LA PUBBLICITÁ COMMERCIALE DENIGRATORIA TRA INTERVENTO

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1 LA PUBBLICITÁ COMMERCIALE DENIGRATORIA TRA INTERVENTO PENALE E TECNICHE CIVILISTICHE ED AMMINISTRATIVISTICHE DI TUTELA Sommario: 1. Premessa. 2 Esigenze e strumenti d intervento penale ed extrapenale in materia di pubblicità commerciale denigratoria. 3. In particolare: la verità dell addebito sfavorevole nella denigrazione commerciale e nel delitto di diffamazione. 4. L exceptio veritatis ex art. 596 c.p. e il diritto di cronaca quali strumenti di attribuzione di rilevanza in sede penale all interesse generale alla conoscenza delle informazioni veritiere sui prodotti ed i produttori. 5. Limiti di operatività della causa di giustificazione dell esercizio del diritto di critica in materia di pubblicità commerciale diffamatoria - 6. Considerazioni conclusive. 1. PREMESSA I temi connessi al celere sviluppo economico, tecnologico e scientifico, alla globalizzazione della società e alla necessità di tutela di vecchi e nuovi beni giuridici dalle nuove aggressioni connaturate alla società post-industriale del rischio 1, hanno impresso un radicale mutamento di prospettiva alle riflessioni della scienza penale, che, constatata l inefficacia degli strumenti repressivi offerti dal buon vecchio diritto penale liberale 2 costruito sul paradigma della tutela di beni individuali da aggressioni dannose di limpida riconducibilità eziologica 3 è stata chiamata all elaborazione di nuove tecniche di tutela 4 idonee alla protezione in via preventiva 5, anche attraverso apparati normativi alternativi a quello penale, quali il diritto civile ed il diritto amministrativo 6, di quei beni di dimensione superindividuale 1 Sono i temi della modernità magistralmente sviluppati da Stella, Giustizia e modernità, la protezsione dell innocente e la tutela delle vittime, II ed., Milano, 2002, pp. 3 ss.; Paliero, L autunno del patriarca, Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici? Ridpp, 1994, pp ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, pp. 137 ss.; Silva Sànchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, trad. it. L espansione del diritto penale. Aspetti di politica criminale nelle società postindustriali, a cura di V. Militello, Milano, 2004, pp. 3 ss.; Delmas-Marty, Le flou du droit. Du code pénal aux droits de l homme, Paris, 1986, trad. it. Dal codice penale ai diritti del uomo, a cura di F.C. Palazzo, Milano, 1992, pp. 26 ss.; Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP, 1992, pp. 378 ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, passim; Cocco, L uso della punibilità nella modernizzaziono del diritto penale, Cagliari, 2001, passim.; Stortoni, Angoscia tecnologica ed esorcismo penale, Ridpp, 2004, pp. 71 ss. Su temi specifici della società del rischio, Stella, Fallacie e anarchia metodologica in tema di causalità. La sentenza Orlando, la sentenza Loi, la sentenza Ubbiali (Cass. Sez. IV pen.), Ridpp, 2004, pp. 3 ss.; Stella, La costruzione giuridica della scienza: sicurezza e salute negli ambienti di lavoro, Ridpp, 2003, pp. 55 ss; Summerer, Le nuove frontiere della tutela penale della vita prenatale, Ridpp, 2003, pp.1245 ss.; Forti, Tutela ambientale e legalità: prospettive giuridiche e socio-culturali, Ridpp, 2003, pp ss.; Veneziani P., Regole cautelari proprie ed improprie nella prospettiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, 2003, pp. 91 ss.; pp. 141 ss.; pp. 187 ss.; Merry, McCall Smith, Errors, medicine and law, Cambridge, 2001, trad. it. L errore, la medicina e la legge, a cura di P. Girolami, Milano, 2004, passim; Blaiotta, La causalità nella responsabilità professionale, Milano, 2004; Stella, Criminalità d impresa: nuovi modelli d intervento, Ridpp, 1999, pp ss:, Stella, Scienza e norma nella pratica dell igiene industriale, Ridpp, 1999, pp. 382 ss.; Cocco, L atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, Cagliari, 1996, pp. 357 ss.; Kuhlen, Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993), 697, ss.; Kuhlen, Der Handlungserfolg der strafbaren Gewässerverunreinigung (324 StGB), GA, 1986, pp. 389 ss.; Piergallini, Attività produttive e imputazione per colpa: prove tecniche di diritto penale del rischio, Ridpp, 1997, pp ss.; Curi, Nesso di causalità e infortuni sul lavoro; criteri e limiti d individuazione, CP, 1992, pp ss. Rilevanti aspetti dell impatto dello sviluppo tecnologico