Marchi italiani e Made in Italy

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1 Denominazione di origine dei prodotti Marchi italiani e Made in Italy di Cesare Galli Le nuove norme sui prodotti di apparente origine italiana adottate nel corso dell estate 2009 riprendono ed aggravano i vizi che già affliggevano le disposizioni preesistenti in materia, spesso emanate sotto la pressione di esigenze contingenti e privi di un disegno unitario, il che non giova alla chiarezza della disciplina e alla certezza del diritto. Queste disposizioni sembrano anche sindacabili sia sotto il profilo della violazione del principio costituzionale di eguaglianza (art. 3 Cost.), sia sotto quello della contrarietà all art. 28 (30) Trattato CE. Le nuove norme introdotte dalla L. n. 99/2009 e dal D.L. n. 135/2009 e i loro precedenti immediati Il legislatore italiano è intervenuto due volte nel giro di pochi mesi prima con l art. 17, comma 4, L. 23 luglio 2009, n. 99, poi con l art. 16 D.L. 26 settembre 2009 n. 135 sulla materia dell origine dei prodotti, peraltro già disciplinata da una fonte sovraordinata al nostro diritto nazionale e segnatamente dal Codice Doganale Comunitario, che prevede che i prodotti che hanno subito lavorazioni in Paesi diversi debbano ritenersi originari dell ultimo Paese in cui hanno subito una trasformazione sostanziale. La valenza di questi interventi è evidentemente molto più politica che non giuridica: proprio mentre a livello comunitario si torna a discutere della proposta di un Regolamento sull etichettatura d origine obbligatoria per certe categorie di prodotti provenienti da Paesi e- sterni all Unione Europea 1 e in Parlamento sono addi- Note: 1 Proposta di Regolamento del Consiglio relativo all indicazione del paese di origine di taluni prodotti importati da paesi terzi del 16 dicembre 2005: Documento COM (2005) 661. Nell ottobre 2009 la Commissione ha presentato un nuovo documento (Possible options to facilitate the adoption of the proposal for a Council Regulation on the indication of the country of origin of certain products imported from third countries), nell intento di rispondere alle obiezioni mosse alla proposta del rittura in discussione diversi disegni di legge che vorrebbero addirittura dettare una disciplina dell apposizione della dicitura Made in Italy incompatibile con quella comunitaria 2 (e come tale per definizione da disapplicare, stante il noto principio della prevalenza delle norme comunitarie su quelle interne difformi, anche successive) 3, è parso opportuno al nostro legislatore intervenire per ostacolare il fenomeno del decentramento e dell integrazione produttiva a livello internazionale, considerato penalizzante per le piccole e medie imprese nazionali, specialmente del comparto tessile. Al di là del merito di tale scelta, entrambi gli interventi normativi posti in essere presentano molteplici aspetti problematici, che rischiano di a- vere pesanti ripercussioni negative per le nostre imprese e rappresentano esempi emblematici di come non si dovrebbe legiferare, tanto più in materie delicate come Di questi progetti di legge il più noto è quello n. 2624, a firma Reguzzoni e altri, relativo al settore tessile. Si veda anche l analogo progetto di legge presentato in Senato a firma Butti. 3 Cfr. in tal senso già Corte cost., 8 giugno 1984, n. 170: «Nelle materie riservate alla normazione delle Comunità europee il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma comunitaria (nella specie, regolamento), la quale prevale sulla legge nazionale incompatibile, anteriore o successiva; né può il giudice stesso denunciare alla Corte costituzionale, in riferimento all art. 11 Cost., la detta incompatibilità». In senso analogo si veda anche Corte cost., 10 novembre 1994, n. 384.

