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1 DIRITTO COMMERCIALE cüéyaáát WtÇ xät VtàxÜ ÇÉ ORIGINI DEL DIRITTO COMMERCIALE Gli istituti fondanti del diritto commerciale affondano le loro radici in epoche remote. Si trovano, tracce di questa disciplina già nelle tavolette cuneiformi degli assiro-babilonesi, nel codice di Hamurabi e addirittura nelle civiltà senza scrittura. Sebbene nel corso dei secoli la produzione di norme in materia di commercio è sempre stata attenta e copiosa (codici, leggi speciali, trattati internazionali, ecc.), resta costante nel tempo una sorta di fuga in avanti della prassi operativa, rispetto alla legislazione che ha dato luogo ai cosiddetti tipi sociali di contratto come il factoring, il leasing o il franchising. Nati dalla prassi e successivamente recepiti dalla legge che talvolta li ha razionalizzati ed integrati anche in funzione di vari interessi ritenuti meritevoli di tutela. Storicamente il diritto commerciale è un diritto di classe, cioè nasce e si sviluppa in seno a soggetti che svolgono un attività economica (imprenditori e produttori industriali); ma contemporaneamente nella disciplina giuscommercialistica si insinuano, portando notevoli mutamenti, altri interessi provenienti da soggetti esterni che entrano in contatto con chi svolge un attività economica e per questo hanno necessità di tutelare le loro ragioni. In larga misura la disciplina dell impresa nasce dalla composizione tra l interesse alla celerità, alla snellezza organizzativa, al contenimento dei costi che è propria dell imprenditore e quello contrapposto, in termini di garanzie, dei soggetti con interessi esterni all impresa (c.d. stakeholders, creditori dell impresa, cioè i consumatori e tutti i soggetti che hanno interessi che si intrecciano con quelli dell imprenditore). Non è semplice tracciare una linea evolutiva che definisca il bilanciamento voluto dal legislatore, nella composizione degli interessi dell imprenditore e dei soggetti a lui legati da un contatto sociale o da un rapporto negoziale. Se guardiamo alle origini del diritto commerciale il punto di equilibrio era fortemente sbilanciato a favore della classe produttrice di ricchezza. Addirittura, nell alto medioevo, epoca in cui nasce il diritto commerciale moderno (antesignano del nostro), era un diritto della casta dei mercanti. Così la sua rilevanza si limitava esclusivamente nell ortus conclusus di coloro che esercitavano il commercio. Nel feudalesimo nascono i c.d. piedi polverosi che nella definizione del Cottino erano i mercanti che si spostavano di corte in corte portando, oltre alla mercanzia, un bagaglio di conoscenze e metodi di contrattazione o di pagamento che in questo modo si diffondevano sul territorio. Si passò con il tempo dall economia chiusa, propria dell alto medioevo, ad una economia di scambi tra le corti. I luoghi deputati agli scambi erano le fiere dove affluivano i vari mercanti che sviluppavano strumenti giuridici per regolare le loro attività. Nascevano così istituti che hanno avuto un grande successo e sono stati tramandati fino ai giorni nostri, come le azioni quali titoli negoziabili, che trovano il loro fondamento nei titoli delle compagnie coloniali che si sviluppano nella fase rinascimentale nei mercati del Nord Europa. Altro esempio è la lettera di cambio, quale strumento di credito che è l antenata del titolo di credito cambiario. Nel contesto delle fiere, dall epoca medievale fino a quella rinascimentale, si sviluppa il diritto commerciale tipico diffuso ancora oggi. Gli istituti del diritto commerciale sono soggetti ad una trasformazione rapida e continua dettata dalla pratica dei mercanti che, durante le fiere, studiavano delle regole comuni condivise a cui sottoporre gli scambi, solo in seguito recepite dal diritto positivo. Allo stesso modo oggi i mercati ufficiali hanno regole proprie che sono il frutto della condivisione da parte dei soggetti che vi aderiscono e quindi, sotto questo aspetto, c è un ritorno agli antichi meccanismi della formazione delle regole commerciali.

2 Così nel diritto delle fiere si parla di lex mercatoria (legge che regola la mercatura - l attività dei mercanti), frutto di regole condivise o di autoregolamentazione e oggi, nel mercato borsistico italiano, vi è un codice di autoregolamentazione delle società quotate per gli aspetti non pienamente toccati dal legislatore anche questo frutto di scelte condivise. La genesi del diritto commerciale è quella di un diritto di classe dei commercianti, ma con il processo di codificazione effettuato dallo Stato sovrano, lo spazio per l autoregolamentazione si riduce e le caratteristiche del codice di classe si attenuano. Le codificazioni ottocentesche delle grandi nazioni europee erano caratterizzate da una separazione formale su due fonti: un codice civile (per tutti gli istituti ed i rapporti non commerciali) e un codice di commercio per gli istituti legati all attività commerciale dove confluiscono una serie di atti che non sono solo quelli legati alla compravendita e intermediazione, ma anche atti connessi alla produzione di beni e di servizi. Così anche in Italia, sulla scia di quanto avveniva in Francia, vi era il codice civile ed il codice di commercio, ma esisteva anche una certa separazione (o autonomia) nel sistema delle fonti. Una compravendita commerciale era regolata in primo luogo dal codice di commercio, ma in presenza di una lacuna normativa si faceva riferimento agli usi di commercio e solo se non vi erano usi adattabili al caso concreto si applicava il codice civile. In considerazione che i due sistemi, civile e commerciale, erano separati veniva stravolta la gerarchia delle fonti per la specialità del diritto commerciale, in quanto gli usi di commercio erano posti prima del codice civile e quindi della legge. Fino al 1882, questo si tradusse, anche, in una giurisdizione speciale con sezioni e tribunali dedicati all attività commerciale. Tuttavia, già in questo periodo le norme sul commercio non erano ad uso esclusivo della casta dei mercanti, infatti l art. 54 del codice di commercio del 1882 disciplinava i c.d. atti misti o unilateralmente commerciali (ad esempio una compravendita tra un commerciante e chi non lo è). Quindi le regole nate per i rapporti tra i soggetti della classe dei commercianti, una volta codificate nel codice di commercio, acquistano una sorta di ultrattività, in quanto regolano anche i rapporti tra commercianti e quelli che non lo sono. Nelle codificazioni ottocentesche, lo spazio che restava per le obbligazioni civili era notevolmente ristretto, in quanto tutte le obbligazioni e i contratti che avevano una connotazione mista venivano attratti nell alveo del diritto commerciale e quindi nel codice di commercio. Con il tempo determinati passaggi storici hanno portato alla commercializzazione del diritto civile, cioè alla fusione del diritto civile e commerciale, in cui un ruolo fondamentale è stato esercitato dal regime fascista e già negli anni 30 (quando il fascismo era già al pieno della sua forza) erano in corso progetti di riforma di entrambi i codici, ma permaneva l idea di lasciare i due codici separati. Il regime fascista rompe questa prospettiva poiché nella logica dell ordinamento corporativo, dovevano essere eliminati tutti i privilegi di classe perchè potevano avere un ruolo antitetico alla glorificazione del regime, ritenendo utile rimuovere le qualificazioni soggettive di gruppi di cittadini per equipararli sotto il profilo delle qualità individuali. Una classe dei commercianti dotata di regole proprie, poteva risultare pericolosa in una logica di esaltazione della qualità dello Stato, quale frutto della collaborazione fra individui. Tra l altro, la ultrattività delle regole commerciali che regolavano gli atti misti, spingeva all unificazione del diritto delle obbligazioni. La Stato fascista voleva unificare il diritto delle obbligazioni, eliminare il codice di classe e soprattutto ampliare il più possibile la categoria dei soggetti che con la loro attività produttiva di ricchezza contribuivano al benessere collettivo e alla gloria del regime. Per questo in poche settimane, con un colpo di mano, quando erano già pronti i progetti della riforma del codice civile e del codice di commercio, nel 1942 si diede vita al nuovo codice civile unificato all interno del quale venne introdotto, oltre ad un libro IV delle obbligazioni (senza distinzione tra obbligazioni civili e commerciali), anche un libro V del lavoro nel quale il titolo II è rubricato del lavoro nell impresa. 2

3 La figura del commerciante, quale soggetto di una classe privilegiata, viene equiparata agli altri lavoratori e all interno di questa macrocategoria è inserita la categoria dell imprenditore, ossia colui che lavora nell impresa coordinando i fattori produttivi, ma senza grosse differenze rispetto ad altri lavoratori che prestano solo la loro opera. L IMPRENDITORE E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art 2082 c.c.). Questa è la nozione generale d imprenditore e vi rientrano soggetti estremamente diversi sul piano dell attività lavorativa: dalla grande spa al coltivatore diretto. La ratio di questa unificazione è la rilevanza nazionale dell organizzazione produttrice di ricchezza, quale elemento del progresso della Nazione e questo giustifica il disposto dell art. 2085: Il controllo sull'indirizzo della produzione e degli scambi in relazione all'interesse unitario dell'economia nazionale è esercitato dallo Stato, nei modi previsti dalla legge. Il grave limite di questa costruzione normativa sta nel fatto che il regime fascista non intendeva piegare gli imprenditori agli interessi dello Stato, perché avrebbe portato ad una economia centralizzata (il socialismo reale), ma solo venire a patti con i grandi imprenditori senza alcuna intenzione di toglierli i profitti. Nella nozione d imprenditore non c è lo scopo di lucro, perché comporta evidenziare un contrasto tra l interesse personale all arricchimento e quello dell economia nazionale. Tuttavia, già dall inizio l interpretazione prevalente è che l attività d impresa è caratterizzata dallo scopo di lucro dell imprenditore. Nel sistema produttivo, orgoglio del regime fascista, nella logica del codice civile, l imprenditore continua ad avere i suoi profitti, anche se rappresentano una sorta di salario figurativo per aver organizzato i fattori della produzione (capitale e lavoro). In questa logica l imprenditore è quasi un lavoratore come gli altri con compito di organizzare i fattori della produzione. Questa è una costruzione astratta, attagliata ad un idea di imprenditore individuale, ma superata dal modello dell impresa collettiva che è lo schema più diffuso nella realtà produttiva capitalista. Un aspetto positivo della scelta del legislatore del 1942 è la notevole aderenza della definizione data dall art del codice, rimasta immutata, alla nozione economica d imprenditore. Dalla fine del 700 la teoria economica conosce le elaborazioni dei c.d. economisti classici (es. Adam Smith e soprattutto David Ricardo) che svilupparono un analisi del sistema produttivo fondata sull identificazione di figure contrapposte di attori economici. Da un lato vi sono i percettori di rendite ovvero soggetti che per effetto della proprietà sui beni percepiscono una rendita (ad esempio il canone pagato dall inquilino al proprietario), senza alcuna attività di organizzazione dei fattori produttivi (un mero godimento) e dall altro si contrappone la figura dell imprenditore che crea nuova ricchezza con la sua attività, cioè organizzando i fattori della produzione. Tale nozione è trasversale e si attaglia ad ogni settore produttivo (agrario, industriale, del commercio, del trasporto) e in questa prospettiva l art ha il pregio di essere vicino alla costruzione teorica classica del concetto d imprenditore, ma soprattutto fa capire come il fenomeno dell attività d impresa è svincolato dalla proprietà dei mezzi di produzione. L imprenditore può stipulare contratti per avere il dominio utile (la disponibilità) dei beni, ma nella disciplina dell impresa l aspetto statico della proprietà dei mezzi è un aspetto collaterale o addirittura ininfluente. La nozione di azienda (art. 2555) esprime pienamente questo concetto: L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa ; infatti non si fa cenno all aspetto dominicale (da dominus), cioè alla proprietà dei beni. La rilevanza dei beni è funzionale all attività e un azienda è costituita dal complesso unitario dei beni, a qualsiasi titolo detenuto, organizzato dall imprenditore per esercitare l attività di impresa. Il primo aspetto innovativo apportato dal 2082 è l aver fatto leva sull aspetto dinamico dell organizzazione, svecchiando la figura dell attività di impresa. 3