e scientifico sul diritto penale sono stati affrontati nel Convegno scientifico internazionale di diritto penale tenutosi a Cagliari dal 22 al 24 ottobre 2004 sul tema: L interpretazione della legge penale, il principio di legalità e il precedente giurisprudenziale (alla prova delle nuove tecnologie e di internet), e in particolare nelle relazioni di Marinucci, Innovazioni tecnologiche e scoperte scientifiche: costi e tempi di adeguamento alle regole di diligenza; Mazzacuva, L interpretazione della legge penale e i nuovi reati connessi ad internet; Cocco, Le garanzie dello stato di diritto e le attività di contrasto alla pedopornografia in rete; Pecorella, Dieci anni di giurisprudenza sui reati informatici, inedite. 2 In particolare Paliero, p. 1225; S. Sànchez, pp. 101 ss. 3 Paliero, p. 1227; Stella, Giustizia e modernità, pp. 185 ss.; Silva Sànchez, pp. 84 ss.; Cocco, L uso della punibilità, pp. 10 ss. 4 Paliero, p Paliero, p. 1228; v. anche Calisti, Il sospetto di reati, Profili costituzionali e prospettive attuali, Milano, 2003, pp. 2 ss. 6 Stella, Giustizia e modernità, pp. 385 ss.; pp. 487 ss.; Silva Sànchez, pp. 83 ss., in particolare, per la costruzione di un Diritto penale a due velocità, pp. 109 ss.; Delmas-Marty, pp. 198 ss. 1

2 quali l ambiente, la salute, la sicurezza dei luoghi di lavoro, la qualità e sicurezza dei cibi e dei prodotti, la verità e trasparenza delle informazioni sul mercato, la tutela dell investimento e del risparmio, la cui effettiva lesione può comportare esiti su vasta scala (si pensi agli effetti indelebili dell inquinamento radioattivo ma anche alla vanificazione dei risparmi di intere collettività da parte di spregiudicati operatori economici) da un lato irreparabili attraverso la sanzione, che interviene a cose fatte; dall altro non sempre ricollegabili, per la estrema complessità dei meccanismi causali e del loro accertamento giudiziale 7, ad una responsabilità penale sul modello classico 8. Pur non essendo maturata fino alla ricodificazione delle regole generali del sistema sanzionatorio 9, l elaborazione penalistica italiana ha trasformato la legislazione penale complementare 10, soprattutto in materia economica, ambientale ed urbanistica, nel campo di sperimentazione di numerosi, più o meno riusciti e stabili esperimenti di tecnica normativa, rendendola il privilegiato veicolo non solo di uno svecchiamento del sistema ma anche della recezione dei nuovi valori penali della postmodernità 11. Pur additato dalle più diverse correnti della scienza economica, sia che difendano il laissez-faire, sia che sostengano l intervento del governo a correzione delle disfunzioni del mercato 12 quale imprescindibile ideale 13 etico e razionale alla base di qualsiasi forma di mercato, il tema della libera e leale concorrenza tra imprenditori, e in particolare della lealtà e veridicità delle informazioni diffuse sul mercato, è rimasto sostanzialmente tagliato fuori dal dibattito sui temi della modernità cui in realtà si pensi agli esiti devastanti potenzialmente collettivi di una singola denigrazione commerciale portata contro una grande impresa 14 concettualmente appartiene, e non ha trovato una nicchia evolutiva nelle pur elastiche maglie del lupanare penalistico 15 della legislazione complementare. L intervento penale in materia di pubblicità denigratoria, in particolare, si presenta ancora al giurista di oggi pressochè esclusivamente incarnato nel vecchio arnese del delitto di diffamazione previsto dall art. 595 c.p., ossia, in definitiva, nelle stesse forme, e nello stesso abito disciplinare, cucito nel contesto di un Italia ad economia ancora prevalentemente agropastorale che fece da sfondo all elaborazione del codice penale del Un autentico cespuglio di rovi dal quale sembra impossibile districarsi, nell espressione di Stella, Fallacie e anarchia, p Stella, Giustizia e modernità, pp. 185 ss.; Cocco, L uso della punibilità, pp. 15 ss. Con particolare riferimento ai Kumulationsdelikte, Kuhlen, Umweltstrafrecht, pp. 715 s.. 9 Paliero, pp. 1221, 1223 ss. 10 Paliero, pp ss. 11 Palazzo, Paliero, Prefazione al Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2003, IX. 12 Hausman, McPherson, Taking Ethics Seriously: Economics and Contemporary Moral Philosophy, Journal of Economic Literature, 31, 1993, trad. It. Economia, razionalità ed etica, Milano, 1994, pp. 29 ss. 13 Hausman, McPherson, p Il ben maggiore livello di