2 queste. L art. 17, comma 4, L. n. 99/2009 aveva modificato l art. 4, comma 49, L. 24 dicembre 2003, n. 350, aggiungendo all elenco delle ipotesi di «false o fallaci indicazioni di provenienza» da essa contemplate e sanzionate penalmente (attraverso il rinvio all art. 517 c.p.) anche quella consistente nell «uso di marchi di aziende italiane su prodotti o merci non originari dell Italia ai sensi della normativa europea sull origine senza l indicazione precisa, in caratteri evidenti, del loro Paese o del loro luogo di fabbricazione o di produzione, o altra indicazione sufficiente ad evitare qualsiasi errore sulla loro effettiva origine estera» e prevedendo altresì che «Le false e le fallaci indicazioni di provenienza o di origine non possono comunque essere regolarizzate quando i prodotti o le merci siano stati già immessi in libera pratica». In realtà questa norma è rimasta in vigore solo per poco più di un mese, essendo stata abrogata appunto dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, ma non completamente. L art. 16 di tale decreto ha infatti dettato una disposizione di tenore quasi identico, ancorché soggetta non più alla sanzione penale, ma ad una sanzione amministrativa molto elevata (da a euro) e sempre accompagnata dalla confisca della merce, inserendo nell art. 4 L. n. 350/2003 un comma 49-bis in base al quale «Costituisce fallace indicazione l uso del marchio, da parte del titolare o del licenziatario, con modalità tali da indurre il consumatore a ritenere che il prodotto o la merce sia di origine italiana ai sensi della normativa europea sull origine, senza che gli stessi siano accompagnati da indicazioni precise ed evidenti sull origine o provenienza estera o comunque sufficienti ad evitare qualsiasi fraintendimento del consumatore sull effettiva origine del prodotto, ovvero senza essere accompagnati da attestazione, resa da parte del titolare o del licenziatario del marchio, circa le informazioni che, a sua cura, verranno rese in fase di commercializzazione sulla effettiva origine estera del prodotto. Il contravventore è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ad euro » e un comma 49-ter secondo cui «È sempre disposta la confisca amministrativa del prodotto o della merce di cui al comma 49-bis, salvo che le indicazioni ivi previste siano apposte, a cura e spese del titolare o del licenziatario responsabile dell illecito, sul prodotto o sulla confezione o sui documenti di corredo per il consumatore» 4. Una sanzione penale (di nuovo quella 4 Queste due norme non sono entrate in vigore immediatamente, come tipicamente avviene per le disposizioni contenute nei decreti legge, la cui giustificazione è data appunto dall urgenza, ma solo «decorsi quarantacinque giorni dall entrata in vigore del presente decreto». Dal giorno successivo alla pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale, secondo la regola ordinaria, è invece entrata in vigore la norma sui prodotti interamente realizzati in Italia di cui si dirà subito dopo nel testo; peraltro anche questa disposizione fa rinvio a una serie di decreti attuativi con i quali «possono essere definite le modalità e i criteri di verifica e accertamento della sussistenza dei presupposti» necessari affinché il prevista dall art. 517 c.p., ma aumentata di un terzo) è stata invece prevista per l utilizzo di «un indicazione di vendita che presenti il prodotto come interamente realizzato in Italia, quale 100% made in Italy, 100% Italia, tutto italiano, in qualunque lingua e- spressa, o altra che sia analogamente idonea ad ingenerare nel consumatore la convinzione della realizzazione interamente in Italia del prodotto, ovvero segni o figure che inducano la medesima fallace convinzione» in relazione a prodotti che non siano stati effettivamente realizzati interamente in Italia, dovendosi intendere per tali quelli per i quali «il disegno, la progettazione, la lavorazione e il confezionamento sono compiuti e- sclusivamente sul territorio italiano». Per comprendere la portata di queste disposizioni è dunque anzitutto necessario