4 Nel sistema del codice di commercio tutto ruotava intorno al concetto di atto di commercio: chi svolgeva, per professione abituale, una determinata categoria di operazioni (produzione di beni, intermediazione nello scambio, il trasporto, l attività bancaria e assicurativa) era qualificato commerciante. Invece, la prospettiva del codice civile unitario ruota intorno alla figura dell imprenditore quale soggetto che organizza un attività economica, quindi vi è un passaggio dalla classificazione statica del codice di commercio alla prospettiva dinamica del codice del 1942 ed è un aspetto da tenere sempre presente nell interpretazione del diritto commerciale. Ad esempio nelle spa...la dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese (art. 2332), cioè a differenza di quanto avviene per la disciplina generale del contratto nullo - per il quale ogni effetto viene caducato - che opera ex tunc (dall inizio), nelle spa la nullità opera ex nunc (da ora) perché non può travolgere gli effetti dell attività dell impresa. Anche se quando bisogna valutare la nullità di una società di persone si fa riferimento egualmente all art. 2332, in quanto la maggioranza della dottrina la considera una norma di principio con un valore di portata generale per tutte le società. La nozione di imprenditore è dinamica e l aspetto positivo dell unificazione della nozione d imprenditore è l aver messo in evidenza alcuni elementi focali che possono guidare l interprete nel sistema delle norme sull impresa. L aspetto deteriore, invece, è l eccessiva ampiezza e genericità della nozione e da qui la necessità di ritagliare varie nozioni speciali riferibili solo ad alcuni imprenditori. Posto che esiste un substrato unitario legato all organizzazione ed alla produzione della ricchezza, non si può applicare la stessa disciplina a tutti gli imprenditori, dal coltivatore diretto alla società per azioni. Quando il soggetto è riconducibile alla nozione del 2082 si ha il presupposto per l applicazione della disciplina generale dell impresa, ovvero quello che si chiama ordinariamente statuto generale dell imprenditore. Sono norme di grande importanza tra cui quelle sull azienda, quale complesso di beni organizzato dall imprenditore per l esercizio della sua attività e quelle sul trasferimento d azienda (il passaggio di titolarità o dell esercizio d impresa del complesso di beni organizzati). Ma esistono anche altri ambiti di disciplina dove le norme discendono dal fatto che il soggetto è riconducibile alla nozione dell art. 2082, tra cui la disciplina della concorrenza tra imprenditori, quella dei consorzi, dei segni distintivi (ditta, insegna, marchio). Questi quattro ambiti di disciplina (norme sull azienda, i consorzi, la concorrenza e i segni distintivi) sono comuni a tutti gli imprenditori, a cui si aggiungono le interpretazioni giurisprudenziali e alcune norme comunitarie che danno all art una certa ultrattività, in quanto in alcuni casi è applicato anche ai liberi professionisti, formalmente esclusi da questo articolo 1. Oltre alla disciplina generale dell art vi sono una serie di statuti speciali che si intrecciano e sovrappongono tra loro con norme che troviamo sia nel codice civile che al di fuori, infatti quanto più il sistema economico si evolve e si articola, tanto meno le norme sono riconducibili in modo esclusivo al codice civile (il fenomeno della decodificazione). La legislazione speciale avanza senza travolgere le regole del codice, ma vi si affiancano e s intrecciano. Ad esempio una spa bancaria è sottoposta alle norme sulle banche (comprese le istruzioni ed i regolamenti della Banca d Italia) e sulle spa, al T.U. sull intermediazione finanziaria se è quotata in borsa e infine quelle sull impresa commerciale: quattro regimi normativi che si intersecano e sovrappongono fra loro. 1 Nel nostro ordinamento, nonostante i richiami dell UE, esistono sacche di privilegi, tra cui l esonero dalla qualifica d imprenditore per i professionisti iscritti negli ordini professionali (notai, commercialisti, avvocati, ingegneri). Per l UE, questi professionisti intellettuali sono equiparati agli imprenditori, come già avviene per la legislazione tributaria nazionale. La disciplina del 2082 non dovrebbe essere applicata ai liberi professionisti, ma siccome l UE spinge nella direzione opposta, vi sono larghi tratti dello statuto generale dell impresa che si applicano anche ai professionisti intellettuali. In concreto ciò significa che legislazioni, come l antitrust, vanno interpretate alla luce del diritto comunitario. Ai liberi professionisti, sebbene non siano imprenditori, si applica parte dello statuto generale dell impresa. Ad esempio, da quando i professionisti possono ricorrere alla pubblicità, si applicano anche a loro le norme sulla pubblicità ingannevole. 4

5 Nel codice civile, tra tutti gli statuti speciali, è assolutamente preponderante quello dell imprenditore commerciale medio-grande soggetto di diritto privato ed il sistema del codice civile utilizza sostanzialmente tre parametri di classificazione dell imprenditore: 1. La dimensione dell impresa. Il codice non distingue tra medio-grande e piccola impresa, ma tra medio-grande (art. 2082) e piccolo imprenditore (art. 2083), come se fosse una qualità del soggetto. In realtà il riferimento al soggetto rimanda immediatamente alla connotazione dell impresa e per esclusione si considerano medio-grandi imprenditori tutti quelli che non rientrano nella fattispecie espressa dal 2083 per i piccoli. 2. La natura del soggetto. Distinguendo tra imprese individuali e collettive (a seconda che sia imputabile ad una persona fisica o una società) e tra impresa pubblica e privata (a seconda che il titolare sia un privato o un ente pubblico). 3. Natura dell attività. Riguarda i caratteri intrinseci della società, a prescindere dalla sua dimensione. Tutte le attività che non rientrano nella nozione di impresa agricola ex art c.c. sono commerciali, a meno che non siano piccole (art. 2083). Tuttavia ci sono una serie di regole che trovano esclusiva applicazione per le imprese commerciali medio-grandi in cui la natura commerciale dell attività, unita alla dimensione medio-grande, creano il presupposto per l applicazione di regole speciali inerenti principalmente la tenuta dei registri contabili e l assoggettamento alle procedure concorsuali. Il presupposto per l applicazione di queste regole è quello di essere imprenditore commerciale medio-grande non pubblico. PARAMETRI PER LA CLASSIFICAZIONE DELL IMPRENDITORE ART DEL CODICE CIVILE (quindi dell impresa) 1 PARAMETRO dimensione dell impresa 2 PARAMETRO natura del soggetto 3 PARAMETRO natura dell attività piccolo imprenditore art c.c. imprenditore medio-grande attività non agricola quindi commerciale attività agricola art c.c. imprese individuali (imputabili ad un soggetto persona fisica) imprese collettive (imputabili ad un soggetto non persona fisica) imprese pubbliche (se titolare è un ente pubblico) art c.c. imprese private (se titolare è un privato) 5