pericolosità per la vita economica collettiva della denigrazione commerciale di una grande impresa rispetto alla apparentemente più destabilizzante della pace e sicurezza sociale rapina a mano armata dei suoi uffici è ben rappresentata nell efficace esemplificazione introduttiva di Delmanto, Delitos de concurrencia desleal, Buenos Aires, 1976, pp. 3 ss: Se produce un asalto contra cierta gran empresa industrial, y el ladrón, armado de revólver, roba cinquenta mil cruzeiros. Suenan las sirenas, los coches policiales corren, y el hecho es noticia en los periódicos y radios. Preso el autor del robo, aunque no haya causado la menor herida a persona alguna tan sólo esa pérdida de dinero a la empresa sufrirá una pena de reclusión que oscilará entre un minimo de cuatro años y un máximo de diez. Sin embargo, es probable que, al día siguiente, esa misma empresa llegue a ser víctima de otro tipo de delito que le causará un perjuitio significativamente más importante. Nos referimos al hecho de que una competidora divulgue que los automóviles que ella fabrica tienen defectos graves de construcción o que serían retirados de las líneas de montaje con motivo del lanzamiento de un modelo más moderno. Si se trata de una fábrica de alimentos y no de vehículos, el competidor deshonesto hará correr el falso rumor de que un niño murió después de haber ingerido el chocolate que ella produce. La empresa sufrirá, en estos casos, un perjuicio centenares de veces superior al del robo; suas automóviles quedarán abandonadas en las playas o depósitos durante meses, sin compradores, aunque ella intente desmentir la noticia; los padres no adquirirán los chocolates y se los prohibirán a sus hijos por mucho tiempo. Mientras tanto, la competidora que propaló el falso rumor conseguirá el lucro correspondiente. muchas veces mayor que el del asalto dado que el público consumidor, dejando de solicitar automóviles o los dulces de aquella empresa, adquirirá, en buena parte, los productos del rival dehonesto..no puede argumentarse que en la hipótesis del primer delito, aunque sin víctimas, se origina un alarma o repercusión social. Ésta puede darse también en el segundo caso, y de forma real, ya que no hay seguro que cubra los daños, y la paralización de la producción por falta de ventas puede motivar el despido de centenares de operarios. 15 Palazzo, Paliero, IX. 16 Una ricostruzione storico -giuridica dell evoluzione industriale nel percorso dal Codice di commercio al Codice civile è offerta da Sidoti, Le società dall Unità d Italia al Codice civile del 1942, in Riv. Scuola Superiore Economia e Finanze, n. 10, ottobre Per un quadro di sintesi del complessivo apparato penale chiamato in gioco dalle diverse ipotesi di concorrenza sleale 2

3 Il presente lavoro si prefigge, focalizzate le attuali esigenze e strumenti d intervento penale ed extrapenale in materia di pubblicità commerciale denigratoria, di approfondire la preminente funzione di tutela ancor oggi ricoperta sia per l ampiezza della sua area di applicabilità, sia per la perdurante carenza di più specifici strumenti di tutela giudiziale dal delitto di diffamazione, con particolare riferimento alla centrale problematica degli effetti giuridici della verità dell addebito denigratorio attribuito all impresa e ai prodotti del concorrente, che costituisce il più rilevante campo di prova dei rapporti tra la disciplina penalistica ex artt. 595, 596 c.p. e la disciplina extrapenale, ancora incarnata dall illecito civile previsto dal n. 2 dell art. 2598, comma 1, c.c. 2. ESIGENZE E STRUMENTI D INTERVENTO PENALE ED EXTRAPENALE IN MATERIA DI PUBBLICITÀ COMMERCIALE DENIGRATORIA La delineata assenza di un evoluzione degli strumenti d intervento penale sulla pubblicità denigratoria non può in sè denunciarsi come un vuoto di tutela, senza verificare se questa possa ritenersi adeguatamente perseguita attraverso strumenti sanzionatori civilistici o modelli di controllo amministrativistico sul settore d attività in esame: alla stregua dei princìpi cardine del nostro sistema penale, e in special modo del principio di frammentarietà 17, un problema della repressione penale della concorrenza sleale non ha in sé ragion d essere: deve, all opposto, affermarsi la piena legittimità de iure condito, e la serena prospettabilità, di per sé, de iure condendo, di un sistema penale che non contempli affatto al suo interno né un apparato repressivo organico della