prendere le mosse dal testo di legge sul quale le prime due di esse sono venute ad innestarsi, e cioè appunto dall art. 4, comma 49, L. n. 350/2003 (c.d. legge Finanziaria 2004, norma successivamente riveduta, corretta e modificata tramite l art. 1, comma 9, L. n. 80/2005 di conversione del D.L. n. 35/2005 e poi l art. 1, comma 941, L. n. 296/06, c.d. legge Finanziaria 2007), che stabilisce che «L importazione e l esportazione a fini di commercializzazione ovvero la commercializzazione di prodotti recanti false o fallaci indicazioni di provenienza costituisce reato ed è punita ai sensi dell art. 517 c.p. Costituisce falsa indicazione la stampigliatura Made in I- taly su prodotti e merci non originari dall Italia ai sensi della normativa europea sull origine; costituisce fallace indicazione, anche qualora sia indicata l origine e la provenienza estera dei prodotti o delle merci, l uso di segni, figure, o quant altro possa indurre il consumatore a ritenere che il prodotto o la merce sia di origine italiana, incluso l uso fallace o fuorviante di marchi aziendali ai sensi della disciplina sulle pratiche commerciali ingannevoli. Le fattispecie sono commesse sin dalla presentazione dei prodotti o delle merci in dogana per la immissione in consumo o in libera pratica e sino alla vendita al dettaglio. La fallace indicazione delle merci può essere sanata sul piano amministrativo con l asportazione a cura ed a spese del contravventore dei segni o delle figure o di quant altro induca a ritenere che si tratti di un prodotto di origine italiana. La falsa indicazione sull origine o sulla provenienza di prodotti o merci può essere sanata sul piano amministrativo attraverso l esatta indicazione dell origine o l asportazione della stampigliatura Made in Italy». Come già si è accennato, la genesi di questa disposizione era stata complessa: in particolare, l aggiunta al suo testo originario dell ipotesi in cui le merci rechino «false o fallaci indicazioni di origine» (art. 1, comma 6, D.L. n. 35/2005) era stata operata allo scopo di suprodotto sia considerato interamente italiano, con una formulazione ambigua, che rende quanto meno dubbio che possa considerarsi applicabile la sanzione penale sino all emanazione di tali decreti.

3 perare l indirizzo restrittivo adottato dalla Corte di Cassazione, che aveva interpretato la norma base come relativa alla sola ipotesi in cui i segni fossero idonei ad indurre in errore il pubblico sulla provenienza imprenditoriale dei prodotti 5. Analogamente, la precisazione inserita dalla legge Finanziaria 2007 in base alla quale nella fattispecie penalmente sanzionata rientra anche «l uso fallace o fuorviante di marchi aziendali ai sensi della disciplina sulle pratiche commerciali ingannevoli» era stata dettata appunto per consentire di dare un interpretazione più ampia, e idonea a comprendere tutte le ipotesi di uso ingannevole del marchio, del divieto di usi di marchi e altri segni distintivi «atti a indurre in inganno il compratore sull origine, provenienza o qualità dell opera o del prodotto» contenuto nell art. 517 c.p. Si deve anzi sottolineare che in tale occasione la Commissione Bilancio della Camera aveva originariamente approvato un emendamento molto più esteso, che vietava in generale «l uso di marchi di aziende italiane su prodotti o merci non originari dall Italia ai sensi della normativa europea», e cioè una norma ancora più severa di quella ora introdotta, che avrebbe assurdamente reso illecite tout court le pratiche di decentramento produttivo adottate dalle nostre imprese, così come da quelle di tutti gli altri Paesi ad economia avanzata. Un ulteriore tentativo in tal senso era stato del resto già realizzato, ancorché sul piano amministrativo e non su quello penale, con il varo del Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206), il cui art. 6 include tra le indicazioni obbligatorie da riportare sul prodotto quelle relative «al Paese di origine se situato fuori dell Unione europea». Una norma transitoria, tuttavia, (l art. 31-bis