6 L attività d impresa non è né un atto né un negozio, ma è un fatto giuridico 2 che si verifica indipendentemente dalla volontà del soggetto, perchè l acquisto della qualità d imprenditore si ha automaticamente e indipendentemente dalla volontà del soggetto, per il solo fatto di aver posto in essere una serie di atti coordinati da un intento comune. L attività d impresa è un fatto giuridico per cui può essere lecita o illecita, regolare o irregolare. Ma la qualità dell attività complessiva prescinde dalla qualità dei singoli atti, ad esempio la nullità di un contratto invalido o nullo, nell ambito dell attività d impresa, non incide sulla validità dell impresa, né può esistere un attività valida o invalida, nulla o annullabile e neanche inefficace perchè queste categorie si applicano all atto, al negozio giuridico, ma non al fatto giuridico. Anche se la rubrica del 2082 riporta la dicitura imprenditore, gli elementi che qualificano tale un soggetto, non sono le caratteristiche della persona, ma il modo, il tipo e la natura dell attività svolta. Lo Schumpeter 3 ha elaborato una teoria economica per la quale l imprenditore è un innovatore, ossia un soggetto motore dell economia in grado di introdurre nel processo produttivo novità che generano profitto. La nozione economica della teoria Schumpeteriana trova accoglimento nella definizione d imprenditore dell art. 2082, perché è dinamica nel senso che fa leva sul concetto di attività e non sull analisi statica degli atti di commercio, come avveniva nel codice di commercio del 1882, per cui è imprenditore chi esercita un attività. Qui già si coglie un cambiamento di prospettiva: l esercizio dell impresa non consiste in singole operazioni, ma è un complesso di atti coordinati con il fine comune di produrre e scambiare i beni. I requisiti espliciti dell attività imprenditoriale I requisiti espliciti per l attività imprenditoriale (o attività d impresa), dati dall art sono: 1. svolgimento di una serie coordinata di atti con un fine comune (vincolo teleologico); 2. natura economica dell attività, 3. eteroorganizzazione, 4. professionalità, 5. finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. Il primo requisito da valutare è il complesso di atti coordinati. Non è il singolo atto svolto dal soggetto ad attribuire la qualità d imprenditore, ma è necessario esercitare un attività. Possiamo verificare che l impresa è iniziata solo ex post (dopo il fatto), se ci sono stati una serie di atti in cui è riconoscibile l intento comune. Ad esempio prendere in affitto un locale con destinazione commerciale è solo un elemento per dimostrare l inizio dell impresa, ma può non essere sufficiente. Ma aggiungendosi l assunzione di un dipendente, la stipulazione di contratti per le utenze, acquisto merce e scaffali, eccetera, si dimostra inequivocabilmente che si sta organizzando un impresa. Dire che l impresa è attività significa anche qualificare la funzione teleologica, cioè del fine, compresi gli atti preparatori dell impresa rispetto allo svolgimento dell attività precipua. Il secondo requisito è l attività economica, mentre è escluso il mero godimento dei frutti del bene, le attività ideali e quelle che non sono in grado di coprire i costi. L imprenditore crea ricchezza, perciò attività economica significa in primo luogo apportare un plusvalore al sistema economico considerato nel suo complesso, al di la del lucro per l imprenditore. In questo modo la categoria dell impresa potrebbe comprendere anche gli enti non lucrativi. Ad esempio una mensa per i poveri, offre un servizio che aggiunge valore al sistema economico, indipendentemente dal regime di beneficenza in cui opera. In sintesi, attività economica non vuol dire generare profitti, ma generica creazione di ricchezza. In contrapposizione schematica possiamo trovare, in antitesi del concetto di attività economica, l attività ideale, cioè priva dei caratteri dello sfruttamento economico. Tuttavia, molto spesso è 2 Nel diritto privato, gli accadimenti giuridici possono essere classificati in fatti, atti o negozi giuridici a seconda della volontà o della preordinazione del comportamento umano ai fini degli effetti che ne derivano. I fatti giuridici si verificano indipendentemente dalla volontà umana; gli atti generano delle conseguenze che possono essere volute o meno (atti illeciti); il negozio giuridico si connota per la volontarietà degli effetti che ne conseguono. 3 Joseph Alois Schumpeter ( ) fu un economista austriaco, tra i maggiori del ventesimo secolo. 6 L attività d impresa è un fatto giuridico Complesso coordinato di atti con un fine comune L attività economica L attività ideale

7 difficile distinguere i due aspetti e di solito siamo portati a considerare attività ideale quelle creative dell intelletto, ad esempio del pittore, del musicista, dello scrittore. Ma l attività creativa è talvolta suscettibile di sfruttamento economico, sicché distinguiamo tra diritto morale d autore e diritto allo sfruttamento economico dell opera d autore che hanno regimi e regole molto diversi (ad esempio cedere i diritti d autore non toglie la paternità dell opera). Il concetto di attività ideale è estremamente ristretto e sfuggente, perché anche le attività altamente creative sono seguite dalla parte economica che interviene quando dalla creazione si passa allo sfruttamento dell opera. L attività economica si contrappone anche all attività di mero godimento che è al di fuori della disciplina dell impresa e consiste esclusivamente nella percezione di una rendita. Ad esempio il canone percepito per un immobile diviso in appartamenti ciascuno dei quali è locato separatamene. Il confine è sottile in quanto, nell esempio dell immobile, se il proprietario offre dei servizi di giardinaggio, guardiania, eccetera, la rendita è affiancata dalla prestazione di una pluralità di servizi remunerati, per cui diventa attività d impresa, perché solo in parte è mero godimento, mentre per il resto offre dei servizi a pagamento. Astrattamente considerata, l attività dell imprenditore è svolta con metodo economico se i ricavi coprono i costi. Per le teorie del mercato in concorrenza perfetta, il break even point è il punto dal quale la produzione copre i costi e inizia a generare profitti. Questo non significa che un impresa non possa generare perdite, infatti l economicità è separata dalla possibilità di avere profitti. Il terzo requisito è che l impresa deve essere eteroorganizzata, cioè l imprenditore si deve avvalere di un organizzazione al di fuori della sua opera personale. Se un soggetto si limita ad organizzare la propria attività senza avere altri elementi diversi dell organizzazione (lavoro di altre persone o il fattore capitale), non è un imprenditore. Nel momento in cui vi è eteroorganizzazione con lavoro prevalentemente dell imprenditore e dei suoi familiari, si è nell ambito della piccola impresa definita dall art (il piccolo imprenditore). Al di sotto di questa soglia minima, vi è l organizzazione del solo lavoro proprio per cui diventa lavoro autonomo (art. 2222) 4. Gli elementi essenziali dell organizzazione dell imprenditore sono due sono: il capitale (beni materiali e immateriali) ed il lavoro; anche se uno di questi due macrofattori produttivi può essere preponderante rispetto all altro, come avviene per le aziende ad alto contenuto tecnologico. Tra i prestatori d opera intellettuali (artt e ss.) ritroviamo spesso una eteroorganizzazione notevole (ad esempio un grande studio legale con segretarie, praticanti, computer, ecc.), cosicché secondo alcuni la distinzione tra lavoratore autonomo ed imprenditore non può fondarsi sul requisito dell eteroorganizzazione. Questo è parzialmente vero nel caso dello studio legale, dove se non c è l avvocato lo studio non ha ragione di esistere, perchè l organizzazione del capitale e del lavoro altrui è strumentale alla prestazione d opera personale ed insostituibile. Quella del professionista intellettuale o del lavoratore autonomo non è una eteroorganizzazione assimilabile a quella dell impresa, perché c è un rapporto diverso tra la prestazione personale del professionista e quella dell imprenditore che organizza i fattori della produzione. La prestazione d opera intellettuale è centrale, personale ed insostituibile in quanto l organizzazione non è strumentale all erogazione di un servizio, ma è fondamentale per la realizzazione della prestazione data dal prestatore d opera intellettuale (avvocati, ingegneri, notai, ecc.). Quando la prestazione d opera intellettuale forma un elemento di una più ampia organizzazione (ad esempio un medico che opera in una clinica) si applicano le norme sull impresa, in caso contrario i liberi professionisti non sono imprenditori per espressa previsione dell art , mentre è ormai pacifico che sono assoggettati alla norme sull imprenditore i farmacisti e gli agenti di cambio. L attività di mero godimento L attività etero organizzata 4 Art Contratto d'opera - Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV. 5 Art Rinvio: Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, si applicano anche le disposizioni del Titolo II. In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle Sezioni II, III e IV del Capo I del Titolo II. 7

8 Il quarto requisito dell attività d impresa è la professionalità. Il concetto di professionalità nel La professionalità codice civile e nella legislazione speciale ha un duplice significato: uno per le società di capitali ed un altro per l imprenditore. Per le società di capitali le norme degli organi di vigilanza e di gestione (sindaci ed amministratori) fanno riferimento a requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali. In questa accezione il concetto di professionalità richiama all abilità professionale e alla perizia. Nel 2082, il significato della qualificazione professionale è diverso, perché non è riferito ai requisiti del soggetto imprenditore, ma all attività svolta professionalmente prescindendo da qualsiasi legame con il concetto di abilità tecnica o perizia. Per il 2082 per professionalmente s intende in modo sistematico, cioè l attività deve essere duratura, anche se non necessariamente continuativa. Esempi sono quelli delle attività stagionali (impianti sciistici, stabilimenti balneari), oppure se un contadino mette a maggese (a riposo) il campo, nel periodo di inattività resta imprenditore. L importante è che vi sia ripetizione nel tempo e che le interruzioni rientrino nel ciclo naturale dell attività produttiva. Peraltro, la professionalità non richiede che l attività del soggetto sia esclusiva o prevalente, ma vi può essere anche un attività d impresa contestuale. In molti casi, però, vi sono alcune categorie professionali alle quali l ordinamento vieta l esercizio di attività d impresa contestuale per ragioni d incompatibilità. Tuttavia la presenza di più attività non incide sulla qualità di imprenditore, ma semplicemente lo espone alle sanzioni prescritte dall ordine di appartenenza. Ad esempio un notaio esercitando un attività d impresa si espone soltanto alle sanzioni prescritte dal suo ordine professionale (sospensione, radiazione, eccetera). Per valutare se l attività svolta presenta il connotato della professionalità, in primis bisogna valutare la sistematicità che può essere fatta solo ex post, cioè dopo un certo periodo di tempo dell attività. Vi sono però circostanze in cui la fase prodromica (preliminare) si prolunga nel tempo e si articola in modi anche complessi. In questi casi si può ritenere che già la fase preparatoria, o procedimento di costituzione, manifesta i caratteri della professionalità. Questo accade soprattutto nella costituzione delle società di capitali per le quali vi è un procedimento formale e articolato che termina con l attribuzione della personalità giuridica, cioè un nuovo soggetto giuridico distinto dalle persone fisiche dei soci. Nel procedimento di costituzione è prevista la redazione di un documento, l atto costitutivo (o contratto sociale), dove è individuato l oggetto sociale, cioè l ambito di attività della società. Dall oggetto sociale, inserito nell atto costitutivo (anche nel caso di società di persone), possiamo valutare, a priori, se l attività che la società si accinge a svolgere presenta i requisiti della organizzazione, della natura economica e della professionalità. Si distinguono dalle società che svolgono attività d impresa, quelle create con finalità diverse (come fondazioni o associazioni) che solo incidentalmente possono svolgere attività d impresa. Per valutare in concreto l attività delle persone fisiche o società costituite per fini diversi dall attività d impresa, bisogna dare un giudizio ex post riferito ad un periodo sufficientemente ampio di tempo. Ad esempio le associazioni culturali che una tantum organizzano delle feste non hanno il carattere della professionalità, ma se vengono organizzate ciclicamente, allora accanto al fine istituzionale è presente lo svolgimento di un attività d impresa. La valutazione sull attività deve essere fatta necessariamente ex post, se non vi è un fine dichiarato in tal senso, mentre le società di capitali hanno il fine dichiarato di attività economica già nell atto costitutivo. Un caso particolare è quello della società costituita per un unico affare (societas unius negoti) od occasionale. Se dall oggetto sociale è rilevabile che questa società si è costituita per lo svolgimento di un unico affare la cui complessità è tale da integrare gli estremi della professionalità (ad esempio genera cospicui rapporti con i terzi), allora applicheremo la disciplina dell impresa. Invece, se quell unico affare è marginale e limitato nel tempo, non v è ragione di applicare la disciplina dell impresa, salvo al fine di tutelare gli stakeholders (portatori di interessi esterni alla società). Sempre in tema di società occasionale vi è da considerare che già il fatto di sostenere delle spese per creare un organizzazione societaria è indice che l attività non è marginale o destinata ad esaurirsi in 8