concorrenza sleale ed in particolare, per quel che qui rileva, della concorrenza denigratoria né norme penali poste a tutela di singole ipotesi d illecito concorrenziale, affidando così la regolazione della materia esclusivamente a strumenti civilistici ed amministrativistici: come osservato, in merito allo specifico problema, da autorevole dottrina, è da escludere che esista un principio di illiceità penale di tutti gli atti di concorrenza sleale, ben potendo sussistere comportamenti civilmente illeciti e penalmente indifferenti 18. Né impone il ricorso allo strumento della tutela penale il rilievo costituzionale dei beni giuridici in gioco. È pur vero che la libertà dell iniziativa economica che si pone non solo nei confronti della potestà pubblica, ma anche delle attività dei concorrenti 19 e la sua compatibilità con l utilità sociale concetto comprensivo della libertà di scelta dei consumatori 20 vengono additati come principi cardine dei rapporti economici dall art , commi 1 e 2, Cost., così indicando al legislatore la necessità di apprestarvi tutela 22. Tale esigenza di tutela di valori, pur di così pregnante rilevanza costituzionale, non coincide affatto, tuttavia, col necessario utilizzo a tal fine dello strumento penale, potendo anche ammettersi la sufficienza o financo la maggior efficacia protettiva degli strumenti sanzionatori e ex art c.c. si rinvia a Manca, Spunti per la ricostruzione dei rapporti tra tutela penale e tutela civile in materia di concorrenza sleale: il delitto di diffamazione e la denigrazione dell imprenditore concorrente ex art. 2598, n. 2, c.c., in AA. VV. Studi economico-giuridici, vol. LX , in memoria di Franco Ledda, tomo II, Torino, 2004, pp. 635 ss. 17 In particolare si rinvia, sul punto, a Fiandaca, Musco, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 1995, pp. 31 ss. 18 Di Amato Diritto penale dell impresa, Milano, 1999, p In particolare Alessandri, Parte generale, in Pedrazzi, Alessandri, Foffani, Seminara, Spagnolo, Manuale di diritto penale dell impresa, Bologna, 1998, p Ferrara, Garzia, Consumatore (protezione del), in Digesto ipertestuale, diretto da Monateri, Torino, Si rinvia in materia a Baldassarre, Iniziativa economica privata, ED, XXI, Milano, 1971; Galgano, Commentario della costituzione, Bologna-Roma, 1982; Luciani, Economia nel diritto costituzionale, DDPubbl., V, Torino, 1990, Martinez, Diritto costituzionale, Milano, 1992; Amato, Barbera, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1994; Bognetti, La costituzione economica italiana, Milano, 1995; Cassese, La nuova costituzione economica, Bari, 1995; Giannini, Diritto pubblico dell economia, Bologna, 1997; Saraceno, Pubblicità commerciale, in Digesto ipertestuale, diretto da Monateri, Torino, 2003; Di Amato, p La pubblicità commerciale si pone, invece, al di fuori dell'area di protezione della garanzia costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero di cui all'art. 21 Cost., in quanto, pur estrinsecandosi attraverso elementi informativi, è ontologicamente comunque caratterizzata dallo scopo ultimo (non di trasmettere il pensiero) bensì di promuovere comportamenti e scelte di modelli imitativi sul piano dell'attività quotidiana, sottolinea Cass. civ., sez. I, , n.12993, soc. Reti Televisive It. c. soc. Emi Songs Edizioni Musicali, DInd, 2000, 191; già in tal senso Corte cost., 17 ottobre 1985, n.231, soc. Teleopus c. soc. Uni, FI, 1985, I, 2829, nota Pardolesi. Si rinvia ampiamente in dottrina, tra gli altri, a AA.VV., La comunicazione del futuro e i diritti delle persone, a cura di L. Carlassare, Padova, 2000, passim; Pace, Comunicazioni di massa (diritto), Enc. scienze soc., II, Roma, 1992, pp. 172 s.; Lipari, Libertà di informare o diritto di essere informati, Dir. radiodiff. telecom., 1978, pp. 5 ss.; Floridia, Comparazione ed informazione, RDI, 1985, I, pp. 32 ss. 3