D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito in L. 23 febbraio 2006, n. 51, intitolato «Definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti») ha rinviato sine die l applicazione di questa disposizione, stabilendo che «l efficacia della disposizione di cui all articolo 6, comma 1, lett. c), del Codice del consumo decorre dal 1 gennaio 2007 e, comunque, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all articolo 10 del predetto Codice», decreto che non è mai stato emanato. I marchi contenenti riferimenti all Italia e l uso dell espressione Made in Italy nella giurisprudenza anteriore agli ultimi interventi normativi. Nell interpretazione giurisprudenziale, pur tra pronunce altalenanti, specialmente dei Giudici di merito, è peraltro prevalso un orientamento che attribuiva rilevanza all origine imprenditoriale più che a quella territoriale del prodotto, anche in relazione a marchi contenenti espressioni o elementi grafici, come il tricolore, che 5 Così in particolare Cass. pen., 2 febbraio 2005, n. 3352, in Foro it., 2005, II, 203 ss. rimandavano ad un origine italiana. Un orientamento più rigoroso è stato adottato solo in merito all utilizzo della specifica espressione Made in Italy, per la quale effettivamente il testo normativo non sembra lasciare adito a dubbi. In merito si è infatti ritenuto che «Commette il reato di cui all art. 517 c.p. (Vendita di prodotti industriali con segni mendaci) colui il quale commercializzi beni realizzati all estero, ai quali sia apposta una etichetta con la dicitura Made in Italy, a nulla rilevando che i suddetti prodotti siano realizzati secondo le prescrizioni e le tecniche imposte da un impresa italiana e sotto la supervisione di questa» 6. Quest orientamento sembra quindi coerente con quello espresso dall Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (AGCM), relativamente al possibile carattere ingannevole dell espressione Made in Italy, approfondendo la questione in particolare in due pronunce del 25 gennaio 2001: la prima (n. 9168) ha giudicato irrilevante la circostanza che la dicitura Made in I- taly costituisca parte del marchio di impresa, in quanto ciò che conta è che tale dicitura sia «suscettibile di essere interpretata dal potenziale acquirente come evidenziazione di una precisa caratteristica del prodotto, vale a dire la sua origine geografica e assume quindi una precisa rilevanza pubblicitaria»; la seconda (n. 9166) ha ritenuto ingannevole l uso dell espressione Made in Italy ad opera di un impresa italiana che li acquistava da un altra impresa italiana, che però li importava dalla Cina, affermando che il messaggio era idoneo a «indurre in errore i destinatari in relazione all origine geografica del prodotto e, per tale motivo, suscettibile di orientare indebitamente le scelte dei potenziali acquirenti, pregiudicandone il comportamento economico. Il potenziale pregiudizio per i concorrenti è, poi, in re ipsa: essi non potrebbero non risentire dello sviamento di clientela provocato dall errore in cui dovessero incorrere i destinatari al momento di orientare le proprie scelte». Le decisioni penali richiamate sopra erano state naturalmente rese sulla base del testo allora (e anche ora) vigente dell art. 517 c.p., richiamato anche dalle nuove norme di cui ci stiamo occupando, che prevede che «Chiunque pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell ingegno o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il compratore sull origine, provenienza o qualità dell opera o del prodotto, è punito, se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la 6 Così Cass. pen., 19 aprile 2005, n , in questa Rivista, 2006, 619 ss. con nota di Sangiorgio; si veda anche Cass. pen., 21 ottobre 2004, n. 3352, ivi, 2005, 271 ss., con nota di Casucci; in argomento cfr. anche Lazzeretti, La repressione penale delle false e fallaci indicazioni di provenienza dei prodotti industriali e la tutela del Made in Italy, in Riv. dir. ind., 2008, II, 53 ss.; Svariati, la tutela del Made in Italy nelle pronunce della Cassazione penale, in Cass. pen., 2007, 3717 ss.

