SAIC ha anche diritto di protezione esclusiva dei marchi. Fra i compiti e poteri istituzionali figurano: 1. la redazione e promulgazione di linee guida e normative in materia commerciale; 2. la registrazione delle persone giuridiche; 3. ampi poteri investigativi e di controllo sulle pratiche illegali restrittive del commercio e in materia di concorrenza sleale; 4. poteri di supervisione sulle pratiche commerciali e sulla qualità dei beni immessi nel mercato; 5. poteri investigativi e di controllo sui beni immessi nel mercato ai fini della protezione dei consumatori finali; 6. poteri di vigilanza e supervisione sui contratti commerciali e sulle frodi e pratiche commerciali; 7. poteri di sorveglianza in ambito pubblicitario; 8. poteri di registrazione ed amministrazione dei marchi commerciali; 9. poteri di intervento in caso di contraffazione e violazione di marchi. 3

5 Come si accennava, spesso le Shadow Companies non svolgono alcuna reale attività commerciale o di business in Hong Kong pur presentando nella loro carta intestata e negli altri documenti sociali indirizzi, normalmente fittizi o di prestanomi, situati in Hong Kong. Gran parte se non tutta la vera e propria attività produttiva e/o commerciale viene, al contrario, svolta nella Cina continentale. La normativa locale, infatti, prevede l obbligo di stabilire in Hong Kong la sede sociale delle persone giuridiche ivi costituite e registrate. Tale fenomeno è reso possibile in Hong Kong non solo dalla accennata semplicità e velocità delle procedure burocratiche di costituzione e registrazione delle società ma anche, per quanto riguarda più propriamente i casi di contraffazione marchi ed altri diritti di Proprietà Intellettuale, dall assenza di ricerche di anteriorità o di liste ufficiali dei marchi notori o rinomati da parte del locale Ufficio Marchi, come invece avviene nella Cina continentale 5. La normativa locale, infatti, non detta regole particolarmente rigide o severe. È, ad esempio, sufficiente che una società di nuova costituzione contraddistinta da segni distintivi identici o molto simili a segni altrui produca beni o servizi aventi natura solo leggermente differente per escludere, a priori, ogni somiglianza fra i marchi ed ogni intento di contraffazione. A peggiorare ulteriormente la situazione è la prassi di consentire alle società locali di aggiungere al marchio identico o confondibilmente molto simile ad un diritto anteriore solo meri elementi verbali come Holding, Hong Kong / HK, International, Company e simili al fine di limitare od escludere ogni somiglianza con marchi anteriori ma è evidente che tali modifiche poco o nulla aggiungono al marchio usurpante. Fra gli esempi più noti la Hitachi Wei Chu Limited e la USA Bausch & Lomb Limited nei quali le 5 Inizialmente di titolarità solo cinese, i marchi presenti nella lista predisposta dall Ufficio Marchi cinese godono di presunzione assoluta di notorietà. Successivamente, a seguito di diverse decisioni della giurisprudenza, la lista è stata ampliata fino a ricomprendere anche marchi stranieri. Nel 2003 sono state adottate le nuove Previsioni sul Riconoscimento e la Protezione dei Marchi Notori che hanno riconosciuto all Ufficio Marchi, in caso di opposizione alla registrazione, il potere di dichiarare la notorietà del marchio con efficacia limitata al caso concreto. La decisione sulla notorietà costituisce, peraltro, elemento di prova per i casi futuri. 4