4 inibitori offerti da altre branche dell ordinamento: è appena il caso rammentare, in proposito, la fondamentale affermazione dell inconfigurabilità riconosciuta dalla più autorevole dottrina 23 di obblighi costituzionali impliciti di incriminazione. L esigenza di una riscoperta dell intervento penale in materia nasce, tuttavia, proprio dalla constatazione dei limiti e carenze della settoriale evoluzione normativa dell intervento extrapenale, sviluppatosi attraverso l approntamento di strumenti da un lato estranei all applicazione giudiziaria e dall altro inidonei a soppiantarla del tutto; e dalla percezione dell assenza, nelle sedi di applicazione giudiziaria del diritto ancora relegate esclusivamente all utilizzo degli strumenti d intervento offerti dal codice Rocco e dall impianto originale del codice civile di una visione organica e consapevole dei rapporti tra sfera d intervento penale e discipline civilistiche ed amministrativistiche della materia. Quanto, in particolare, all intervento extrapenale, è nel codice civile che la materia della denigrazione commerciale ancora trova il principale nucleo di disciplina: il primo comma, n. 2, dell art c.c., appresta infatti tutela alla funzione promozionale 24 dell attività d impresa, ossia quella serie di atti di comunicazione mediante i quali le imprese fanno conoscere e propagandano se stesse e i loro prodotti e servizi, onde affermarsi e progredire sul mercato 25, tipizzando come atti di concorrenza sleale denigratoria le condotte di chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, e di chi, all opposto, si appropria di pregi dei prodotti o dell impresa di un concorrente. In un ottica di adeguamento in chiave costituzionale degli obbiettivi di tutela, agli strumenti civilistici sono stati più recentemente affiancati, limitatamente però alle sole materie della pubblicità ingannevole 26 e della pubblicità comparativa illecita 27, e fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell art c.c. 28, quelli d intervento amministrativistico, incentrati sui provvedimenti inibitori delle condotte illecite e di rimozione dei loro effetti attribuiti dall art. 7 D.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74 (attuativo della direttiva CEE 84/450), successivamente integrato dal D.lgs. 25 febbraio 2000 n. 67 (che ha recepito la direttiva CE 97/55, a sua volta integrativa della precedente) alla competenza dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 29. L introduzione di uno strumento pubblicistico 30 di tutela della lealtà dei messaggi pubblicitari e d inibizione delle condotte illecite 31, la cui attivazione non è come accade invece nella disciplina civilistica ex art c.c. demandata alla discrezionalità e al privato interesse degli imprenditori 23 Pulitanò, Bene giuridico e giustizia costituzionale, in AA.VV., Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Stile, Napoli, 1985, pp. 151 ss.; Pulitanò, Obblighi costituzionali di tutela penale?, Ridpp. 1983, pp. 484 ss.; Palazzo, Valori costituzionali e diritto penale, in AA.VV., L influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, 1985, I, p. 592; Marinucci, Dolcini, Corso di diritto penale, I, Milano, 2001, pp. 506 ss.; Mazzacuva, Modello costituzionale di reato. Le definizioni del reato e la struttura dell illecito penale, in AA. VV., Introduzione al sistema penale, a cura di Insolera, Mazzacuva, Pavarini, Zanotti, Torino, 1997, pp. 87 ss. 24 Ghidini, Della concorrenza sleale, in Il Codice Civile Commentato, a cura di Schlesinger, Milano, 1991, pp. 108 ss., pp. 193 ss.; Vanzetti, Di Cataldo, Manuale di diritto industriale, Milano, 2003, pp. 63 ss.; Di Amato, p Ghidini, 193 ss. 26 Vanzetti, Di Cataldo, pp. 88, ss. 27 Vanzetti, Di Cataldo, pp. 69 ss. 28 Così specifica (Vanzetti, Di Cataldo, 71, 89) il comma 13 dell art. 7 del D.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74 (attuativo della direttiva CEE 84/450, così come modificata dalla direttiva CE 97/55), che, nell attribuire all Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato originariamente istituita, con la L. 10 ottobre 1990 n. 287, in funzione d intervento sulle intese restrittive (art. 2), sull abuso di posizione dominante (art. 3), e sulle operazioni di concentrazione (artt. 5, 6) funzioni d intervento inibitorio e ripristinatorio in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, fa salva, oltre l ordinaria giurisdizione civile in materia di concorrenza sleale, anche quella in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d autore protetto dalla L. 22 aprile 1941 n. 633, e successive modificazioni, e del marchio d impresa protetto a norma del R.D. 21 giugno 1942 n. 929, e successive modificazioni, nonché delle denominazioni d origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti. 29 Si veda Vanzetti, Di Cataldo, pp. 69 ss. L istituzione dell Autorità Garante, precisa Tomassi, L uso e l abuso della parola e dell immagine, Padova, 1998, pp. 190 ss., interviene per la constatata insufficienzadella tutela offerta non solo dall apparato giuridico preesistente, ma anche dal Codice di autodisciplina pubblicitaria, codice etico di matrice contrattuale varato nel 1966 e vincolante solo per gli associati all Istituto dell Autodisciplina pubblicitaria, ente privato, che affidò ad un Giurì, appositamente costituito, il controllo della pubblicità diffusa dai suoi associati. 30 Peraltro assistito da sanzione penale: v. infra. 31 Vanzetti, Di Cataldo, p