4 multa fino a ventimila euro». Anche questa norma è stata modificata dalla L. n. 99/2009, ma solo sotto il profilo dell aumento della pena edittale, in quanto il suo art. 15, comma 1, lett. d) si è limitato ad aumentare la sanzione detentiva e a porla in aggiunta e non in alternativa a quella pecuniaria, sostituendo le parole «fino a un anno o» con quelle «fino a due anni e». Anche una più intensa riformulazione della norma non avrebbe del resto potuto influire effettivamente sotto i profili che qui interessano, posto che essa viene richiamata dall art. 4, comma 49, L. n. 350/2003 (e sue successive modificazioni) essenzialmente per rendere applicabili le sanzioni in essa previste anche a fattispecie che sono poi direttamente e specificamente disciplinate dalla disposizione in questione. Le nuove norme e il loro rapporto con il Codice Doganale Comunitario A questo articolato e complesso testo normativo, alla cui chiarezza e comprensibilità indispensabili specialmente per le norme penali incriminatici 7 (ma anche per quelle che prevedono sanzioni amministrative) 8 non ha certo giovato la «stratificazione» cui è andato soggetto nel corso degli anni, la L. n. 99/2009 aveva dunque aggiunto un ulteriore tassello, affiancando alle ipotesi già previste e punite dalla norma vigente l ulteriore fattispecie consistente nella apposizione di marchi «di aziende italiane» su prodotti realizzati all estero, a meno che non fosse indicata l effettiva provenienza geografica di essi con «caratteri evidenti» o con «altra indicazione sufficiente ad evitare qualsiasi errore sulla loro effettiva origine estera»; come pure abbiamo visto, il D.L. n. 135/2009 ha riscritto quest ultima fattispecie (ora qualificata come illecito amministrativo), includendovi ogni ipotesi di «uso del marchio, da parte del titolare o del licenziatario, con modalità tali da indurre il consumatore a ritenere che il prodotto o la merce sia di origine italiana», e prevedendo che in tal caso per evitare la sanzione occorre che il prodotto o la merce «siano accompagnati da indicazioni precise ed evidenti sull origine o provenienza estera o comunque sufficienti ad evitare qualsiasi fraintendimento del consumatore sull effettiva origine del prodotto, ovvero ( ) da attestazione, resa da parte del titolare o del licenziatario del marchio, circa le infor- 7 Basterà qui richiamare un testo istituzionale come Antolisei, Manuale di diritto penale-parte generale, Milano, 1987, 55-56, dove sottolinea che «il fatto che dà luogo all applicazione di una pena deve essere previsto dalla legge in modo espresso, e, quindi, mentre esso non può desumersi implicitamente da norme che concernono fatti diversi, la fattispecie che lo descrive deve essere formulata con sufficiente determinatezza (principio di tassatività)» e richiama la nota pronuncia di Corte cost. 8 giugno 1981, n. 96, che ha ritenuto illegittimo l art. 603 c.p. appunto per la «insufficiente descrizione intelligibile della fattispecie a- stratta». 8 Cfr. gli artt. 1 e 12 L. 24 novembre 1981, n. 689, che enunciano anche in relazione alle sanzioni amministrative non disciplinari il principio di tassatività. mazioni che, a sua cura, verranno rese in fase di commercializzazione sull effettiva origine estera del prodotto». Come tali, queste disposizioni si pongono nella scia di quella «mancata» che si era tentato di introdurre con la Legge Finanziaria del 2007, rispetto alla quale condividono manifestamente l obiettivo di scoraggiare un fenomeno quello del decentramento e dell integrazione produttiva a livello internazionale che riveste un evidente valenza pro-concorrenziale, riducendo i costi e favorendo in ultima analisi proprio i consumatori, ma che viene percepito dal mondo politico come un incentivo alla deindustrializzazione del nostro Paese, e quindi alla riduzione dell occupazione. Rispetto alla norma che si era pensato di introdurre nel 2007 queste sono meno radicali, giacché non vietano tout court l apposizione di marchi italiani su beni prodotti all estero, ma prescrivono che l origine straniera sia resa evidente agli occhi del consumatore. Entrambe le norme fanno inoltre espresso rinvio alla normativa europea sull origine, che rappresenta del resto una fonte sovraordinata rispetto a quella nazionale, cosicché quest ultima deve essere interpretata, per quanto possibile, in conformità di essa. E la normativa europea sull origine richiamata nell art. 4, comma 49, L. n. 350/2003, così come nell integrazione di essa ora introdotta, è costituita dal già richiamato Codice Doganale Comunitario aggiornato (Regolamento n. 2008/450/CE), il quale all art. 36 sancisce che «Le merci interamente ottenute in un unico paese o territorio sono considerate originarie di tale paese o territorio. Le merci alla cui produzione hanno contribuito due o più paesi o territori sono considerate originarie del paese o territorio in cui hanno subito l ultima trasformazione sostanziale». Ancora più esplicita era la disposizione corrispondente della versione precedente del Codice, ossia l art. 24 del Regolamento n. 92/2913/CE, in base al quale «Una merce alla cui produzione hanno contribuito due o più paesi è originaria del paese in cui è avvenuta l ultima trasformazione o lavorazione sostanziale, economicamente giustificata ed effettuata in un impresa attrezzata a tale scopo, che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo od abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione» 9. Conseguentemente, sia la norma dell art. 17, comma 4, L. n. 99/2009, sia quella che ne ha preso il posto, introdotta dall art. 16 D.L. n. 135/2009, riguardano tutti i casi di prodotti importati già finiti nel nostro Paese, non potendo essere considerate come prodotte in Italia le merci che nel nostro paese non abbiano subito ulteriori «trasformazioni sostanziali», ma 9 Ancorché formalmente abrogato, attualmente è ancora a questo Regolamento che si deve fare riferimento, poiché l art. 188 del Regolamento n. 2008/450/CE ne rinvia l operatività al momento in cui saranno emanate le relative disposizioni di applicazione, ancora non adottate.