6 semplici aggiunte degli elementi Wei Chu o Limited, di per sé chiaramente insufficienti ad escludere ogni rischio di confusione o associazione con i marchi originali Hitachi e Bausch & Lomb, sono state giudicate positivamente dai giudici cinesi che hanno escluso ogni rischio di confondibilità. Tale prassi ha, infatti, permesso di tollerare e giustificare casi di coesistenza fra società con ragioni sociali molto simili se non confusorie, con evidenti rilevanti danni di immagine ed economici per i titolari. Al riguardo, per citare un solo caso, appare discutibile la sentenza di appello nel caso Hitachi Ltd del 2006 allorchè i giudici ordinarono, in primo grado, la modifica della contestata denominazione sociale Hitachi Wei Chu (Hong Kong) Ltd entro 14 giorni per confondibilità con il marchio dell attrice. Al mancato adempimento seguì una nuova discussione che si concluse con una sentenza di accoglimento delle ragioni della convenuta del tutto incomprensibile in quanto affermò il principio secondo il quale un soggetto non ha alcun diritto di modificare, a sua scelta, la ragione sociale di una società a lui estranea. Contro tale decisione, la Hitachi Ltd presentò appello ma anche questo tentativo fallì e l appello venne rigettato per conflitto di interessi fra le parti. Per un caso simile, risoltosi in maniera del tutto differente, si veda il caso Anheuser-Busch (infra). Al riguardo, preme sottolineare come il Registro Imprese 6 di Hong Kong fino al 1990 avesse il compito di rivedere le domande di iscrizione delle imprese in caso di potenziale conflitto con ragioni sociali preesistenti. Successivamente la Companies Ordinance venne modificata ed ogni controllo abolito per rendere più snella l intera procedura di costituzione e registrazione societaria. 6 Il Companies Registry. La procedura di costituzione societaria è molto semplice e richiede tempi brevi in quanto è necessario solo depositare una serie di documenti come lo Statuto e l Atto Costitutivo. Il Certificato di Costituzione o Certificate of Incorporation viene rilasciato n circa una o due settimane al massimo. Ad oggi, il Companies Registry ha solo limitati poteri di invitare, entro 12 mesi dalla registrazione, a modificare una ragione sociale qualora essa sia identica o molto simile ad un altra con data anteriore. Il progetto di riforma dell intera normativa societaria prevede, come si vedrà, la concessione di maggiori e più risolutivi poteri. 5

7 L incertezza e le lacune normative di tale situazione sono, dunque, all origine della costante diffusione delle Shadow Companies. Di sovente a cadere in inganno sono addirittura le stesse autorità doganali o di polizia della Cina continentale che si trovano a dover verificare l autenticità dei prodotti o la legittimità ad operare sulla base di una normativa e documentazione spesso molto diversa da quella in vigore nel resto della Cina. In linea generale, e malgrado i poteri riconosciuti al Registro Imprese di Hong Kong di escludere dal Registro stesso le società che agiscono in violazione dei principi generali, la legge richiede solo che in tali casi le imprese debbano dichiarare di non svolgere attività in contraffazione ma alcuna prova formale di tale affermazione è richiesta. Evidente come, in molti casi, sia facile eludere la legge. Altri rimedi, pure previsti dalle Leggi di Hong Kong, non offrono maggior riparo. Se pure è riconosciuto alle autorità il potere di cancellare dal Registro Marchi le società fittizie o comunque non effettivamente operative, è altrettanto vero che sono richieste solo prove assai limitate per dimostrarne l effettiva operatività; in molti casi è infatti sufficiente allegare un unica fattura o dimostrare di svolgere comunque attività di regolare business in Cina continentale. Inoltre, dal 2004 modifiche legislative hanno semplificato ulteriormente le procedure di costituzione societaria prevedendo, fra i requisiti, la presenza anche di un unico azionista e di un unico amministratore, quando prima ne erano richiesti rispettivamente almeno 2. Tutto ciò avviene in un mercato sempre in espansione, quale quello di Hong Kong, in cui operano numerosissime realtà aziendali e nel quale i marchi notori continuano ad esercitare un forte richiamo. Da qui l aumento costante dei fenomeni di contraffazione marchi e del numero di Shadow Companies. 6