5 concorrenti 32, ma può essere richiesta, ex art. 7, comma 2, D.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74, anche dai consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni, il Ministro dell industria, del commercio e dell artigianato, nonché ogni altra pubblica amministrazione che ne abbia interesse in relazione ai propri compiti istituzionali, recepisce normativamente limitatamente, però, alla sola area d intervento dell Authority il definitivo superamento, ormai solidamente maturato dalla dottrina di settore 33, della tradizionale concezione che limitava la materia concorrenziale al solo ambito privatistico della tutela dell interesse individuale dei singoli imprenditori e alla regolazione giudiziale dei loro conflitti intersoggettivi 34, e costituisce un primo, per quanto circoscritto, riconoscimento attuativo del parametro costituzionale 35 di utilità sociale dell iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), che elegge a protagonista del mercato, al fianco degli imprenditori, il pubblico dei consumatori 36, elevando così a principale oggetto di tutela l interesse generale alla lealtà degli operatori economici e alla veridicità e trasparenza delle informazioni diffuse nel mercato Sena, Premesse di diritto industriale, in Nuvolone, Sena, Conti, E. Gallo, Bricola, Crespi, Bovio, Pisani., La repressione penale della concorrenza sleale. Atti del secondo simposio di studi di diritto e procedura penali, di Varenna, Villa Monastero, 1-3 settembre 1965, Milano, 1966, p. 48, lucidamente osserva che la normativa privatistica affida la tutela dell interesse generale alla esistenza e sussistenza di un regime di concorrenza condotta lealmente fra imprenditori e quindi attribuisce a ciascun imprenditore il potere di reagire contro ogni violazione delle regole del gioco per la soddisfazione di un proprio interesse individuale, cosicchè, qualora nel caso specifico il singolo imprenditore ritenga proprio interesse non citare ex art c.c. il proprio sleale concorrente, preferendo ripagarlo della stessa moneta reagendo con analoga pubblicità al proprio prodotto, l interesse pubblico alla lealtà della concorrenza e in specie alla veridicità messaggi pubblicitari, non troverà tutela alcuna nell apparato civilistico ed anzi conclude acutamente l Autore, si produrrà un ulteriore danno al consumatore, che verrà così ingannato due volte!. E stato già da tempo segnalato osservava Santagata, Concorrenza sleale e interessi protetti, Napoli, 1975, pp. 38 ss. l equivoco di fondo del liberismo tradizionale secondo cui il concorrente, che agisce nel proprio interesse, fungerebbe da vicarius avenger del consumatore, realizzando indirettamente la tutela di quest ultimo. 33 E del 1965 la chiara denuncia di Sena, 47 ss. (v. anche nota prec.) della inadeguatezza dell apparato civilistico ex artt ss. c.c. come strumento d intervento nell allora emergente problematica della pubblicità commerciale: si pensi ad esempio ai problemi connessi con la pubblicità: alcune forme di pubblicità menzognera grandemente nocive per il consumatore, non saranno mai sufficientemente represse quando la loro repressione sia affidata agli imprenditori concorrenti. Solo raramente l imprenditore danneggiato si sentirà di iniziare una costosa ed aleatoria azione di concorrenza sleale, non solo lasciando senza tutela i consumatori sprovvisti in sede civilistica di una propria legittimazione attiva ma ingannandoli esso stesso per controbilanciare la sleale persuasività pubblicitaria del concorrente (cfr. nota prec.). In tutti questi casi, già sosteneva l illustre Autore, l interesse del consumatore non è più tutelato dal sistema della concorrenza e si rende necessaria una diretta repressione dell illecito nell interesse della collettività, con una disciplina cioè di tipo pubblicistico nella quale controllo e iniziativa per la repressione sono demandati ad organi pubblici o rimessi ai privati nella forma di una azione sostanzialmente popolare Anche Santagata, pp. 197 ss., sottolineava: si profila pertanto inevitabile la conclusione che gli strumenti di protezione del consumatore si debbano più correttamente ed opportunamente inquadrare nell ambito di una più estesa e penetrante regolamentazione dell attività imprenditoriale incidente sul mercato (ad esempio controllo sulla pubblicità, controlli sanitari e di qualità), e concludeva (Santagata, 39): la predisposizione di una tutela diretta del consumatore nell ambito della disciplina concorrenziale sembra profilarsi l unico rimedio per porlo al riparo da condotte collusive degli imprenditori. 