LA RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE DEGLI INTERNET PROVIDER

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI di CAMERINO Scuola di Specializzazione in Diritto Civile anno accademico Tesi di specializzazione LA RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE DEGLI INTERNET PROVIDER Relatore: Tesi del dott. Chiar.ma Prof.ssa Lucia Ruggieri Tommaso Palermo 1

2 SOMMARIO Introduzione... p.3 cap.1 - I servizi degli internet service provider... p Internet Internet Service Provider Il Cyber-spazio cap.2 - I principi giuridici della comunicazione... p.18 cap.3 - I principi giuridici della responsabilità civile... p il nesso di causalità tipicità e atipicità dell illecito la colpa il dolo cap.4 - Fatti dannosi e responsabilità internet... p Il fatto causativo del danno Il danno ingiusto Le tipologie di danno in internet l accesso a internet la posta elettronica le informazioni rese disponibili o pubblicate nella rete i servizi di intermediazione la locazione di spazio-virtuale (servizi di hosting) il trattamento dei dati personali l obbligo informativo del provider responsabilità per diffusione di virus informatici attività di concorrenza sleale violazione dei diritti d autore informazioni diffuse da utenti anonimi cap.5 - la giurisdizione e la legge applicabile nella società dell informazione p.00 bibliografia... p.00 2

3 INTRODUZIONE Il fenomeno delle comunicazioni telematiche sulla rete internet ha introdotto nuove possibilità di comunicazione che hanno prodotto innovazioni in molti settori della vita economico-sociale: nuove forme di corrispondenza ( e web-mail), nuove forme di editoria (bbs, siti web, newsletter, blog), nuove forme di pubblicità (banner, pop-up), nuove forme di relazioni sociali (forum, chat-line), nuovi prodotti e nuovi servizi commerciali. Tra i prodotti che consentono o facilitano l accesso alla rete possiamo ricordare, oltre all elaboratore elettronico (computer), il modulatore-demodulatore (modem) e i molteplici sistemi di programmazione informatica (software) necessari per visualizzare le pagine dell ipertesto 1 (programmi browser), per scambiare pacchetti di dati informatici (programmi ftp o file transfer protocol), per acquisire corrispondenza (mail client), ecc. Tra i servizi che vengono diffusi attraverso la rete alcuni attengono allo stesso funzionamento della rete (provider), altri sono servizi che vengono semplicemente diffusi attraverso il sistema di comunicazione telematica (informazione, consulenza, mediazione, servizi bancari, assicurativi, ecc.). In questa sede ci occuperemo soltanto dei servizi di provider, cioè di quei servizi che consentono alla rete stessa di esistere e di realizzare i suoi scopi. Il problema che si pone è quello della responsabilità che può essere attribuita ai providers, cioè ai gestori degli accessi e dei servizi di rete, e si tratta, come spesso accade, di individuare un giusto equilibrio tra due opposte possibilità: 1 I dati e le informazioni immesse nelle rete sono collegati tra loro secondo la modalità dell ipertesto. Ciò consente al fruitore di passare da un informazione all altra senza seguire l ordine del testo e neppure un indice prestabilito. L attraversamento dei testi e delle pagine guidato dalla sola volontà del lettore viene detta navigazione. Il programma browser è quello che consente all elaboratore di ricevere e visualizzare sullo schermo i pacchetti (file) di dati elaborati secondo il codice HTML (Hyper Text Markup Language). Altri programmi aggiuntivi (plug-in) consentono al browser di elaborare e visualizzare dati corrispondenti a codici diversi dall HTML, come ad esempio Acrobat di Adobe consente di visualizzare le pagine in formato pdf; Shockvawe di Macromedia consente di visualizzare gli esecutivi in formato flash; ecc. 3

