L'azienda in rete e la tutela del marchio nel Web

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1 L'azienda in rete e la tutela del marchio nel Web Avv. Claudia Del Re Dottoranda di ricerca in Diritto della Proprietà Intellettuale e Concorrenza, Università degli Studi di Parma Avvocato in Firenze, Studio Legale Del Re - Sandrucci (www.delre.it) 14 marzo 2011 Security Summit Seminario associazioni: "Seminario a cura dell' Associazione Italiana Professionisti della Sicurezza Informatica (AIPSI)"

2 Aziende in Rete: l'evoluzione della comunicazione aziendale tra marketing e business Le discussioni sulla presenza delle aziende su Internet esistono da quando si è capito che la Rete può essere uno strumento di marketing e di business. Il problema, tuttavia, è che troppo spesso la Rete è considerata uno dei tanti media a disposizione, senza comprenderne le vere potenzialità, al punto che la presenza aziendale in Rete spesso è un passo indietro rispetto alle potenzialità che il mezzo consentirebbe.

3 L'evoluzione della comunicazione aziendale tra marketing e business Si pensi ad esempio alle prime sperimentazioni di sito internet aziendale di fine anni 90: mera trasposizione sul web dei contenuti delle classiche brochure aziendali cartacee, in alcuni casi senza neppure l ombra di un collegamento ipertestuale, con informazioni di contatto focalizzate sul telefono invece che sull . Oggi, dopo più di dieci anni, i siti internet aziendali sono sensibilmente migliorati ed in generale tentano di mostrate un immagine all avanguardia ed innovativa, sfruttando al meglio gli strumenti che la tecnologia mette a disposizione.: utilizzo topdown della comunicazione; contenuti multimediali in broadcast; loghi e immagini digitali.

4 Strategie di comunicazione e approccio alla Rete da conoscere L evoluzione della comunicazione aziendale sul web è percepibile e la sua qualità è notevolmente migliorata, il problema è che anche la Rete è cambiata., i suoi utenti sono cambiati. Se prima ci si accontentava di personalizzazione ed interattività, oggi i concetti chiave per la comunicazione sono : collaborazione e socialità. L azienda davvero innovativa è quella che sperimenta, almeno su alcuni mercati o in alcuni contesti, una presenza in Rete basata su modelli di social networking, magari sfruttando la presenza di piattaforme sociali collaudate e frequentate da molti tra dipendenti, partner e potenziali clienti. Questo tipo di approccio alla comunicazione aziendale deve però essere accompagnato da un percorso di consapevolezza e di conoscenza della Rete e dei rischi che un azienda corre oggigiorno lanciandosi in Rete.

5 La violazione dell altrui diritto di marchio in genere La violazione dell altrui diritto di marchio si verifica con l adozione di un marchio uguale o simile (confondibile) per contrassegnare prodotti dello stesso genere o di genere affine. Vi è chi distingue fra usurpazione e contraffazione del marchio altrui: Usurpazione = marchio identico Contraffazione = marchio simile

6 Comunemente.. Il termine più usato, e che qui adopereremo per tutte le ipotesi, è quello di contraffazione.

7 Nozione di contraffazione Ciò che secondo la legge il titolare del marchio può vietare a terzi è l uso del marchio in senso contraffattorio. L uso del marchio consiste, nella sua accezione più immediata, nell apposizione di esso sul prodotto o sulla sua confezione, e nella successiva immissione sul mercato del prodotto recante il marchio. È uso del marchio anche l uso del segno in pubblicità.

8 Nozione assai ampia di uso del marchio All art. 20, comma 2 del C.P.I. (Codice Proprietà Industriale), il legislatore fornisce un ampia elencazione di ciò che il titolare può vietare a terzi, con ciò illustrando il diritto di esclusiva e manifestando una nozione assai ampia di uso del marchio, e quindi di contraffazione, che abbraccia, oltre alle ipotesi tipiche, anche una serie di fattispecie ulteriori.

9 Sono infatti considerate uso del marchio: la mera apposizione del segno sui prodotti o sulle loro confezioni, a prescindere dalla messa in commercio nel territorio dello Stato; l offerta in commercio e la detenzione a fini commerciali di prodotti; l importazione di prodotti contraddistinti dal segno, a prescindere dalla loro destinazione ad essere messi in commercio nel nostro Paese; l esportazione di simili prodotti.