8 Diffusione delle Shadow Companies e casi pratici Il fenomeno descritto non trova esclusiva applicazione in Hong Kong ma è diffuso un po ovunque, la vicinanza geografica di Hong Kong a Taiwan ed alla Cina continentale, paradisi di contraffazione, ed il livello di benessere diffuso nonché la facilità delle locali procedure burocratiche rendono tuttavia l Isola particolarmente vantaggiosa per chiunque intenda riprodurre e sfruttare illegalmente marchi altrui. Accade, frequentemente, che le Shadow Companies agendo sulla base di falsi documenti diano mandato a società legittime stabilite in Cina continentale di ivi produrre e/o distribuire prodotti contrassegnati con marchi in realtà altrui senza averne alcuna legittimazione; in tal modo, gli operatori locali sono indotti in inganno a produrre merci contraffatte sulla base di documenti non veritieri. Ugualmente, è frequente il caso di apposizione, da parte di Shadow Companies, sulle confezioni dei prodotti di false o mendaci indicazioni di provenienza con conseguenti seri rischi di associazione e/o confusione per i consumatori. Altra forma di contraffazione include i casi, piuttosto frequenti nella prassi, di forme di Brand Squatting consistenti nella registrazione in Hong Kong della traslitterazione in cinese di marchi simili o identici a marchi stranieri preesistenti e rinomati oggetto di regolare registrazione in Cina continentale, tale da far presumere nei consumatori e spesso anche produttori e distributori che si tratti di prodotti provenienti da una regolare branch locale del marchio celebre. Un esempio di tale frode è dato dal tentativo, poi fallito a seguito di azione civile, di una versione locale del noto marchio statunitense Starbucks, leader mondiale nella vendita al dettaglio di caffè. Dopo ben due anni di dura lotta, il marchio statunitense diffusissimo in Cina con le sue caffetterie ha vinto nel 2005 la propria battaglia contro una catena di Shanghai che aveva registrato ed utilizzato il marchio XINGBAKE, traduzione in cinese di STARSBUCK, dunque solo lievemente modificato, per contraddistinguere fin dal

9 propri locali con non solo marchio ma anche trade dress e logo verde e di forma circolare molto simili a quelli di Starbucks 7. In tale occasione, la Seconda Corte Intermedia del Popolo di Shanghai, su ricorso intentato da Starbucks che lamentava la violazione del proprio marchio ed il compimento di atti di concorrenza sleale, ha applicato una legge del 2001 che tutela i marchi internazionali e riconosciuto 1) l anteriorità dei diritti sul proprio marchio da parte di Starbucks nonché 2) l indiscussa ed acquisita notorietà del marchio dell attrice anche in Cina a seguito di uso prolungato ed effettivo del marchio e di estensive campagne promozionali. A seguito di tali affermazioni, il Tribunale di Shanghai ha riconosciuto la convenuta colpevole di plagio e violazione dei diritti di Proprietà Intellettuale di Starbucks ed ordinato la modifica del logo nonché il pagamento dei danni sofferti in misura pari a circa USD. Evidente come tale cifra possa risultare quasi irrisoria se comparata alla possibile quantificazione dei danni che verosimilmente un qualsiasi tribunale occidentale avrebbe concesso ma, per la Cina continentale, costituisce sicuramente un risultato importante anche come precedente legale e come modello per la risoluzione delle future controversie. Analogamente, si segnalano altri recenti casi di azioni civili vittoriose a seguito delle quali è stata ordinata la modifica della ragione sociale di alcune Shadow Companies eliminando ogni riferimento a marchi anteriori altrui e disposto il risarcimento dei danni. Per un ulteriore esempio, si veda il caso Anheuser-Busch. Nel 2007, la multinazionale statunitense proprietaria di numerosi marchi di celebri birre (Corona, Budweiser e TsingTao in Cina), ha intentato vittoriosamente azione civile contro i responsabili di 9 Shadow Companies di Hong Kong che 7 Il logo Starbucks è di forma circolare e colore verde con al centro l immagine della dea egizia Isis, simbolo di cambiamento positivo, mentre il logo Xingbake, sempre rotondo e di color verde, sostituiva all immagine di Isis una tazzina di caffè. 8