9 un singolo atto. Ad esempio la costruzione di un immobile per abitazioni è un affare unico, ma articolato in una serie di attività e relazioni negoziali dove non manca la professionalità e quindi è da applicare la disciplina dell impresa. L applicazione della disciplina dell impresa dovrebbe essere esclusa solo quando viene sopportato tutto il procedimento di costruzione della società per svolgere un attività minimale. Comunque, è da considerare che già l attività preliminare svolta può giustificare, di per sé, l applicazione della disciplina dell attività d impresa. Se così non fosse tutti i creditori il cui credito è sorto in quella fase non troverebbero la tutela specifica delle norme in materia d impresa (ad esempio le imprese commerciali sono soggette al fallimento anche nella fase preparatoria, se vi sono atti che inequivocabilmente dimostrano l intento di svolgere l attività) 6. Il quinto requisito dell attività d impresa è quello di essere al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Attenendoci al dato meramente letterale, produrre un bene senza che vi sia scambio sarebbe sufficiente ad integrare gli estremi dell impresa. Questo può essere vero se la produzione resta invenduta, ma ciò nonostante si resta imprenditore ed a maggior ragione vi è la tutela dei terzi. In realtà la o deve essere intesa come e perché in ogni attività di impresa vi è produzione e scambio di beni, cioè la destinazione al mercato dei risultati dell attività, mentre laddove vi sia solo autoconsumo non c è impresa. La dottrina definisce autoproduzione o impresa in conto proprio quando il prodotto dell impresa non è destinato ad essere commercializzato, ma è utilizzato dallo stesso produttore. L autoconsumo è diffuso nelle economie rurali primitive, ma esistono anche casi in cui la mancata destinazione al mercato dei beni avviene anche nelle economie moderne, come per le società facenti parte di un complesso economicamente unitario. Ad esempio la società A produce semilavorati e trasferisce l intera produzione alla società B che la trasforma in prodotto finito. In questo caso non c è destinazione al mercato del prodotto, perché l intera produzione è acquistata dall altra società. Nel caso del contadino che coltiva e destina in larghissima misura il prodotto al consumo personale e il residuo allo scambio in natura di prodotti destinati ai suoi bisogni, le esigenze di tutela di terzi legate all attività di scambio sono trascurabili. Invece, nell impresa di gruppo, anche se la produzione dei semilavorati è destinata esclusivamente ad un azienda interna al gruppo, il prodotto finale è destinato al mercato e quindi è necessaria la tutela dei terzi. Inoltre, nel diritto commerciale italiano se più imprese fanno parte di un gruppo vengono considerate individualmente ed anche se sono legate da vincoli, per cui agiscono sul mercato come se fossero un soggetto unico, ciò non esclude che ciascuna di esse sia un impresa autonoma. Ad esempio se la società A produce per la società B che a sua volta destina al mercato, il trasferimento intragruppo di semilavorati da A a B è un atto di scambio, con relativa fatturazione, in cui B corrisponde effettivamente un valore ad A. In concreto non avviene un trasferimento finanziario tra le società, ma un transfer prizing, cioè il valore teorico del semilavorato verrà imputato come costo nel bilancio della società B e come introito nella società A, come se l operazione se fosse avvenuta sul mercato. In sintesi nel trasferimento intragruppo possiamo ipotizzare che vi sia uno scambio di beni con applicazione del regime dell impresa. Il fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi Società A (produce semilavorati per B) Società B (produce prodotti finiti per il mercato) MERCATO Per le cooperative edilizie finalizzate alla costruzione di immobili per uso di civili abitazioni da assegnare ai soci, ci sono state grosse oscillazioni giurisprudenziali. In questi casi l imprenditore è la cooperativa stessa, mentre i soci saranno i destinatari delle unità immobiliari, dopo il frazionamento dell immobile e dietro pagamento di una determinata quota. 6 Nel diritto tedesco è elaborata la c.d. società per azioni in formazione, prima che venga iscritta nel registro delle imprese e ottenga la personalità giuridica. 9

10 In passato si pensava che non v era destinazione al mercato perché i soli destinatari degli alloggi potevano essere i soci, ma in questo modo non viene considerato che i soci sono soggetti distinti dalla cooperativa, mentre l unico titolare dell attività d impresa è la cooperativa e quindi anche in questo caso vi è un atto di scambio. Il requisito della destinazione al mercato è rilevante nell attività d impresa, ma è considerato in una accezione ampia, perché più che di destinazione al mercato si tratta di alterità soggettiva tra il produttore e coloro i quali sono destinati i beni prodotti. In base al concetto di alterità soggettiva, cioè chi produce è un soggetto diverso da chi consuma o fruisce il bene o il servizio, è considerata impresa anche quando gli atti di destinazione al mercato non sono evidenti. Per cui, anche per considerazioni di opportunità economica e tutela di interessi, rientrano nella fattispecie dell impresa anche i trasferimenti intragruppo e le assegnazioni di alloggi da parte delle cooperative edilizie. In definitiva, anche se la produzione è destinata ad un unico acquirente (monopsonio), può essere impresa perché c è atto di scambio e destinazione al mercato. I requisiti impliciti dell attività imprenditoriale L art non contempla il requisito della lucratività dell attività (lo scopo di lucro) ed implicitamente è impresa anche una cooperativa, anche se non dovrebbe mirare ad un profitto. Tuttavia l art definisce la società lucrativa, ma questa definizione con il tempo sta diventando neutra, cioè sempre più società con lo schema della società lucrativa (spa, srl, ecc.), in realtà hanno uno scopo non lucrativo. Un esempio sono le società consortili: i consorzi perseguono scopo non lucrativo, anche se hanno la forma di società di capitali. Al riguardo l art ter, sulle società consortili, dispone che le società previste dal titolo V (società di persone e di capitali) possono assumere come oggetto sociale lo scopo consortile indicato nell art. 2602: Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. In altre parole, il fine del consorzio non è il lucro, ma ridurre i costi economizzando i processi produttivi e la razionalizzazione delle economie fiscali e questo può avvenire anche nella forma societaria che normalmente ha scopi lucrativi. Altro esempio è fornito dalla disciplina delle società di gestione dei mercati di borsa, il T.U. dell intermediazione finanziaria, D.M. 58 del 1998, che all art. 61 dispone: l attività di organizzazione e gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari ha carattere di impresa ed è esercitata da spa anche senza scopo di lucro. Invece anche nelle cooperative vi può essere un lucro. Ad esempio gli ipermercati Coop vendono ai soci ed ai clienti non soci allo stesso prezzo. Solo che i soci, con i ristorni, hanno indietro una parte del prezzo pagato, mentre gli altri né sono esclusi, per cui più spendono i clienti e maggiore sarà il ristorno per i soci (è un ciclo che si autoalimenta). Diverso è il caso delle cooperative edilizie, dove la destinazione del prodotto è interamente destinato ai soci per cui si non generano profitti, cioè si ha una lucratività oggettiva al di là delle malversazioni che possono avvenire. Non vi è una definizione di scopo di lucro nel codice, solo l art per il contratto di società dispone che può avvenire allo scopo di dividerne degli utili. Questa norma fa riferimento ad un lucro di tipo soggettivo, ovvero all imputazione ai singoli partecipanti alla società di un margine di profitto derivante dalla divisione del lucro oggettivo, cioè l utile generato dall attività d impresa. Nelle cooperative, che sono un fenomeno mutualistico puro, possiamo escludere il lucro oggettivo perché queste non mirano a generare profitti. Tuttavia, allo stesso modo di quanto avviene per le società per azioni che staccano il dividendo per gli azionisti, vi è la possibilità di un lucro individuale dei soci 7, quando ricevono una utilità economica. In sintesi nella logica dello scopo mutualistico non c è lucro oggettivo, ma soggettivo dei soci. Lo scopo di lucro 7 Esempi sono: il ristorno per i soci delle Coop; le condizioni più vantaggiose per l acquisto di un immobile di cui godono i soci delle cooperative edilizie; l accesso a condizioni più favorevoli e garantite per le cooperative di lavoro. Lo 10