10 Il marchio incontra la Rete +

11 Internet La sempre più diffusa popolarità di Internet ed il continuo ampliarsi delle opportunità commerciali che essa offre rendono ogni giorno più aspra la competizione finalizzata ad attrarre il maggior numero di visitatori sul suo sito web. A volte può avvenire che i mezzi utilizzati per raggiungere tale scopo sconfinino nell illecito, dando luogo a controversie su cui di recente sono stati chiamati a pronunciarsi anche i giudici italiani.

12 1. Uso illecito di Meta-Tag = contraffazione di marchio? Meta-Tag = parte del codice Html presente su una pagina web che contiene la parola chiave che il motore di ricerca legge e memorizza nel momento in cui va ad indicizzarla.

13 Casistica USA: Oppendahl & Larson v. Advanced Concepts, Civil Action n. 97-Z-1592 (1997); Playboy v. Calvin Designer n. C CAL ( ); Playboy v. Terri Welles n. 98-CV-0413-K (02.98); Private Career Training Institutions Agency v. Vancouver Career College (Burnaby) Inc., 2011 BCCA 69. Italia: uno dei primi casi fu il caso Genertel (Trib. Roma, 18 gennaio 2001); caso Technoform (Trib. Milano 8 febbraio 2002).

14 L uso di un marchio altrui all interno di un Meta-Tag può configurare una ipotesi di concorrenza sleale e di contraffazione di marchio. Il principio utilizzato è quello della cd. Initial interest confusion: anche quando non esiste un vero e proprio rischio di confusione tra i due siti, l uso del marchio altrui nei Meta-Tag determina una confusione iniziale che fa sì che l utente si rivolga ad un certo sito anche se, una volta giuntovi, si rende subito conto che non è collegato a quello del marchio cercato.

15 Teoria della mano invisibile

16 Contraffazione di marchio > il fatto di aver spinto il cliente fino lì costituisce un ipotesi di contraffazione di marchio in quanto sussiste confusione, seppur iniziale, tra i due prodotti offerti. Concorrenza sleale > le parole dei Meta-Tag restano nascoste senza che vi sia un messaggio pubblicitario chiaro e visibile / l uso di segni distintivi altrui come Meta-Tag non avviene in funzione distintiva: art. 2598, n. 1, 2, 3 c.c. (in particolare ingiustificato e costante agganciamento con la notorietà altrui, idoneo a determinare uno sviamento di clientela). Pubblicità ingannevole (D.Lgs. N. 145/07) e pubblicità occulta (art. 20 D. Lgs. N. 206/05).

17 2. L uso illecito di link sponsorizzati = contraffazione di marchio? I servizi Pay per click consentono di ottenere visibilità all interno di un motore di ricerca, attraverso i cd. Link sponsorizzati. Che accade se un impresa acquista come parola chiave il Marchio di un concorrente?

18 Anche qui si usano parole che restano nascoste e che servono ad indirizzare il navigatore sul proprio sito. Le differenze più evidenti con i cd. Meta-Tag sono due: 1) Il sito appare tra i risultati in una zona a parte sotto la voce collegamenti sponsorizzati per cui si evidenzia in qualche modo che la sua apparizione non è il risultato naturale della ricerca, ma nulla vieta che un servizio Pay per click possa far posizionare il sito ai primi posti all interno della lista ordinaria. 2) In questo caso non è l impresa che modifica il suo sito ma è un terzo, ovvero il gestore del motore di ricerca, che appronta misure tecniche che consentono di ottenere questo risultato.

19 Responsabilità del Service Provider? La dottrina ha spesso negato la configurabilità di responsabilità del Service Provider restando esclusa la possibilità tecnica, e talora anche giuridica, di effettuare un controllo preventivo dei siti ospitati sui propri server e dei dati presenti. La giurisprudenza più recente esclude la responsabilità a meno che concorra o sia a conoscenza dell attività è illecita o non sia al corrente di fatti o circostanze in base a cui l illegalità è apparente o, non appena al corrente di tali fatti, non agisca subito per ritirare le informazioni o per rendere impossibile l accesso. Cionondimeno c è ancora chi qualifica la responsabilità del Service Provider per gli illeciti sopra descritti in termini di attività pericolosa ex art c.c.

20 Casistica Tribunal de Commerce de Paris, , marchio Corte Giustizia , Google France SARL v. Louis Vuitton Mallettier SA, marchio Rosetta Stone case, Judge General Lee of U.S. District Court of Virginia,

21 Una nota: E-bay e le contraffazioni di marchio? E-bay sostiene di essere un mero Hosting Provider, cioè portale che raccoglie e memorizza dati, ma in realtà potrebbe essere inteso come mediatore attivo delle aste che avvengono tramite il suo portale. Tribunal de Commerce de Paris, , caso Christian Dior Couture: il tribunale ritenne responsabile la società per non essersi sufficientemente attivata per contrastare la vendita di prodotti contraffatti.