10 utilizzavano marchi simili ai propri, sulla scia di una precedente decisione ottenuta dai giudici della Prima Corte Intermedia del Popolo di Shanghai ordinante la modifica dei marchi in violazione, il risarcimento di USD a titolo di danni sofferti nonché, caso unico, un ulteriore risarcimento pari a USD a titolo di danni aggiuntivi 8. Fra le società convenute figura la Bai Wei Group Inc.; Bai Wei corrisponde alla traduzione in cinese di Budweiser. La multinazionale USA ha vinto la causa ed ottenuto, oltre ai danni, la modifica delle ragioni sociali riproducenti illegalmente i propri marchi. Di grande rilievo il fatto che la sentenza abbia ordinato ai responsabili delle società ombra convenute di modificare le ragioni sociali illegittime riconoscendo, al contempo, il diritto dei difensori di Anheuser-Busch di intervenire e di procedere direttamente a tali modifiche in caso di mancato e tempestivo adempimento da parte dei responsabili delle 9 società convenute. Si tratta, come si può notare, di un decisivo ribaltamento rispetto al precedente orientamento dei giudici (caso Hitachi menzionato). Tutti i settori industriali e commerciali sono sensibili al fenomeno delle Shadow Companies ma è l industria del lusso ad esercitare il maggior richiamo per i contraffattori ovvero i marchi particolarmente appetibili in un area geografica limitata che 8 I giudici hanno, per la prima volta, applicato l art. 134, Sezione IV, del Codice Civile cinese che così dispone: Section 4 Methods of Bearing Civil Liability Article 134 The main methods of bearing civil liability shall be: (1) cessation of infringements; (2) removal of obstacles; (3) elimination of dangers; (4) return of property; (5) restoration of original condition; (6) repair, reworking or replacement; (7) compensation for losses; (8) payment of breach of contract damages; (9) elimination of ill effects and rehabilitation of reputation; and (10) extension of apology. The above methods of bearing civil liability may be applied exclusively or concurrently. When hearing civil cases, a people's court, in addition to applying the above stipulations, may serve admonitions, order the offender to sign a pledge of repentance, and confiscate the property used in carrying out illegal activities and the illegal income obtained therefrom. It may also impose fines or detentions as stipulated by law. 9

11 ha fatto del commercio e dello shopping una ragione di vita e dove gli status symbol hanno un valore molto forte. Fra i marchi italiani violati figurano molti famosi brands della moda come Valentino, Gucci, Prada, Zegna (uno dei primi a trovare larga diffusione in Cina continentale) e molti altri. Restando nell ambito del lusso, un recente caso ha visto la società britannica Dunhill, titolare di varie registrazioni in Cina per il marchio omonimo e relative versioni in cinese (DUNHILL DENGXILU), agire in concorrenza sleale contro la società cinese Dengxishjia per aver utilizzato illegalmente segni graficamente e nominativamente molto simili ai propri in modo tale da aver indotto i consumatori in inganno circa l esatta provenienza dei prodotti contrassegnati anche con l aggiunta sul packaging di indicazioni mendaci quali riferimenti ad una società denominata French Dunhill HK International Co. Ltd.. Anche in tal caso, i giudici investiti della controversia hanno riconosciuto pienamente i diritti di Dunhill ed ordinato la cessazione dell uso dei marchi contestati compreso l uso della ragione sociale Dengxishjia per prodotti simili o identici a quelli dell attrice, la cessazione di ogni attività di concorrenza sleale e la rimozione di ogni materiale pubblicitario decettivo dal sito internet della società convenuta. I rimedi e le possibili azioni Non solo i consumatori ma anche le autorità locali di controllo ricadono sovente in errore in quanto i documenti esibiti da molte Shadow Companies sono talmente ben riprodotti o falsificati da ingannare i destinatari. I danni che ne derivano sono, evidentemente, seri. A parte il possibile sviamento di clientela, spesso è la reputazione della società titolare del marchio oggetto di contraffazione a subire i danni maggiori dovuti al rischio di confusione ed associazione con prodotti non originali caratterizzati molto spesso da un livello qualitativo del tutto inferiore se non nocivo. In diversi campi, ciò può risultare particolarmente grave. Sono i settori in cui il controllo di qualità e le caratteristiche peculiari del prodotto rivestono una grande 10