34 Ghidini, 3 ss.; Santagata, pp. 38 ss. 35 Affronta in particolare la problematica dell ampliamento in chiave pubblicistica e solidaristica dell interesse protetto dalla disciplina cvilistica della concorrenza sleale, in armonia con lo statuto costituzionale dell economia, Santagata, che, constatato il superamento, da parte della logica corporativista ispiratrice del codice civile del 1942 (pp. 129 ss.) dell originaria visione liberista che riservava la materia alla gestione dei conflitti endoimprenditoriali, propone un ulteriore progresso dell esegesi del bene giuridico civilistico in chiave costituzionale, e alla stregua dei canoni di utilità sociale cui l art. 41 Cost. subordina la libertà d iniziativa economica (pp. 193 ss., 200 ss.), inserendo tra i soggetti del mercato anche il pubblico dei consumatori (p. 197). Analogamente Auletta, Mangini, Concorrenza, in Commentario del Codice Civile a cura di Scialoja, Branca, Bologna, Roma, 1987, pp. 203 ss. 36 Specialmente la considerazione dell interesse del consumatore, specificano Vanzetti, Di Cataldo, 70, ha peraltro portato alla emanazione di una direttiva comunitaria (n. 97/55 CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 6 ottobre 1997), nella quale si è affermata la liceità a certe particolari condizioni volte a tutelare il pubblico della pubblicità comparativa. Osserva, in particolare, Alessandri, Parte Generale, pp. 12 ss., che l interesse dell imprenditore a non essere turbato nella sua attività si congiunge e si intreccia con quello del pubblico, che dalla slealtà del concorrente può risultare insidiato, ad esempio, nelle sue scelte (Alessandri, 12), e constata che l esigenza di reprimere la pubblicità ingannevole tempo addietro ricercata, in mancanza di strumenti specifici più adeguati, nell art. 513 c.p. trova oggi più razionale rimedio nella disciplina ad hoc, imperniata sulla vigilanza dell Autorità Garante (D.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74) (Alessandri, 13). 37 Bocchini, Il diritto industriale nella società dell informazione, in Bocchini, Lemme, Rossi Vannini, Cocco, Trattato di diritto penale dell impresa, IV, Il diritto penale industriale, Padova, 1993, 14, pp. 20 ss., 26, 30.; Tomassi, 190, cui si rinvia anche per un quadro teorico-praticodi sintesi sugli effettivi interventi dell Autorità Garante in materia. Alla funzione di tutela preventiva del consumatore dalla forza persuasiva dei messaggi 5

6 Non sfugge, tuttavia, anche ad una prima analisi, che siffatti strumenti di controllo amministrativo sulla pubblicità commerciale si limitano in realtà ad incidere, innanzitutto, sull area ritenuta più immediatamente bisognosa di tutela per le conseguenze dirette degl illeciti in capo ai consumatori della pubblicità ingannevole, mentre non intervengono sul differente, e solo occasionalmente sovrapponibile, fenomeno della pubblicità denigratoria, caratterizzata da un attacco diretto alla reputazione del concorrente, concetto del tutto indipendente dalla presenza di conseguenze pregiudizievoli o meno in capo ai consumatori 38 : il concetto di pubblicità ingannevole accolto dall art. 2, lett. a, del citato D.lgs. n. 74 del 1992, si incentra infatti sull idoneità all induzione in errore dell utente destinatario, attribuendo rilevanza alle lesioni all interesse del concorrente solamente se e in quanto siano state determinate in ragione dell ingannevolezza del messaggio pubblicitario 39. Rimane del tutto tagliata fuori dalla tutela ex D.lgs. n. 74 del 1992, dunque, l autonoma problematica della pubblicità denigratoria, a meno che questa come solo occasionalmente può accadere contestualmente integri anche un ipotesi di pubblicità ingannevole. Oltre che attraverso la propalazione di attribuzioni denigratorie false (quali