22 3. L uso illecito della pratica del Linking: contraffazione di marchio? Il link è una connessione tra due contenuti. Surface linking: quando il link è predisposto per consentire il collegamento dal sito di partenza alla pagina di apertura, cd. Home page, del sito di arrivo. Deep linking: opera quando il collegamento trasmette l utente direttamente all interno delle pagine del sito agganciato senza passare dalla Home page.

23 Surface linking: la pratica del surface linking è da considerarsi lecita in base alle teorie della cd. Licenza implicita e del cd. Fair use -> no confusione; Deep linking: la pratica del deep linking può impedire o rendere più difficoltosa l identificazione del proprietario del sito agganciato così da indurre i visitatori a ritenere che l informazione sia offerta direttamente dal proprietario del sito da cui parte il collegamento (art. 20, comma 3, C.P.I. il commerciante può apporre il proprio marchio alle merci che mette in vendita ma non può sopprimere il marchio del produttore o del commerciante che da cui abbia ricevuto i prodotti e le merci ).

24 4. L uso illecito della pratica di Framing: contraffazione di marchio?

25 Il Framing è un caso particolare: i frames ( cornici ) sono utilizzati per suddividere in varie porzioni le pagine web di modo da consentire la visualizzazione di testi ed immagini differenti all interno di sezioni della medesima pagina. Una dottrina ha ravvisato in una simile pratica addirittura un ipotesi che rasenta il plagio e la contraffazione.

26 5. Uso dei Domain Name in funzione di marchio: contraffazione di marchio? La più recente giurisprudenza tende ad equiparare i domain name ai segni distintivi, quali ad esempio, i marchi.

27 WIPO JOINT RECOMMENDATION CONCERNING PROVISIONS ON THE PROTECTION OF MARKS Nov At its twenty-fourth session, held in Geneva from November 1 to 4, 2010, the Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications (SCT) requested the Secretariat to examine in preparation of the next session of the SCT the WIPO Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrial Property in Signs, on the Internet (Joint Recommendation) with a view to determining, in particular, whether the types of trademark uses on the Internet, as described in Annex I of document SCT/24/4 are adequately addressed by that instrument. Il Segretariato ha preparato il documento scaricabile:

28 Il documento rappresenta: - una overview sui contenuti e sullo scopo della Recomendation; - una esemplificazione dei concetti legali riferiti all uso dei marchi in Internet; - una Guide-line pratica e valida a livello internazionale.

29 Tra i vari content del documento: - Linking the Use of a Sign on the Internet to a Particular State or Territory; - Avoiding Conflicts of Signs on the Internet; - Determing whether under applicable law use of a sign on the internet has contributed to the acquisition, maintenance, or infringement of a trade-mark, or whether such use constitutes an act of unfair competition; - Providing for Internet-Specific Remedies.

30 In light of the above, different solutions for continuing work on that topic appear to be possible. 1. One possible approach would consist in developing agreed standards with respect to the primary liability of Internet intermediaries for the infringement of third parties trademarks. Such an approach may present considerable difficulties due to the differences in the substantive trademark laws of national and regional jurisdictions. Moreover, due consideration being given to the rapidly changing nature of the Internet and the number of the services of Internet intermediaries, such solution may quickly be outdated. 2. Another approach would consist in attempting to develop agreed standards for the determination of the presence or absence of secondary liability of Internet intermediaries. In such an approach, consideration could be given to issues such as the role played by the Internet intermediary in relation to alleged trademark infringement, the degree of knowledge and control by the Internet intermediary with respect to the allegedly infringing activity by a user of its services, and the modalities of any response by the Internet intermediary when informed of such activity. Such work should be undertaken in a broad and inclusive manner and in close consultation with all stakeholders Member States as well as industry and user representatives.

31 Conclusioni Si arrivano a ricomprendere entro la nozione di contraffazione di marchio ipotesi sempre nuove: fenomeno di Estensione del marchio -> il marchio è tutelato sempre di più al di là della sua sola funzione distintiva, ma anche il suo valore attrattivo, la carica suggestiva che esso incorpora, la funzione di collettore di clientela che esso realizza attraverso la comunicazione, anche subliminale, dei diversi messaggi al pubblico dei consumatori.

32 Grazie per l attenzione! Per qualsiasi domanda, per favore scrivete a:

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