12 importanza. Si pensi ai prodotti eno-agroalimentari o ai sistemi informatici ed apparati elettrotecnici. Fra le società straniere maggiormente colpite da tale fenomeno risultano importanti brands internazionali, fra questi molti appartengono a note società giapponesi come, per citare pochi esempi, Panasonic, Toshiba, Sanyo, Honda, Hitachi e molte altre, anche di altre nazionalità (Adidas, Colgate, Philips, ad esempio). In particolare, al fine di impedire ed ostacolare la crescente diffusione del fenomeno delle Shadow Companies ai danni di società nipponiche, è intervenuta anche la JEITA (Japan Electronics and Information Technology Industries Association) 9, organizzazione raggruppante diverse fra le maggiori società del Sol Levante, che ha sollecitato, con l appoggio del Governo di Tokyo, le autorità di Hong Kong ad adottare provvedimenti tesi a combattere tale fenomeno in particolare nelle ipotesi di riproduzione fraudolenta di rinomati marchi giapponesi. L esito di tali richieste non è, tuttavia, ancora noto. Ad oggi, e considerate le carenze della normativa, gli unici rimedi a tali fenomeni di contraffazione sembrano consistere nelle procedure di sorveglianza che le maggiori società attuano sui diversi registri marchi allo scopo di individuare possibili violazioni ai propri diritti di Proprietà Intellettuale e nell invio delle cosiddette Warning Letters, o Lettere di Diffida, con le quali contestare l eventuale uso illegittimo del proprio marchio richiedendo al contempo la modifica del marchio proposto e la rimozione di ogni segno distintivo altrui. All eventuale insuccesso di tali Lettere potrà far seguito, se conveniente e/o necessario, l inizio di un azione civile legale. 9 Scopo istituzionale di tale organizzazione è la promozione di condizioni sane e salutari nei processi produttivi, nel consumo e negli scambi internazionali relativi a componenti e prodotti elettronici al fine di contribuire allo sviluppo globale dell intero mercato dell IT favorendo, al contempo, lo sviluppo economico giapponese. 11

13 Numerosi i casi di azione legale vittoriosa nei confronti di Shadow Companies per violazione o contraffazione di marchio o anche per Passing-off, l azione extracontrattuale, propria dei sistemi di Common Law, concessa ai titolari di marchi contro l uso non autorizzato di segni distintivi simili registrati o di fatto in particolare qualora l azione giudiziaria sia resa vana o di difficile risoluzione per la presenza di differenze, anche minime, fra i marchi oggetto di controversia. L azione di Passing-off non conferisce, in ogni caso, la titolarità sul marchio laddove essa manchi ma concede solo la cessazione del comportamento lesivo oltre al risarcimento dei danni sofferti a causa, ad esempio, di un rischio di associazione e confusione dei propri beni e/o servizi con quelli contraddistinti dal marchio oggetto di controversia. L azione di Passing-off è rimedio tipico della normativa dettata in materia di concorrenza sleale. Obiettivo primario di tali azioni è non tanto il risarcimento dei danni, concesso spesso in misura modesta, quanto la rimozione del fenomeno contraffattorio in sé, ovvero l uso illegittimo del marchio altrui, e la cancellazione dal marchio contraffatto degli elementi verbali o grafici propri del marchio anteriore usurpato. Vi è di più. I marchi rinomati ai sensi della Convenzione di Parigi sulla Protezione della Proprietà Industriale del 1883 godono della cosiddetta tutela ultra-merceologica, ovvero sono protetti con riguardo a tutti i beni o servizi e non solo a quelli per cui il marchio è stato registrato. In base a tale principio, il titolare del marchio rinomato, se in uso, ben potrà agire contro una Shadow Company che incorpori illegittimamente il suo marchio nel proprio anche con riferimento a beni o servizi differenti qualora possa provare un indebito vantaggio per il contraffattore o un serio pregiudizio per il proprio marchio. In linea di massima, è vero tuttavia che intraprendere un azione legale comporta tempi lunghi e costi rilevanti. In alternativa, si potrebbe ipotizzare l introduzione di un procedimento arbitrario teso a dirimere eventuali controversie fra titolari di ragioni sociali e diritti anteriori violati 12