5 solo l apposizione di etichette o hang-tags ed (eventualmente) il riconfezionamento degli stessi, operazioni che non possono evidentemente considerarsi quale «fase importante del processo di fabbricazione». I profili di possibile incostituzionalità della nuova disciplina La norma dell art. 17, comma 4, L. n. 99/2009, tuttavia, prevedeva la sua applicazione unicamente ai marchi «di aziende italiane» ed anche quella corrispondente del D.L. n. 135/2009 riguarda unicamente «l uso del marchio, da parte del titolare o del licenziatario, con modalità tali da indurre il consumatore a ritenere che il prodotto o la merce sia di origine italiana», ponendo quindi il problema del suo ambito di applicazione, e, prima ancora, quello della sua conformità da un lato alla Costituzione e dall altro al diritto comunitario. L incompatibilità con la Costituzione era particolarmente evidente per la norma contenuta nella legge n. 99/2009, che discriminava tra i prodotti fatti realizzare all estero da imprese italiane e da imprese straniere, anche comunitarie: questa disparità di trattamento è infatti evidentemente sindacabile sotto il profilo della legittimità costituzionale, per lesione del principio della parità di trattamento consacrato nell art. 3 Cost., a mente del quale la legge non può disciplinare in modo difforme fattispecie del tutto corrispondenti, pena l introduzione di un ingiustificata discriminazione. L enunciazione di tale principio è chiarissima nella giurisprudenza costituzionale, che ha affermato che «C è violazione del principio di uguaglianza quando, di fronte a situazioni obiettivamente omogenee, si ha una disciplina giuridica differenziata determinando discriminazioni arbitrarie ed ingiustificate» 10, in forza dell insegnamento secondo cui «Il principio di uguaglianza di trattamento, sancito dall art. 3, comma 1, Cost., impone al legislatore di assicurare ad ognuno eguaglianza di trattamento, quando eguali siano le condizioni soggettive ed oggettive alle quali le norme giuridiche si riferiscano per la loro applicazione» 11. Allo stesso modo, la più autorevole dottrina in materia ha chiarito che «Il principio costituzionale della uguaglianza nella giustizia sociale, espresso dalla norma in esame (l art. 3 Cost.: n.d.r.) è violato sia quando senza giustificazione costituzionalmente rilevante situazioni uguali vengono a subire un trattamento diverso, sia quando cittadini in situazione differente e sperequata subiscano un trattamento identico» 12 e che «il principio (di cui all art. 3 Cost.: n.d.r.) può dirsi integralmente applicato quando la legge tratti in modo eguali situa- 10 Così, fra le altre, Corte cost., 25 giugno 1981, n. 111, in Giur. cost., 1981, I, 974 ss. 11 Si veda Corte cost., 26 gennaio 1957 n. 3 e n. 38, in Giur. cost., 1957, 5 e Così Perlingieri, Commento alla Costituzione Italiana, Napoli, 2002, 17. zioni eguali ed in modo diverso situazioni diverse» 13. Sembra dunque difficilmente revocabile in dubbio che una norma che riconosce o nega la sussistenza di un illecito unicamente sulla base della «nazionalità» dell impresa titolare del marchio il cui uso dà luogo all illecito si pone in aperto contrasto con i principî sopra esposti. In base alla disposizione che era stata introdotta dalla L. n. 99/2009, infatti, venivano trattate in modo diverso e opposto punita l una, lasciata senza sanzione alcuna l altra situazioni del tutto omogenee in relazione al loro ipotetico disvalore e alla ratio della disposizione stessa (la tutela del consumatore finale contro l inganno), non essendo in ipotesi meno «fallace» l apposizione di un marchio italiano su merci non originarie dell Italia non indicate come tali, che l apposizione, ad esempio, di un marchio francese su merci non provenienti dalla Francia e di cui fosse occultata la vera origine, quando «L importazione e l esportazione a fini di commercializzazione ovvero la commercializzazione» avvenissero comunque nel nostro Paese, essendo il consumatore finale egualmente meritevole di