l attribuzione al prodotto del concorrente di difetti o rischi inesistenti), in cui la denigratorietà per il concorrente si sovrappone all ingannevolezza per i consumatori, una denigrazione commerciale può realizzarsi, infatti, anche attraverso la propalazione di notizie vere (quali la pubblica attribuzione al prodotto del concorrente di reali difetti o rischi), da un lato ugualmente lesive dell impresa concorrente, ma dall altro, evidentemente, non solo non ingannevoli, ma financo estremamente giovevoli per il giudizio di scelta dei consumatori. Sul punto, la disciplina extrapenale rimane ancorata alla tutela giudiziaria classica rappresentata dal n. 2 dell art c.c. e dalla disiplina penale del delitto di diffamazione ex artt. 595 ss. c.p., senza che l imprenditore-vittima possa invocare, neanche in via di tutela mediata, i più recenti strumenti d intervento amministrativistico in materia di pubblicità ingannevole, che d altronde, come già osservato, fanno salva la competenza del giudice ordinario in materia di concorrenza sleale 40. Non dissimili considerazioni valgano per l ipotesi della pubblicità comparativa illecita 41 successivamente affidata alle competenze dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dal D.lgs. 25 febbraio 2000 n. 67: e anche se si volesse ammettere, come dibattuto dalla dottrina di settore, una totale sovrapponibilità tra questa fattispecie e la denigrazione commerciale ex art. 2598, n. 2, c.c. 42, non verrebbe comunque meno la piena autonomia della giurisdizione del giudice ordinario, che la disciplina amministrativistica, anzi, espressamente fa salva, ammettendo così la non esaustività nemmeno negl intenti del legislatore 43 della tutela amministrativistica 44 e mantenendo comunque intatto il problema degli strumenti di tutela evocabili in sede giudiziaria. pubblicitari televisivi assolve, in particolare, l istituzione dell Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (si rinvia in materia a Valastro, Radiotelevisione, in Commentario breve alle leggi penali complementari, 1655, ss.), introdotta con l art. 5 L. 31 luglio 1997, n. 249; in particolare gli artt. 3 ( Disposizioni in materia di pubblicità televisiva ) e 3 bis ( Televendita ), della successiva L. 30 aprile 1998, n. 122 ( Differimento dei termini previsti dalla L. 31 luglio 1997, n. 249, relativi all Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, nonché norme in materia di programmazione e di interruzioni pubblicitarie televisive ), apprestano disposizioni e divieti limitanti l eccessiva frequenza di messaggi pubblicitari durante le trasmissioni televisive, e la accentuzione della forza persuasiva delle televendite attraverso l esortazione all acquisto rivolta direttamente ai minorenni e l inserimento delle stesse all interno di programmi che, per la serietà delle materie trattate, possano essere ingiustificatamente percepiti come garanti della serietà dell offerta commerciale. 38 Tant è che la prevalente esegesi civilistica colloca la pubblicità ingannevole non già all interno del n. 2, ma del n. 3 del comma 1 dell art c.c., ricollegandola fenomenologicamente allo storno di clientela assai più che all ipotesi, pur eventualmente sovrapponibile, di denigrazione commerciale. Si rinvia in proposito all ampia trattazione in Saraceno, p. 19, III, 24, L art. 2, lett. a, del cit. D.lgs. n. 74 del 1992 definisce la pubblicità ingannevole come qualsiasi pubblicità che, in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta, o che essa raggiunge, e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico, ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente (sul punto Saraceno, p. 19, III) 40 Avendo riguardo al fenomeno della pubblicità nel suo complesso, non può dubitarsi dell autonomia degli atti di concorrenza sleale rispetto agli illeciti nei confronti dei consumatori, osserva Saraceno, p. 19, III, n Per pubblicità comparativa deve considerarsi, specificano Vanzetti, Di Cataldo, p. 70, qualsiasi pubblicità che identifichi in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente. 42 Sullo specifico punto si rinvia a Vanzetti, Di Cataldo, pp. 70 ss. 43 Il decreto stesso afferma che è comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario, in materia di atti di concorrenza sleale a norma dell articolo 2598 del codice civile, mostrando in tal guisa di ritenere che la pubblicità 6

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