14 e contraffattori. Un modello positivo potrebbe essere offerto dagli schemi di arbitrato proposti dall ICANN 10 e/o dalla HKDNR 11. Da più parti si auspica pertanto una riforma dell intera normativa societaria di Hong Kong che preveda sanzioni e procedure atte ad impedire alle società di nuova costituzione di adottare marchi e/o ragioni sociali ed altri segni distintivi in tutto o in parte identici o simili a diritti anteriori di titolarità di terzi soggetti. Consultazioni pubbliche indette recentemente hanno confermato tale desiderio. Anche in tal caso, si prospettano, tuttavia, tempi lunghi; si prevede, infatti, che nessuna riforma potrà essere effettivamente adottata prima del 2011 o Peraltro, è da notare anche un altra importante difficoltà che il sistema normativo di Hong Kong presenta. Se infatti, come si è visto, le procedure di costituzione societaria sono assai semplici e prevedono tempi molto brevi, è al contrario molto difficile obbligare una società a modificare la propria ragione sociale. Il Registro Imprese di Hong Kong non ha, infatti, alcun potere di adottare azioni tese a costringere una società a modificare la propria ragione sociale anche qualora vi sia una sentenza giudiziale in tal senso. La Sezione 22 della citata Companies Ordinance dispone solo che il Registro Imprese possa invitare una società a modificare la propria ragione sociale entro 12 mesi dalla data di registrazione qualora questa sia troppo simile, too like, a ragioni sociali anteriori; tuttavia, come si accennava, bastano solo limitate modifiche come l aggiunta di termini generici come Hong Kong, Asia, Holding, Limited, etc. o altre per rendere la ragione sociale sufficientemente distinta e, di conseguenza, liberamente adottabile. 10 L ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) è un organizzazione internazionale senza scopi di lucro che si occupa della gestione di importanti aspetti relativi alla rete Internet. 11 Hong Kong Domain Registration Company Limited, l organizzazione incaricata della tenuta, gestione ed amministrazione dei domini.hk e.cn. 13

15 Inoltre, nulla è disposto nel caso in cui il titolare del marchio oggetto di usurpazione da parte di una shadow company non sia titolare anche di una società registrata in Hong Kong o sia titolare di società registrata con data successiva a quella della shadow company. Infine, è possibile invocare la disposizione della Sezione 22A della Companies Ordinance per modificare una ragione sociale qualora essa sia so misleading an indication of the nature of its activities as to be likely to cause harm to the public 12. Inutile sottolineare come la prova di un danno reale e sostanziale per i consumatori sia impresa ardua, tanto è vero che tale disposizione non è mai stata invocata dal Registro Imprese. Come regola generale, la decisione di agire legalmente contro le Shadow Companies è lasciata alla libera iniziativa della parte offesa, il titolare del marchio rinomato. Tuttavia, è avvenuto che le autorità competenti siano intervenute direttamente contro i contraffattori a seguito delle pressioni della parte offesa. All inizio del 2000, il noto stilista Pierre Cardin ha chiesto ed ottenuto dalle autorità cinesi provvedimenti di urgenza tesi a sollecitare alcune Shadow Companies a modificare le loro ragioni sociali eliminando ogni riferimento al marchio Pierre Cardin e ad altri simili. Al riguardo, si noti che il 2 Aprile 2008 il Governo di Hong Kong ha annunciato consultazioni pubbliche sull opportunità di procedere ad una riforma dell intera disciplina normativa. Il progetto di riforma prevede che un intera sezione del testo di riforma sia dedicato al fenomeno delle Shadow Companies. In generale, tutte le proposte di riforma e/o adozione di possibili misure di salvaguardia e contrasto al fenomeno delle Shadow Companies prendono spunto ed 12 Così fuorviando un indicazione della natura delle relative attività tale da causare un probabile danno al pubblico. 14