tutela in entrambe le ipotesi. La norma in questione veniva quindi a configurare un evidente violazione del richiamato principio di eguaglianza, che dovrà comportare la sua rimessione alla Corte costituzionale per essere espunta dall ordinamento con efficacia sin dal momento della sua (apparente) entrata in vigore. Questa disparità di trattamento non è però meno evidente col testo introdotto dal D.L. n. 135/2009, dal momento che anche con la nuova norma ad essere sanzionata non è la difformità tra qualsiasi provenienza geografica apparente e reale dei prodotti, ma unicamente l ipotesi in cui l origine apparente sia italiana, con la conseguenza che, per seguitare nell esempio fatto sopra, un marchio che sia usato in modo da indurre il consumatore a ritenere che provengano dalla Francia prodotti in realtà realizzati altrove non darà luogo ad alcun profilo di illiceità, pur essendo, come è ovvio, la situazione del tutto equivalente. Il profilo di discriminazione che permane anche con la nuova norma concerne cioè il fatto che l inganno rilevante è solo quello che riguarda l origine italiana, e non invece, ad esempio, quello relativo all origine francese, tedesca, ecc., cosicché un prodotto a marchio Dior o Chanel prodotto fuori dalla Francia può circolare in Italia anche senza specificazioni circa la sua origine non francese, che sono invece imposte per i marchi di «apparenza italiana» apposti su prodotti non realizzati in Italia. Non è del resto possibile che la denunciata violazione del principio di eguaglianza venga risolta dai Giudici costituzionali mediante il ricorso ad una pronuncia additiva, che la renda applicabile anche ai prodotti recanti marchi usati in modo da determinare un inganno su provenienze geografiche diverse da quella italiana, po- 13 In tal senso Martines, Diritto costituzionale, Milano, 2005, 525.

6 sto che, in materia penale, «in base al principio di stretta legalità posto dall art. 25, secondo comma, Cost., alla Corte è preclusa la pronuncia di sentenze additive che rendano la portata di una norma meno favorevole per l imputato (addizioni in malam partem)» 14. Il contrasto delle nuove norme con l ordinamento comunitario Le nuove norme si pongono del resto, per ragioni analoghe e sin troppo intuitive, in rotta di collisione anche con i principî basilari della libera circolazione delle merci all interno del territorio comunitario. Al riguardo viene in considerazione quanto stabilito dall art. 28 (30) Trattato CE, che sancisce il divieto dell imposizione di misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative, misure che la Corte di Giustizia CE ha già da molti anni definito come «ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari» 15, comprese quelle che penalizzano i prodotti importati obbligandoli ad un adeguamento oneroso 16. Appunto in base a questa disposizione i Giudici comunitari hanno in particolare statuito che «le disposizioni del Trattato, e in particolare quelle dell art. 222, secondo le quali il Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, non possono essere interpretate nel senso che riservino al legislatore nazionale, in materia di proprietà industriale e commerciale, il potere di adottare provvedimenti lesivi del principio della libera circolazione delle merci all interno del mercato comune così come è previsto e disciplinato dal Trattato»; e hanno quindi ritenuto in un caso che riguardava proprio il nostro Paese che non vi sia «nessuna ragione inerente all oggetto specifico del brevetto che giustifichi la discriminazione operata ( ) fra l attuazione del brevetto sotto forma di produzione nel territorio nazionale e quella per mezzo di importazioni provenienti dal territorio di altri Stati membri» Così espressamente Bile, Controllo di costituzionalità e potere legislativo Relazione del Presidente della Corte Costituzionale del 3 settembre 2008, in 08.pdf, e peraltro conferma principî assolutamente indiscussi della materia: cfr. in giurisprudenza Corte cost., 5 giugno 2006, n È appena il caso di aggiungere che i rilievi svolti nel testo valgono almeno in parte anche per il testo dell art. 4, comma 49 della L, n. 350/2003, là dove essa sembra dettare una disciplina delle indicazioni false e fallaci applicabile soltanto in relazione all origine italiana delle merci; cfr. al riguardo Cass. pen., 1 marzo 2007, n. 8684, su cui vedi infra nel testo. 