4 - la prima è quella di vedere nel provider l imprenditore che rende possibile lo scambio di dati in rete e pertanto in questa sua qualità dovrebbe assumere la responsabilità d impresa su tutte le conseguenze dannose dell attività - tutela forte o over-deterrence; - la seconda è quella di considerare la rete come uno spazio libero, una dimensione extra-territoriale, dove ciascuno s avventura a proprio rischio e dove non esiste e non può esistere una autorità sovrana capace di imporre limiti, divieti e regole di responsabilità - tutela debole o under-deterrence. Il giurista porta con sé un abitudine consolidata a respingere qualunque tentativo di creare spazi extra-giuridici perché sa che lo spazio sottratto all imperio della legge è spazio aperto all abuso, alla sopraffazione, al crimine. Pertanto l idea di un mondo virtuale, che per natura sarebbe e dovrebbe restare assolutamente libero, non trova facile accoglienza tra gli operatori del diritto. Tuttavia il fenomeno internet pone anche al giurista problemi nuovi che cercheremo di affrontare: 1) la dimensione economica (new-economy): la facilità e l immediatezza delle comunicazioni in rete apre nuove possibilità di scambi commerciali a livello planetario che sarebbero intralciate se la rete telematica mondiale dovesse subire frammentazioni territoriali dovute alle diverse giurisdizioni nazionali. Lo sviluppo della new-economy richiede quindi una parziale o totale rinuncia delle autorità nazionali a far valere la propria sovranità sulle comunicazioni telematiche. Solo la scelta di norme under-deterrence è compatibile con lo sviluppo della new-economy. 2) la dimensione virtuale (il cyber-spazio): opere e servizi informatici esistono come puro ordine delle informazioni, un ordine che non è necessariamente legato ad un supporto materiale, così quella distinzione già nota tra l opera letteraria e il manoscritto che la contiene non è più una distinzione concettuale ma, attraverso la riproducibilità e la trasferibilità immediata dell opera, si separa realmente dal supporto. Il supporto resta fisicamente individuabile, l opera assume un esistenza propria, virtuale. Se è vero che la rete è il supporto fisico di un universo virtuale, non abitabile, essa potrebbe essere sottratta ad ogni giurisdizione semplicemente perché nella 4

5 dimensione virtuale non esistono persone e quindi neanche diritti da tutelare. L argomento è assai debole e a chi è abituato a navigare nella dimensione giuridica, tra negozi, persone, enti e istituti che non hanno mai avuto corpo fisico, può sembrare affatto irrilevante, ma vogliamo tenerne conto almeno come prospettiva meritevole di qualche indagine. Se la legislazione penale potesse essere confinata alle sole ipotesi di violenza fisica (c.d. reati di sangue) il cyber-spazio diventerebbe un universo senza possibilità di crimine. Da un canto bisogna dire che questa prospettiva è lontanissima dalla realtà nella quale si registra invece un vistoso ampliamento della sfera penale (illeciti relativi alla violazione del copyright, alla pornografia, ecc.), ma d altro canto è teoricamente possibile che la dimensione virtuale possa assumere rilevanza nei criteri di regolamentazione del fenomeno. Quindi non va aprioristicamente esclusa la possibilità di conferire alla rete internet uno status di sostanziale impermeabilità rispetto a forme di controllo e di responsabilità esistenti nell ambito dei rapporti giuridici non-virtuali. 3) la dimensione internazionale della rete. La rete di cavi, ponti radio e connessioni copre l intero pianeta allo stesso modo della rete stradale o della rete di rotte aeree e navali, ma a differenza di queste non è percorsa da veicoli o da mezzi la cui azione possa essere modificata nel momento in cui si varca un confine. Nella rete internet il veicolo è il messaggio stesso, pura informazione, giunge a destinazione nella stessa forma e con le stesse modalità di partenza. Quindi la possibilità di funzionamento della rete è strettamente legata all esistenza di un codice di circolazione che non può variare da luogo a luogo. Questa caratteristica tecnica della rete internet ha determinato un rovesciamento nel processo di integrazione tra le legislazioni: nella disciplina dei servizi in rete non si parte più da sistemi nazionali diversi che si uniformano attraverso reciproche influenze, scambi e accordi internazionali, ma si parte da istanze sovranazionali che hanno natura tecnica o che comunque sono sorte all interno delle comunità di tecnici, e richiedono di essere riconosciute e adottate dalle legislazioni nazionali. L individuazione di un equilibrio tra la responsabilità oggettiva e omnicomprensiva dell imprenditore e l irresponsabilità di chi opera in zona 5