16 ispirazione dai sistemi giuridici di Common Law, cui l intera normativa di Hong Kong si ispira. Un`alternativa è offerta da una eventuale riforma delle procedure di registrazione e concessione dei marchi da parte dell Ufficio di Hong Kong prevedendo, ad esempio, una ricerca preventiva sui marchi anteriori o invitando il Registro stesso a compilare, quanto prima, una lista di marchi rinomati, alla pari di quanto prevede il sistema in vigore nella Cina continentale. Altra proposta riguardo l inserimento, nei formulari contenenti la domanda di iscrizione nel Registro Imprese, di apposite caselle nelle quali il richiedente dovrebbe indicare se sono state condotte ricerche di anteriorità al fine di verificare la disponibilità dei marchi proposti e confermare che ragioni sociali e segni distintivi di interesse non siano in conflitto con ragioni e segni distintivi anteriori. In caso contrario, il richiedente dovrebbe produrre le eventuali lettere di consenso rilasciate dai titolari delle anteriorità rilevate. In caso di mancato adempimento a tali formalità, il Registro Imprese ben potrebbe invitare il richiedente a modificare la ragione sociale proposta, secondo quanto previsto dalla Sezione 22 della citata Companies Ordinance. Una tale procedura, si legge nelle proposte presentate, consentirebbe tra l altro di sensibilizzare e responsabilizzare il richiedente l iscrizione nel Registro Imprese a scegliere denominazioni e segni distintivi originali e non ingannevoli o confondibili con chiari vantaggi per i consumatori finali e gli stessi imprenditori. Nell ambito delle discussioni sull opportunità di procedere ad una riforma dell intero sistema normativo in tema di diritto societario e di protezione dei marchi, rientra anche l adozione da parte del Governo di Hong Kong di una serie di misure provvisorie di natura amministrativa tese a promuovere forme di coordinamento fra le procedure di costituzione di società e di registrazione dei marchi anche attraverso la diffusione pubblica di liste delle società che abbiano violato diritti di Proprietà 15

17 Intellettuale di terzi. Inoltre, è stata considerata anche l opportunità di aggiungere al testo dei documenti 13 di costituzione di società degli avvisi o warning con i quali ricordare che l iscrizione e la registrazione di una società non conferiscono, di per sé, la titolarità di alcun diritto di Proprietà Intellettuale ad essa connesso. Infine, le autorità di Hong Kong, a seguito di insistenti pressioni internazionali, hanno pubblicato una lista contenente i nominativi di quelle società locali che si sono rifiutate di adempiere a quanto loro ordinato dal Registro Imprese in merito alla modifica della ragione sociale. Proposta anche l introduzione di una procedura di arbitrato in materia di assegnazione dei marchi, alla pari di quanto avviene nel Regno Unito 14, ai sensi della quale assegnare ad un arbitro imparziale la decisione sulla registrabilità di un marchio in caso di controversia. Il sistema inglese prevede che un soggetto possa chiedere ad un arbitro di presentare opposizione all adozione di una ragione sociale oggetto di precedente registrazione in suo favore. A tale richiesta seguirà la trattazione del caso in udienza alla presenza delle due parti in conflitto; in caso di fondatezza della richiesta, l arbitro ha potere di ordinare la modifica della ragione sociale contestata. Al riguardo, si osserva tuttavia che tale sistema in Hong Kong potrebbe essere di assai difficile attuazione in quanto i rappresentanti delle Shadow Companies, in quanto tali, difficilmente avrebbero convenienza a rendere manifeste le loro reali attività e finalità e, quasi sicuramente, diserterebbero le udienza davanti agli arbitri. Forse una soluzione ottimale potrebbe consistere nel riconoscere al Registro Imprese pieni poteri e di obbligare, sulla base di sentenza giudiziale, a modificare la ragione sociale ove questa fosse giudicata adottata in violazione e contraffazione di una denominazione anteriore. Si potrebbe riconoscere al Registro Imprese il potere di 13 In particolare, nel Certificate of Incorporation e nel Certificate of Change of Name. 14 Sistema introdotto dal Companies Act, Sections 69 to 74 del 2006 del Regno Unito. 16

18 ordinare la modifica della ragione sociale entro un dato termine perentorio, decorso il quale il Registro stesso potrebbe, ex officio, cancellare la ragione sociale illegittima e sostituirla unicamente con il numero di registrazione della società (il cosiddetto Numbered Name ) 15. Si tratta, naturalmente, di possibili alternative tutte, forse, di difficile o lenta attuazione pratica. Non si deve dimenticare, infatti, che proprio la pressoché assenza di eccessive formalità burocratiche e la semplicità della normativa societaria sono fra i fattori che hanno contribuito a rendere Hong Kong una sede ideale per tutti gli operatori. 15 E questa la soluzione adottata in numerosi Paesi di Common Law come Canada, Australia, Nuova Zelanda e da, ultimo, Singapore. 17

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