15 Corte di Giustizia CE, 11 luglio 1974, causa C-8/ Così Corte di Giustizia CE, 20 febbraio 1979, causa C-120/78, Cassis de Dijon. 17 Corte di Giustizia CE, 18 febbraio 1992, causa C-235/89, che ha considerato contrari al Trattato gli artt. 52 e 53 R.D. n. 1127/1939, ossia della legge invenzioni, in quanto non equiparavano, ai fini dell attuazione del brevetto e del correlativo regime della licenza obbligatoria per mancata attuazione, la produzione effettuata negli altri Paesi della Comunità a quella effettuata in Italia. Facendo applicazione di questi principî al caso qui in esame, appare evidente che la norma introdotta dalla L. n. 99/2009 imponeva una duplice discriminazione ingiustificata, in grado di ostacolare il commercio tra Stati membri costituendo all evidenza una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa: quella tra i prodotti recanti marchi di imprese italiane e i prodotti recanti marchi di imprese straniere; e quella tra i prodotti di imprese italiane realizzati in Italia e i prodotti di imprese italiane realizzati in altri Paesi dell Unione Europea. Un evidente discriminazione, egualmente ingiustificata, si pone peraltro anche con la norma corrispondente introdotta dal D.L. n. 135/2009: la giurisprudenza comunitaria ha ad esempio riconosciuto la violazione dell art. 28 (30) Trattato C.E. nel caso in cui, in dipendenza di una norma nazionale, «l impresa interessata sia costretta a procedere in questo solo Stato membro alla commercializzazione dei propri prodotti sotto un altra denominazione ed a sostenere spese supplementari di condizionamento e di pubblicità» 18, ipotesi che pare del tutto corrispondente a quella qui considerata. La contrarietà al diritto comunitario verrebbe portata addirittura al parossismo, se le nostre autorità pretendessero di assoggettare alla sanzione (e alla confisca) anche le merci che il titolare o il licenziatario del marchio hanno immesso in commercio per la prima volta nel territorio dell Unione Europea o dello Spazio Economico Europeo in un Paese diverso dall Italia, dove vengano poi importate da altri soggetti, diversi dal «titolare o ( ) licenziatario» del marchio, questi soli essendo soggetti alla sanzione: interpretazione che la lettera della norma pare autorizzare, ma che, come vedremo più avanti, una lettura sistematica può consentire di evitare. Nessuna di queste discriminazioni può del resto dirsi giustificata, ai sensi dell art. 30 (36) Trattato CE sulla base di ragioni inerenti a quello che la Corte di Giustizia CE chiama «l oggetto specifico della tutela» dei marchi d impresa, posto che la stessa Corte ha chiarito che a questo oggetto è totalmente estranea ogni considerazione relativa all origine territoriale delle merci, poiché in tale prospettiva ad assumere rilievo è soltanto l origine imprenditoriale. Anche se la posizione dei Giudici comunitari ha subito una significativa evoluzione, per effetto della quale «nella giurisprudenza comunitaria più recente l oggetto specifico del diritto di marchio sembra andare oltre questa funzione, ed allargarsi alle ulteriori componenti del messaggio comunicato dal marchio, comprese quelle suggestive» 19, tale allargamento ha riguardato essenzialmente la possibilità di estendere la protezione del marchio a quella della reputazione del titolare, che nel marchio venga incor- 18 Corte di Giustizia CE, 2 febbraio 1994, causa C-315/92, Clinique. 19 Così Galli, I marchi nella prospettiva del diritto comunitario: dal diritto dei segni distintivi al diritto della comunicazione d impresa, in AIDA, 2007, 229 ss. e 238.

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