11 Riassumendo l impresa è un organizzazione produttiva a scopo egoistico, cioè l attività economica non è funzionale al raggiungimento di scopi sociali (d interesse generale), ma è strumentale alla realizzazione di vantaggi economici per chi vi partecipa. Nelle società lucrative vi sono entrambi gli aspetti: la società genera profitto (lucro oggettivo della società) e lo distribuisce con il distacco dei dividenti (lucro soggettivo dei soci). Ma anche nelle fattispecie mutualistiche e consortili abbiamo il vantaggio economico che è conseguente alla partecipazione all attività d impresa in qualità di socio o consorziato. In sintesi, in una accezione ristretta lo scopo di lucro non è essenziale per l attività di impresa, mentre seguendo un concetto di lucro allargato, comprendente sia il percepimento di un utile che i vantaggi valutabili in termini economici per chi ne fa parte, vi è anche lo scopo di lucro. Altro requisito non esplicitato nella nozione data dall art. 2082, ma che emerge in via interpretativa in modo inequivocabile, è quello della liceità dell attività d impresa. Per esserci attività d impresa ed applicare la relativa disciplina è necessario che l imprenditore svolga una attività lecita. Non si può classificare imprenditore, benché sussistano i requisiti dell art. 2082, chi svolge (o si propone di svolgere) un attività contraria alle norme imperative, al buon costume o all ordine pubblico (ad esempio il contrabbandiere o il trafficante di droga). Diversa dall impresa illecita è quella irregolare cioè l impresa che pur svolgendo un attività legale, non rispetta le norme imperative sull accesso o le condizioni per l esercizio di attività d impresa (ad esempio imprese bancarie, assicurative, finanziarie eccetera). In questo caso, l impresa nasce comunque e si applica la relativa disciplina, salvo poi l irrogazione delle sanzioni. Ad esempio una società di fatto, quindi non iscritta nel registro delle imprese (può accadere solo nel caso di società di persone, perché per le società di capitali l iscrizione è costitutiva) è irregolare con conseguenti ricadute negative, ad esempio, per gli amministratori. Oppure chi esercita attività bancaria o finanziaria senza autorizzazione della Banca d Italia (c.d. banca di fatto) è comunque imprenditore commerciale (in dottrina si arriva a sostenere che non solo si applicano le norme dell imprenditore commerciale, ma anche quelle speciali della legislazione bancaria). Così se la banca dovesse entrare in crisi, essa non sarebbe soggetta a fallimento, ma verrebbe sottoposta a liquidazione coatta amministrativa, come avviene per le banche autorizzate. Il problema maggiore è quello della tutela di chi ha avuto rapporti negoziali leciti con l imprenditore illecito; ad esempio il contrabbandiere che acquista i motoscafi o lo spacciatore che acquista materiali di precisione per misurare la droga. L impossibilità di applicare lo statuto dell impresa, ai soggetti che non possono essere qualificati imprenditori, determina conseguenze negative sui soggetti in buona fede che hanno avuto rapporti commerciali con loro. Tre le soluzioni prospettate a questo problema, ha trovato maggior seguito nella giurisprudenza l applicazione del c.d. principio dell apparenza giuridica che tutela i terzi, senza considerare se l impresa rientra o meno nello statuto dell impresa. In base a questo principio, indipendentemente dalla qualificazione del debitore, per il fatto di avere generato nel terzo la convinzione di essere imprenditore o comunque soggetto di un determinato regime giuridico, si determina l applicazione della relativa disciplina. Un esempio è la società apparente: più persone si comportano come se fossero soci generando errato convincimento nei terzi. In questo caso, ai finti soci si applicherà il regime della responsabilità di coobbligazione solidale come se fossero soci veri, ma senza avere i vantaggi derivanti dalla qualifica di imprenditore e in questo modo i creditori potranno rivolgersi a ciascuno dei finti soci richiedendo il pagamento dell intero debito. La liceità dell attività d impresa stesso avviene nei consorzi, dove lo scopo consortile è rivolto ad avvantaggiare i partecipanti al consorzio. Sicchè il consorzio in sé non genera profitti, ma i partecipanti hanno risparmi o comunque vantaggi derivanti da riduzione della pressione concorrenziale o da economie di scala (ad esempio consorzio prosciutto di Parma). 11

12 In generale, il principio dell apparenza giuridica rende applicabile il regime di una situazione reale ad una situazione apparente. Lo stesso discorso vale se l apparenza è di imprenditore societario, in quanto si assumerà le responsabilità d impresa previste per le società. Riassumendo se l attività è irregolare perché non possiede le concessioni o le autorizzazioni previste, ma non viola norme imperative, di ordine pubblico e di buon costume, permette di acquistare la qualità d imprenditore per cui si applica integralmente lo statuto dell impresa. Viceversa l attività illecita (contraria a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume) non fa acquistare la qualità d imprenditore, ma i terzi vengono tutelati ricorrendo al principio della apparenza giuridica. In tema di concorrenza le norme sono contenute nel codice civile, nella legge antitrust (legge 287/90, norme per la tutela della concorrenza e del mercato) e in quelle comunitarie (a partire dal Trattato di Roma del 1957) che disciplinano le intese e gli abusi di posizione dominante, cioè comportamenti limitativi della concorrenza tra imprese. Pertanto se il mercato interessato dal comportamento anticoncorrenziale è nazionale si applicherà la legge italiana, ma se riguarda anche stati comunitari si applicano le norme europee (artt. 81 e 82 del trattato CE). Allo stesso modo la fusione tra banche di diversi paesi della comunità, comporta l applicazione del regolamento comunitario in materia di concentrazione (4064/89 modificato nel 2001). La materia dell antitrust è estremamente complessa e trasnazionale. Ad esempio, nell ordinamento comunitario, al contrario di quello nazionale, i professionisti intellettuali sono equiparati agli imprenditori; per cui la legge antitrust nazionale, anche se riferita solo agli imprenditori, va interpretata alla luce della normativa comunitaria e infatti l art. 1 della legge antitrust italiana dispone che le sue norme vanno interpretate alla luce dei principi comunitari in tema di concorrenza. Quindi alla fattispecie imprenditore corrisponde una determinata disciplina in materia di consorzi, segni distintivi, azienda e concorrenza che, con particolare riferimento alla materia antitrust, si applica non solo ai soggetti qualificati imprenditori, ma anche ai professionisti intellettuali. Inoltre, con particolare riferimento ai segni distintivi, è in atto un processo interpretativo della giurisprudenza rivolto ad estendere l applicazione delle norme in tema di concorrenza sleale anche ai professionisti intellettuali. L AZIENDA La disciplina dell azienda è contenuta nel libro V titolo VIII dagli artt e segg. del codice civile. L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (art. 2555) ed è il riflesso oggettivo dell attività ed elemento fondamentale, anche se non essenziale, dell organizzazione produttiva dell imprenditore. In effetti ci può essere impresa senza azienda, nel senso che l organizzazione dei beni è solo un aspetto dell impresa, come lavoro e capitale sono i due fattori produttivi. L azienda evoca il concetto di universitas, universalità di beni proprio del diritto civile, in quanto è un complesso di beni unitario tipicamente omogenei e fungibili tra loro (ad esempio un gregge) di cui fanno parte, oltre alle res o cose materiali, anche cose immateriali (diritti, brevetti, ecc.), i c.d. contratti aziendali e quelli d impresa. I contratti aziendali ineriscono i beni dell azienda, ad esempio il contratto per l acquisizione di un computer in leasing fa parte dell azienda, ma vi sono una serie di rapporti giuridici che non hanno necessariamente un nesso con i beni aziendali, però sono attinenti all attività d impresa: questi sono i contratti d impresa. Ad esempio il contratto di fornitura tra il grossista e il dettagliante è un contratto d impresa. Possiamo distinguere tra: contratti d azienda che si hanno con i fornitori e sono inerenti i beni dell azienda; contratti d impresa che si hanno con i clienti e formano il nucleo essenziale dell attività economica svolta dall azienda. L azienda è un complesso di beni che assume un significato diverso a seconda che sia considerato in maniera unitaria o riferito ai singoli beni o rapporti inerenti l azienda. 12 Le norme per la tutela della concorrenza e del mercato

13 Nel sistema delle disposizioni sull azienda abbiamo una costante compresenza di due tipi di approcci: alcune norme considerano l azienda una universalità di beni in senso proprio intesa come un tutto unico, mentre altre considerano l azienda come una sommatoria di singoli beni. In sintesi, l azienda è un complesso di beni, ma è fatta di tanti beni. Per questo la teoria universalistica dell azienda enfatizza l unitarietà dei beni che formano l azienda, mentre la teoria atomistica dell azienda esalta le norme riferite ai singoli beni. La questione è importante in relazione alla disciplina applicabile. Ad esempio l art. 2556: Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto ; da questa norma si desume che vi sono contratti che hanno ad oggetto l azienda complessivamente considerata, tale concezione convaliderebbe la teoria universalistica, ma continuando nel citato articolo: salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto si ha una affermazione della teoria atomistica. Lo stesso concetto di trasferimento di proprietà dell azienda è un concetto inappropriato, in quanto tecnicamente può essere trasferita la proprietà solo di cose che possono formare oggetto del diritto di proprietà (tipicamente i beni), ma in relazione ad un contratto è un termine improprio, mentre è più corretto riferirsi alla titolarità dell azienda. In realtà il riferimento alla proprietà dell azienda è un riflesso oggettivo dell attività che si coglie pienamente solo in una prospettiva dinamica dell attività d impresa e non statica o dominicale del diritto privato. Per la sua dinamicità, il diritto commerciale non sempre segue le categorie giuridiche del diritto civile, pur essendone una branca. Come è già emerso constatando l impossibilità di applicare all attività la nullità o l annullabilità, allo stesso modo dire che l imprenditore è il proprietario dell azienda o che stipula contratti per il trasferimento della proprietà dell azienda è inadeguato, perchè potrebbe non essere il proprietario dei beni che trasferisce (ad esempio nel leasing o nella locazione di beni). Ciò che egli trasferisce è il complesso aziendale che è un insieme di beni, di diritti, di situazioni soggettive non riferibili soltanto all aspetto meramente dominicale della proprietà. Pertanto il trasferimento (o successione) d azienda può anche non riguardare la titolarità di tutti i beni aziendali dell imprenditore alienante, ma è essenziale che siano quelli necessari per proseguire l attività produttiva, altrimenti non c è trasferimento d azienda. Alienare un fondo rustico, insieme a macchinari agricoli, scorte di mangimi e sementi, mettendo in condizione l acquirente di esercitare l attività d impresa agricola è un trasferimento d azienda, invece alienare un intero stabilimento industriale che produce un prodotto coperto da un brevetto che non viene ceduto significa semplicemente vendere beni. Lo stesso concetto vale per il trasferimento di un ramo d azienda, quando vi è un attività polimorfa da cui è ceduto un singolo settore: vi deve essere la potenziale continuità produttiva di quel settore. In sintesi per esserci trasferimento d azienda, l acquirente deve essere in condizione di proseguire l attività ed è importante anche perché l imprenditore alienante ha l obbligo di non concorrenza (art. 2557) 8 verso chi ha acquistato l attività. Dal punto di vista degli acquirenti dei prodotti dell impresa (i consumatori) la successione nell azienda non dovrebbe avere conseguenze negative in termini di qualità del prodotto, ciò spiega la disposizione del primo comma dell art La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda. Ad esempio trasferire la ditta dei tortellini di Giovanni Rana senza trasferire il relativo know-how, l acquirente non sarà in grado di produrre i medesimi tortellini e questo produce nocumento per i consumatori che conoscono il marchio. Quindi l azienda, i suoi segni distintivi e la tutela del consumatore sono concetti legati tra loro. Il trasferimento d azienda 8 Art Divieto di concorrenza - Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. 13