6 extra-giuridica è quindi problema assai complesso perché va correlato con le diverse dimensioni del fenomeno internet. La comunità internazionale dei tecnici e degli sviluppatori informatici che vedono nella rete internet un enorme potenziale di sviluppo culturale ed economico disponibile per tutta l umanità, vorrebbe agire in un universo, se non virtuale o extra-giuridico, almeno regolato in modo uniforme 2. Questo significa che ciò che è lecito e ciò che è illecito per il popolo dei cybernauti dovrebbe essere stabilito da un unico codice mondiale 3. Idea utopistica se pensiamo che alcune espressioni critiche sono considerate crimini politici in certi stati ed esercizio di diritti di democrazia in altri, alcune immagini sono considerate pornografiche in alcuni stati ed espressioni artistiche in altri, alcune opinioni possono essere espresse liberamente in alcuni luoghi e altrove possono costituire offesa per il sentimento religioso o turbativa per l ordine pubblico. Non esiste un codice penale internazionale e non esiste una tutela internazionale dei diritti civili. Dunque ogni ordinamento giuridico dovrà imporre regole i propri operatori, siano essi provider internet o semplici fruitori. La produzione legislativa in questo settore procederà normalmente su un doppio binario 4, da una parte adattando per analogia le norme già esistenti nell ordinamento ai nuovi fenomeni nati attraverso le comunicazioni telematiche, dall altra elaborando autonomamente o attraverso convenzioni internazionali regole specifiche 5. L esigenza della comunità internazionale (produttori di software, provider e cybernauti) di avere una normativa uniforme e la corrispondente esigenza dei singoli 2 Il fenomeno internet e la cosiddetta new-economy, che ne costituisce un effetto, può per molti aspetti essere considerato analogo allo sviluppo delle attività mercantili nell epoca in cui le regole del diritto erano limitate sostanzialmente alla tutela del patrimonio e risultavano pertanto inadeguate rispetto al dinamismo commerciale. Per questo le corporazioni hanno loro statuti ed i mercanti seguono regole di comportamento che si consolidano in usi di origine non romanistica, ma cogenti per chi è iscritto alla corporazione dei mercanti (matricula mercatorum). Dalle corporazioni e dal ceto dei mercanti provengono i giudici che risolvono le controversie commerciali in appositi tribunali M.G. Losano - I grandi sistemi giuridici - Einaudi p.38. Nello stesso senso anche F. Galgano - Storia del diritto commerciale - Il Mulino Interessanti manifestazioni di questa istanza autoregolamentatrice della comunità dei cybernauti si possono cogliere nell ambito della cultura hacker e in particolare 4 E la tesi di Guido Alpa - nell introduzione a I PROBLEMI GIURIDICI DI INTERNET - tomo I p.3 - Milano, A questo doppio binario legislativo si dovrebbe poi aggiungere la produzione giurisprudenziale e quella arbitrale che non possono non avere un ruolo rilevante in un ambito nel quale esigenze di ordine commerciale sono spesso prevalenti rispetto a quelle di ordine civilistico. 6