14 L avviamento dell azienda è un concetto altrettanto sfuggente strettamente legato a quello d azienda e può essere positivo, se è stata svolta con successo la precedente attività dell impresa, o negativo in caso contrario. Inoltre, si può avere un avviamento soggettivo od oggettivo: L avviamento soggettivo è legato alla persona dell imprenditore, ad esempio se è stata svolta un attività con successo, i terzi hanno una considerazione positiva dell imprenditore. L avviamento soggettivo non è automaticamente trasferibile in quanto attinente alle qualità dell alienante (serietà, onestà, correttezza, ecc.). L avviamento oggettivo è relativo all organizzazione dell impresa, come il sistema del ciclo produttivo e la preparazione professionale dei dipendenti, ed è trasferibile. L avviamento positivo è riferito all insieme dei fattori legati all esperienza proficua dell impresa, invece l avviamento negativo è legato nel primo caso ad una cattiva fama dell alienante e nel secondo caso ad una cattiva organizzazione o gestione dell impresa. Anche l avviamento è comprensibile solo se l azienda è considerata in un ottica dinamica, preordinata all esercizio dell attività d impresa. Quindi la categoria giuridica dell universalità di beni non deve prescindere dalla sua natura strumentale, quale complesso unitario preordinato all esercizio di un attività d impresa, costituito da beni disomogenei (mobili, immobili, diritti, contratti, ecc.). Questo evoca un imprenditore meritevole del profitto in quanto capace di organizzare i fattori della produzione che, nella elaborazione del codice civile, merita il salario direzionale quale remunerazione per l organizzazione dei fattori della produzione. I SEGNI DISTINTIVI Fino ad alcuni anni fa la disciplina dei segni distintivi era contenuta solo in alcune norme del codice civile; in seguito si sono avute direttive e regolamenti comunitari, ma soprattutto si è introdotto il codice della proprietà industriale del 10 febbraio 2005 (C.P.I.) 9. Oggi regolano i segni distintivi il codice civile ed il C.P.I. che ha raccolto le indicazioni della Comunità europea in materia di marchio, tanto che non ci si riferisce più ad un marchio nazionale, ma soprattutto comunitario e la stessa cosa avviene in materia di brevetti. La funzione dei segni distintivi è distinguere le imprese e i loro prodotti e servizi: La ditta (art c.c.) rappresenta il nome commerciale dell impresa. L insegna (art c.c.) contraddistingue il locale presentato al pubblico. Originariamente segnalava la bottega, mentre oggi distingue anche le grandi catene di negozi (Benetton, Mc Donald, ecc.). Il marchio (art c.c.) distingue il prodotto o il servizio fornito dall impresa ed ha una notevole importanza nell economia del libero mercato, perché spesso la clientela sceglie un prodotto in base a questo. Il marchio è importante soprattutto per l azione pubblicitaria e nel tempo può diventare un marchio c.d. forte o celebre. Per il consumatore, un marchio celebre (Rolex, Armani) può significare avere una maggiore protezione giuridica su un prodotto rispetto ad un altro di minore rilevanza. Il marchio è il segno distintivo del prodotto o del servizio fornito dall impresa, riconosciuto legalmente attraverso la registrazione ed è esposto sulle etichette e sulle confezioni dei prodotti con la R cerchiata - - indicante che il prodotto ha il marchio registrato. Per registrare un marchio o chiedere un brevetto bisogna avviare un procedimento amministrativo al fine del riconoscimento della titolarità di un diritto esclusivo all utilizzo di quel marchio. Per fare questo l impresa deve fare domanda d iscrizione del marchio all Ufficio Italiano Brevetti e Marchi (UBIM) oppure alla Camera di Commercio del luogo in cui ha sede l impresa. Se un soggetto chiede il brevetto o vuole registrare un marchio, gli uffici preposti verificano l esistenza dei requisiti ed una volta superati questi esami preventivi, al richiedente viene concessa L avviamento Il marchio 9 Decreto legislativo 10 febbraio 2005 n. 30 (in supplemento ordinario n. 28 alla Gazz. Uff., 4 marzo, n. 52). - Codice della proprietà industriale, a norma dell'articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n

15 la titolarità di un diritto esclusivo all utilizzo del marchio (per 10 anni, rinnovabile a domanda per lo stesso tempo) o del brevetto che ha una validità ventennale dopodiché diventa di pubblico utilizzo. I requisiti di validità del marchio sono due: la capacità distintiva e la novità. La richiesta di marchio può essere accolta solo se non risulta già registrato o richiesto un marchio simile. Il nostro ordinamento, come gli altri ordinamenti europei e statunitensi, puniscono chi si appropria o utilizza indebitamente il marchio altrui, in quanto deve necessariamente distinguere un prodotto rispetto ad un altro per evitare di confondere i consumatori. Si vuole tutelare così, il diritto del consumatore alla veridicità del messaggio contenuto nel marchio, perché chi acquista un prodotto con un marchio probabilmente si aspetta una determinata qualità. La definizione e la funzione del marchio è data dal codice civile e da quello della proprietà industriale del Secondo l art c.c. - diritto di esclusività - il marchio deve essere idoneo a distinguere prodotti o servizi e in maniera simile il C.P.I. all art. 7 dispone che possono essere registrati come marchi i segni che distinguono i prodotti o i servizi di un impresa da quelli di altre e all art. 13 mette in evidenza la c.d. funzione distintiva del marchio. Vi sono vari tipi di marchi, ma una prima distinzione può essere fatta tra marchi generali e speciali. Il marchio generale contraddistingue l impresa o la casa produttrice (ad esempio la FIAT), mentre il marchio speciale individua un prodotto specifico di quell impresa (ad esempio la FIAT Punto); ma per individuare un prodotto deve essere indicato il marchio generale e quello speciale. Per la dottrina i marchi generali hanno la funzione di indicare la provenienza del prodotto, mentre quelli speciali indicano la qualità o la struttura merceologica del prodotto. Il marchio va distinto in generale e speciale perché, pur assolvendo in entrambi i casi ad una funzione distintiva, quello speciale fornisce al consumatore informazioni aggiuntive sul prodotto. Infatti chi acquista una FIAT Panda si aspetta che la vettura possegga delle determinate caratteristiche qualitative e di design, diffuse anche con la pubblicità, legate a quel marchio speciale che permettono una selezione rispetto ad altri. Sebbene un marchio celebre può indurre il consumatore ad avere delle aspettative migliori sulla qualità del prodotto, in realtà nessuna garanzia è legalmente riconosciuta. In un solo caso il marchio ha valore di attestazione di garanzia del prodotto riconosciuta dalla legge: quando alcuni imprenditori, per fregiarsi di un determinato marchio, devono rispettare specifiche condizioni qualitative del prodotto. Questi sono i c.d. marchi collettivi (ad esempio il Prosciutto di Parma, Pura lana vergine, Vero cuoio, ecc.), di massima concessi a consorzi di imprenditori che hanno una funzione di garanzia della qualità del prodotto riconosciuta dalla legge. Caso particolare è quello di un prodotto fabbricato da una azienda, ma firmato da uno stilista estraneo alla produzione, ad esempio un orologio marcato Armani che notoriamente non produce orologi. In questo caso il consumatore ha comunque delle aspettative legate al fatto che lo stilista abbia scelto quanto meno il design del prodotto, ma nessuna garanzia vi è sulla sua qualità. Sono tanti i segni distintivi che possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa. L art. 7 del C.P.I. dispone che possono costituire marchio registrato tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente. In particolare le parole (c.d. marchi denominativi), compresi i nomi di persone, i disegni, le lettere, le cifre, i suoni (i motivi musicali c.d. jingle), la forma del prodotto o della confezione, le combinazioni o le tonalità cromatiche. Il limite è che deve esistere la possibilità di riprodurre graficamente il marchio attraverso la scrittura o il disegno. Questo limite dà certezza perché chi vuole verificare l esistenza di un determinato marchio, può farlo presso l Ufficio Brevetti e Marchi dove è depositata la descrizione del marchio allegata alla domanda. Non possono costituire un marchio gli odori e gli aromi in quanto non riproducibili graficamente. L art. 7 richiamato recita che possono costituire marchio le forme o le confezioni dei prodotti; ad esempio la bottiglia di profumo Kenzo senza nessuna scritta, ma con una forma particolarissima. Inoltre, esistono numerosi casi giurisprudenziali sulla possibilità di ritenere validamente marchio una forma particolare di un prodotto. La questione è stata risolta stabilendo che se la c.d. forma capricciosa ha solo una funzione estetica, può essere considerata marchio. 15

16 Questi sono i marchi tridimensionali o di forma che sono al limite tra il brevetto ed il marchio. Tale limite è segnato dall estraneità del segno distintivo al prodotto stesso, mentre se la confezione o il prodotto ha qualcosa di innovativo legato alla caratteristica strutturale, l imprenditore deve fare domanda di brevetto e non di marchio. Non possono costituire marchio le indicazioni di carattere generico: ad esempio un calzaturificio non può avere come marchio la parola scarpa o calzatura. Invece, non esistono problemi nella registrazione di marchi che hanno ad oggetto parole di nessuna attinenza con il prodotto, cioè nomi di fantasia. In ultima analisi è più difficile registrare un marchio denominativo che abbia un qualche riferimento al prodotto che non un marchio di fantasia, ad esempio Rolex (non ha nessuna attinenza con gli orologi), Adidas (non ha nessuna attinenza con l abbigliamento) 10, il Liquore Strega o la FIAT Panda. Nel campo farmaceutico od alimentare è tollerata la genericità dei marchi descrittivi, quelli che contengono un riferimento semantico al prodotto: ad esempio Oransoda, Lemonsoda, Fluimucil, Benagol, Muscoril. Anzi sono più frequenti i marchi che fanno un riferimento semantico alla funzione del prodotto, rispetto a quelli di fantasia. Se con il trascorrere del tempo il marchio perde la sua funzione distintiva, si ha la c.d. volgarizzazione del marchio. Basta pensare alla penna Biro, Cellophane, Linoleum, Thermos che originariamente erano dei marchi, ma con il tempo sono passati ad indicare semplicemente una tipologia di prodotto. Succede quando un imprenditore crea un prodotto e altri si uniformano allo standard produttivo del primo imprenditore fino a diventare, con il tempo, molto simili tra loro con conseguente volgarizzazione del marchio 11. Mentre il marchio contraddistingue il prodotto, la ditta contraddistingue l imprenditore tanto è vero che in alcuni casi la ditta coincide con il nome civile dell imprenditore. Anch essa deve avere il carattere della novità e capacità distintiva, nel senso che in caso di omonimia l imprenditore che si iscrive dopo nel registro delle imprese deve apportare delle modifiche che rendano il nome differente da quello già iscritto. La ditta, nel nostro ordinamento, assume un particolare rilievo in quanto viene spesso utilizzata dalle grosse società che dividono la loro attività in più rami d azienda utilizzando diverse ditte. È denominata ditta se è riferita ad un imprenditore individuale, diventa ragione sociale per le società di persone ed infine denominazione sociale per le società di capitali. Una questione importante che la giurisprudenza sta affrontando è quella dei domain names (nomi di dominio), cioè la denominazione degli indirizzi elettronici che consentono l accesso ad un determinato sito della rete. I domain names hanno anche un carattere distintivo, in quanto ogni sito La ditta Domain names 10 Azienda fondata nel 1948 da Adolf Adi Dassler, fratello di Rudolf Dassler fondatore della Puma, che la battezzò con il suo soprannome e una parte del cognome (Adi e Dassler). 11 La Corte di giustizia europea nel 2005 si è pronunciata su un caso molto particolare: la limitazione all utilizzo del marchio di impresa registrato. Il caso è stato sollevato dalla finlandese Gillette Company che ha citato in giudizio la società L.A. Company per contraffazione, usurpazione ed indebito utilizzo del marchio e conseguente indebito arricchimento per aver immesso sul mercato accessori per lamette, denominati Parason Flexor, dove sulla confezione era indicata la compatibilità con i rasoi Gillette a danno della celebre casa finlandese. In 1 grado la Corte finlandese condanna la L.A. al risarcimento del danno ed alla distruzione delle confezioni ove compare la dizione della compatibilità con le lamette Gillette. In appello la magistratura da ragione alla L.A. sostenendo l inesistenza del problema in quanto l indicazione di compatibilità è da considerare soltanto un informazione aggiuntiva data al consumatore da cui può trarne solo beneficio. Quindi il messaggio riportato sulla confezione della Parason Flexor è veritiero e dà solo una maggiore possibilità di scelta al consumatore. Per uscire da questa situazione di stallo, la questione viene portata innanzi alla Corte di giustizia europea che, in riferimento ad una direttiva del 1989 sui marchi, dichiarò che vi sono dei limiti all utilizzo dei marchi altrui, tuttavia non è escluso in assoluto. In relazione alla dicitura di compatibilità apposta sulle confezioni, si può supporre che tra i produttori delle lamette vi è stato un accordo commerciale, ma la Gillette nega, per cui la questione è riconducibile alla lealtà in campo industriale. La Corte di giustizia dette solo dei suggerimenti, ritenendo che se fossimo in presenza di un accordo tra i produttori il problema non sarebbe sorto, in caso contrario bisogna esaminare se l informazione data al consumatore è veritiera e questa lo è. 16

17 si distingue da un altro proprio per il fatto di avere esclusivamente quell indirizzo. Per questo alcuni autori hanno ricavato un parallelo virtuale del domain names con l insegna. Spesso si sono verificati episodi in cui sono stati aperti siti con il nome di aziende famose o personaggi celebri per fini fraudolenti, tuttavia su questo argomento esiste una lacuna del nostro ordinamento, non essendo possibile rifarsi specificatamente ai segni distintivi disciplinati. L IMPUTAZIONE DELL ATTIVITÀ D IMPRESA Come l attività d impresa è un accadimento della realtà con conseguenze di natura giuridica (fatto giuridico), l acquisto della qualità d imprenditore è indipendente volontà del soggetto. Infatti può svolgere attività d impresa anche chi versa in condizioni d incompatibilità (ad esempio se iscritto a determinati ordini professionali) e questo non esclude l acquisto della qualità d imprenditore, ma può solo determinare delle sanzioni disposte per l esercizio della professione. Gli enti pubblici sono distinti, secondo una macroclassificazione, in territoriali (regioni, province, comuni, ecc.) ed economici. Questi ultimi sono preordinati all esercizio di un attività economica a cui è connaturata la qualità di imprenditore e conseguente assoggettamento alle regole dell impresa; infatti esistono regole proprie dell imprenditore commerciale (ad esempio l iscrizione nel registro delle imprese) che si applicano all ente pubblico economico, costituito per l esercizio esclusivo o prevalente di un attività economica 12. Con l evoluzione storica e sociale della partecipazione dello Stato alle attività economiche, vi è un passaggio sempre più marcato da forme pubblicistiche a privatistiche delle attività commerciali degli enti pubblici. Ad esempio le aziende municipalizzate (trasporti, igiene urbana, eccetera) sono emanazione dell ente pubblico, qualificate imprese organo, che hanno la stessa soggettività giuridica di quella dell ente pubblico territoriale di appartenenza. Rispetto a questi soggetti l inquadramento è sempre stato più complicato, tuttavia per motivi di trasparenza e buona gestione del denaro pubblico si tende ad equiparare, sul piano dello statuto applicabile, le imprese organo alle imprese private, anche se dal punto di vista strutturale si tratta d imprese che adottano un modello pubblicistico, cioè l ente pubblico diventa imprenditore con un suo braccio economico (art. 2093), ma è esonerato dalle procedure concorsuali (art. 2221). Questo è un modello tradizionale d intervento della Pubblica Amministrazione nell economia, ampiamente utilizzato nel periodo delle nazionalizzazioni dei servizi pubblici, che ha raggiunto l apice negli anni 50 60, quando si riteneva che la gestione pubblica dei servizi fosse il modello più efficiente per assicurare economicità, equità di prezzi e calmierare le tariffe. Questo modello con il tempo è entrato in crisi e dagli anni 90 abbiamo assistito ad una politica di privatizzazioni, con la trasformazione di numerosi enti pubblici economici in soggetti a struttura privata e quindi dalle imprese organo si è passati alle società per azioni o comunque commerciali (la privatizzazione delle Ferrovie dello Stato, delle Poste, eccetera). Talvolta, il processo di privatizzazione è andato oltre, passando dall aspetto formale di modello organizzativo d impresa a quello sostanziale di società a partecipazione pubblica (totale o maggioritaria) in cui affluisce il capitale privato. Quindi si è avuta una prima fase di privatizzazione formale, con il passaggio dal modello dell ente pubblico a quello societario, e una seconda sostanziale dove il capitale privato entra nella gestione delle società controllate da enti pubblici, raggiungendo in alcuni casi la maggioranza del capitale. Anche a livello locale, si è passati dalle municipalizzate (le imprese organo) a società miste (private e pubbliche) per la gestione dei servizi pubblici. Anche in questo caso si è avuta una privatizzazione formale (dal modello di impresa organo al modello commerciale) e una privatizzazione sostanziale (nel capitale di queste società entra il socio privato e a volte in misura predominante). 12 Dubbi sono stati prospettati dalla dottrina, sulla possibilità di qualificare imprenditori gli enti pubblici territoriali per i quali però si tende, sempre più con decisione, ad affermare che, quantomeno limitatamente alle imprese da esse esercitate, si debba riconoscere la qualità d imprenditore e quindi l assoggettamento al relativo statuto. 17

18 Allo stesso modo l evoluzione interpretativa porta ad imputare l attività d impresa a soggetti che non nascono istituzionalmente dedicati a questa funzione. Come sappiamo, per la valutazione dell attività d impresa svolta da associazioni e fondazioni è necessario adottare un giudizio ex post su come viene svolta l attività, perché vi sono soggetti che nascono per finalità istituzionali e non per lo svolgimento di attività d impresa, ma poi svolgono entrambe. Imputazione dell attività d impresa per chi non è in grado d agire L attività d impresa si compone di atti, quindi il primo quadro di riferimento per verificare la capacità di esercitare impresa è quello di poter porre i singoli atti. In linea generale, può essere titolare di un impresa chi è capace di compiere atti che lo qualificano imprenditore, per cui potenzialmente è chi ha la capacità di agire che si acquista con la maggiore età (ex art. 2 c.c.). In linea di principio, quindi, chi non è capace di agire, perché minorenne o interdetto (art. 414 c.c.), non può avviare l esercizio di un impresa e lo stesso vale per il soggetto limitatamente capace di agire (l inabilitato, art. 415 c.c.) la cui volontà è integrata dall assistenza di un curatore. Il problema non si pone solo con riferimento all inizio dell attività, ma spesso sorge perché chi è totalmente (minore e interdetto) o parzialmente incapace (inabilitato) perviene ad una impresa per un atto a titolo gratuito (successione e donazione) che pur richiedendo una manifestazione di volontà, dipende da circostanze esterne al soggetto. La continuazione nell impresa da parte di queste persone deriva da atti a titolo gratuito, ad esempio il figlio minore che continua la gestione ereditata dal padre. Per tutti questi soggetti, la disciplina codicistica presenta una tutela forte basata sulla necessità di evitare abusi da parte di chi cura gli interessi degli incapaci e dei limitatamente capaci, sottoponendo al vaglio dell autorità giudiziaria ogni singolo atto che incida sul patrimonio di questi. Al di fuori della disciplina dell impresa, i genitori che esercitano la patria potestà sul minore rappresentano una figura di riferimento e di garanzia; ma ci sono anche casi in cui per la tutela degli interessi del minore interviene il giudice tutelare o il tribunale, a fortiori per i minori sottoposti ad un tutore (in quanto privi del genitore esercente la potestà), una figura nel quale il nostro ordinamento ripone minore fiducia, in linea di massima, rispetto ai genitori. Lo stesso indirizzo di tutela e garanzia si ha con il curatore (per gli inabilitati) e con il tutore (per gli interdetti). Naturalmente nella conduzione concreta dell impresa, il dover sottoporre ogni singolo atto che incida sul patrimonio del soggetto ad una autorizzazione o a un parere richiede tempo, ma soprattutto non si concilia con la rapidità decisionale che è connaturata all esercizio dell attività. Quindi per l esercizio dell impresa, soprattutto commerciale, vi è una inadeguatezza di fondo delle norme generali sulla filosofia d intervento a tutela del minore, dell interdetto e dell inabilitato. La dottrina discute se, soprattutto per l inabilitato, si debba continuare ad applicare la divisione, La summa divisio summa divisio, tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione dell attività d impresa. Molti ritengono tale divisione impossibile, perché l incidenza dell attività va valutata in termini globali, non può il singolo atto essere considerato avulso dal resto e sottoposto alla disciplina specifica dell autorizzazione o dell assistenza del curatore. Per altri invece permane la divisione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione per cui, a seconda dei casi, si applicheranno le relative regole. Di fatto nelle norme sull autorizzazione all esercizio d impresa commerciale lo stesso lessico cambia: da autorizzazione al compimento di atti si passa ad autorizzazione all esercizio di un impresa. Tale disciplina è applicata principalmente alle imprese commerciali, ma la dottrina prevalente la estende anche alle altre imprese. Lo stesso legislatore considera il fenomeno dello svolgimento dell attività d impresa come unitario e il provvedimento di autorizzazione che prescrive per l incapace, o il limitatamente capace, per continuare l attività d impresa, riguarda l attività nel suo complesso e non i singoli atti. Secondo chi sostiene la summa divisio, di volta in volta si applica la relativa disciplina a seconda che si tratti di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione, mentre per altri l autorizzazione all esercizio incorpora l autorizzazione ai singoli atti, proprio per il suo carattere globale, purché pertinenti all oggetto dell impresa per evitare abusi da parte del rappresentante. 18

19 Esiste meno fiducia da parte del legislatore nei confronti del tutore che non dei genitori esercenti la La tutela del minore potestà sul minore e infatti l art. 320 c.c. comma 5 (rappresentanza e amministrazione del minore da parte dei genitori) richiede per la continuazione dell esercizio di un impresa commerciale l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire l'esercizio provvisorio dell'impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza. L interesse del minore è tutelato primariamente dal legislatore, ma anche dell azienda basti pensare ad una impresa che produce beni deteriorabili o a rapida obsolescenza (telefonini, pc, eccetera) per i quali il decorso del tempo farebbe deprezzare la produzione, per cui diventa necessario l esercizio provvisorio dell impresa. Fermo restando l interesse prioritario del minore, in questo caso la valutazione del tribunale, su parere del giudice tutelare, non presenta particolari problemi non essendo vincolata ad indici obiettivi forti, come invece accade nel caso del minore sottoposto a tutela, cioè senza genitori che esercitano la potestà, ma con tutore. Il procedimento non è significativamente diverso poiché vi è comunque il giudice tutelare che valuta la convenienza di continuare ovvero alienare o liquidare le aziende che si trovano nel patrimonio del minore e sulle relative modalità e cautele (art. 371). Tuttavia il meccanismo è svincolato dall iniziativa del tutore. I genitori possono rivolgersi al tribunale che acquisisce il parere del giudice tutelare e delibera se far continuare o meno l attività d impresa, invece nel caso del minore sottoposto al tutore, il giudice tutelare prima valuta l utilità della continuazione dell esercizio dell impresa e, se il giudice ritiene evidentemente utile la continuazione dell attività, il tutore deve domandare la relativa autorizzazione al tribunale e anche qui il giudice tutelare può consentire l esercizio provvisorio dell impresa. In alternativa alla continuazione dell attività, l impresa entrata nel patrimonio del minore potrebbe essere liquidata ed il valore conseguito reinvestito secondo le regole stringenti delineate dall art. 372: I capitali del minore devono, previa autorizzazione del giudice tutelare, essere dal tutore investiti: 1) in titoli dello Stato o garantiti dallo Stato; 2) nell'acquisto di beni immobili posti nello Stato; 3) in mutui garantiti da idonea ipoteca sopra beni posti nello Stato, o in obbligazioni emesse da pubblici istituti autorizzati a esercitare il credito fondiario; 4) in depositi fruttiferi presso le casse postali o presso altre casse di risparmio o monti di credito su pegno. Il giudice, sentito il tutore e il protutore, può autorizzare il deposito presso altri istituti di credito, ovvero, per motivi particolari, un investimento diverso da quelli sopra indicati. In sintesi le possibilità dettate per l investimento del patrimonio del minore sottoposto a tutela sono tutte a basso rischio e quindi la valutazione che deve fare il giudice tutelare prima ed il tribunale dopo è quella di comparare la prospettiva di un investimento a basso rischio, ma anche a bassa redditività, a fronte di un investimento a rischio più alto però potenzialmente più redditizio. Perciò l evidentemente utile per il minore nasce da un rapporto tra buona redditività dell impresa e rischio ragionevole da cui emerge la convenienza a continuare l attività. Per fare questo il giudice andrà a valutare le prospettive reddituali dell impresa, l adeguatezza aziendale, il settore in cui l impresa opera e soprattutto l avviamento dell impresa sul mercato (per esempio clientela consolidata e giro d affari stabile). La continuazione dell attività implica che il soggetto autorizzato a proseguire l impresa nell interesse del minore non ha piena ed assoluta facoltà discrezionale. Non può, ad esempio, modificare l oggetto dell impresa ampliandolo a dismisura o realizzare investimenti incontrollati con il patrimonio del minore. La continuazione implica che il soggetto che svolgerà l attività di gestione dovrà seguire il solco segnato da chi ha trasferito al minore l impresa. Vale a dire né cambiamenti dell attività sociale, né mutazione della struttura produttiva, né ampliamenti, ma semplicemente prosecuzione negli stessi termini dell attività svolta in precedenza. 19

20 L emancipazione del minore aveva una rilevanza concreta fino a quando la maggiore età era fissata a 21 anni, ma dal 1975 si è maggiorenni a 18 anni e quindi il rilievo dell emancipazione è limitato al biennio che va dai 16 ai 18 anni per il minore che contrae matrimonio con dispensa. Il provvedimento di emancipazione fa acquistare al minore la piena capacità di agire e lo equipara all adulto, con l unico limite che la sua emancipazione può essere revocata dal giudice. Inoltre, è astrattamente possibile che il minore emancipato può essere autorizzato non solo alla continuazione, ma anche all avvio di un impresa commerciale, anche se questo può avvenire solo con un provvedimento del tribunale che accerta la capacità e la maturità per avviare un attività. La materia dell esercizio dell impresa da parte del parzialmente capace è disciplinata dall art Esercizio dell'impresa commerciale da parte dell'inabilitato e anche in questo caso è necessaria l autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare ed esiste un curatore che affianca l inabilitato, integrando la sua volontà con riferimento agli atti di straordinaria amministrazione. Tuttavia nel provvedimento di inabilitazione possiamo avere da un lato l indicazione di alcuni atti di ordinaria amministrazione in cui il curatore deve intervenire e atti di straordinaria amministrazione sui quali viene eliminata l assistenza del curatore (art. 427). L art. 425 dispone infine che L'autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore. Questi rappresenta l imprenditore ed è preposto alla gestione dell impresa che, con una definizione non molto tecnica, ma evocativa, lo si definisce l alter ego dell imprenditore. In relazione all art. 425 l institore è il rappresentante generale per tutti gli atti inerenti la gestione dell impresa con piena autonomia gestoria e potrebbe sostituire completamente l inabilitato, senza alcuna distinzione fra atti di ordinaria o straordinaria amministrazione. Invece nell ipotesi in cui non vi fosse la nomina dell institore (direttore generale), la soluzione abituale richiede, almeno per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, l intervento del curatore. Nel caso in cui chi non è in grado di agire esercita attività d impresa senza un provvedimento di autorizzazione, la dottrina non è unanime sulla possibilità di qualificarlo imprenditore. La questione è decidere a quali interessi dare prevalenza tra la tutela del soggetto incapace, da proteggere anche contro la sua stessa volontà, e quella dei terzi che entrano in contatto negoziale con lui. La soluzione è nella distinzione tra attività ed atto, perché imputare l attività al minore, all interdetto o all inabilitato, può comportare conseguenze pesanti sul piano personale e patrimoniale che non sono necessarie per l adeguata tutela dei terzi, perché il diritto dei contratti già contiene regole per la salvaguardia dei terzi di buona fede che hanno contrattato con l incapace. Fermo restando che sui singoli contratti posti in essere dall incapace soccorre la disciplina civilistica delle obbligazioni, di massima si ritiene che il difetto di autorizzazione impedisca, ab origine, di qualificare imprenditore il soggetto incapace o limitatamente capace per l impossibilità giuridica d imputazione o incapacità giuridica di diventare imprenditore, mentre i terzi sono tutelati dalle norme relative ai singoli atti posti in essere. Altri problemi nascono quando il soggetto autorizzato all esercizio dell impresa travalichi i limiti dell autorizzazione. Il codice civile rimette al tribunale la possibilità di determinare le particolari cautele nell esercizio dell attività, di cui la principale è la nomina di un institore scelto per la sua competenza nell attività gestoria, ma vi possono comunque essere delle prescrizioni che non vengono rispettate dal soggetto autorizzato oppure questi modifica l impresa intervenendo sull oggetto o la dimensione dell attività, eccetera. La posizione della dottrina è varia, ma l opinione che merita accoglimento, seguita in alcuni casi dalla giurisprudenza, è quella che tutti gli atti che eccedono l autorizzazione non dovrebbero essere imputabili al soggetto incapace o limitatamente capace, ma a chi gestisce l impresa nell interesse del minore o del limitatamente capace in virtù del provvedimento del tribunale. In linea generale, a parte i casi limite di curatore e institore che esorbita dalle sue competenze, nel momento in cui vi è un provvedimento di autorizzazione ad un minore a continuare l attività d impresa, tramite un institore o un curatore, chi diventa imprenditore, non è il suo amministratore, ma è lui in prima persona. L attività è imputata al soggetto incapace o limitatamente capace, solo 20 L emancipato La tutela dell inabilitato Inidoneo senza autorizzazione Soggetto inidoneo che supera i limiti dell autorizza zione