7 ordinamenti ad una effettiva riconoscibilità e applicabilità delle proprie norme dovrebbe comportare una interazione reciproca capace di uniformare, per una sorta di principio di entropia, la regolamentazione della materia 6. Questa prospettiva ci consente di interpretare la situazione attuale come normalmente caratterizzata da evoluzione continua e anche caotica, incapace di trovare una collocazione sistematica nel singolo ordinamento giuridico. Si tratta però di una di quelle situazioni in cui la mancanza di ordine e di sistematicità non può essere interpretata come sintomo di crisi o effetto di un declino culturale, quanto piuttosto di vivacità creativa 7. E un campo questo in cui il diritto può svolgere la sua funzione 8 di dar forma, in rapporto dialettico con l evoluzione tecnologica, al nuovo che emerge dal genio umano. 6 Situazione caratteristica nello sviluppo delle norme internazionali è quella del decentramento che nel classico di Kelsen è descritto come mancanza di un organo per la produzione e l esecuzione delle norme giuridiche il quale funzioni secondo la divisione del lavoro. La formazione della norme generali si effettua per via della consuetudine o per mezzo del trattato, e cioè attraverso i membri della comunità giuridica stessa e non attraverso un particolare organo legislativo (...) Lo stato che si considera leso nei suoi interessi è quello stesso che deve decidere se si trova dinnanzi a un illecito di cui sia responsabile un altro stato. (Hans Kelsen - Lineamenti di dottrina pura del diritto - trad. italiana Einaudi pag. 151) E questa situazione di decentramento si ripropone anche se i rapporti, come quelli che si instaurano nelle comunicazioni internet, sono rapporti individuali e non rapporti diplomatici internazionali. Soltanto il trattato o la convenzione internazionale può innalzare il livello di validità della regolamentazione. 7 Riguardo alla dinamica creativa del diritto lo stesso Kelsen afferma che: se si considera l ordinamento giuridico dal punto di vista dinamico questo non appare, come avviene quando lo si considera dal punto di vista statico, come un sistema di norme di ugual grado situate l una accanto all altra, ma piuttosto come una gerarchia nella quale le norme della costituzione formano il grado più alto. In questo senso funzionale, costituzione significa il complesso di quelle norme che determinano la creazione e occasionalmente in certa misura il contenuto delle norme giuridiche generali, che a loro volta regolano le norme individuali come le sentenze giudiziarie. Alla luce di queste considerazioni possiamo immaginare che nel settore delle comunicazioni sulle rete internet un valore costituzionale possa essere attribuito alle stesse convenzioni tecniche e consuetudinarie della rete e Kelsen sembra quasi poterlo confermare quando afferma che per essere inclusa in questo complesso, non è necessario che una norma si trovi in una costituzione scritta; può essere una parte della costituzione non scritta stabilita dalla consuetudine. - H.Kelsen op.cit - Appendice p.196. La condivisione generale degli effetti benefici della rete rispetto allo sviluppo culturale ed economico dei diversi paesi si impone quindi come norma costituzionale non scritta capace di governare la produzione legislativa internazionale e nazionale. 8 Il diritto è pur sempre scienza pratica, perché ha scopi pratici. Essa si caratterizza per il confronto dialettico tra norma e fatto, che si configura storicamente in forme diverse, secondo il significato ed il ruolo che si attribuisce alla norma giuridica (...). Questa dialettica 7

8 tra norma e fatto si configura storicamente secondo le tecniche legislative adoperate (norme regolamentari, norme di principio), il valore della decisione giurisprudenziale (mai da accogliere acriticamente) ed infine secondo l ampienza del potere discrezionale del giudice. (...) Atto e attività economica, atto e attività esistenziale, individualmente e socialmente rilevanti, assumono significati concreti in una prospettiva globale e storica. Per la conoscenza effettiva e procedimentale del fatto occorre attribuire ad esso anche quel ruolo sociologico e complessivo, che nella sua individualità apparentemente non sembra possedere. P.Perlingieri - Il diritto civile nella legalità costituzionale - ESI 1991 p.5. Se poi del Perlingieri consideriamo la valutazione del diritto come struttura (e non semplice sovrastruttura) della società per cui dei fenomeni sociali non può aversi una concezione puramente economicistica ma si deve accedere all idea di un diritto che può rendere possibile, con il suo strumentario, la modificazione e il miglioramento della società - P.Perlingieri - op.cit. p.66 - si vede come la prospettiva di diritto internazionale delle comunicazioni nella rete telematica non ostacolerebbe, ma piuttosto potrebbe contribuire alla formazione di quella cultura umana unitaria profetizzata dai cultori della filosofia hacker. A conferma dell importanza che può assumere lo sviluppo di una cultura giuridica nel settore delle comunicazioni informatiche si può ricordare anche Parsons - The Law and Social Control - in Law and Sociology a cura di W.Evan - New York 1962 assertore di una fondamentale funzione del diritto proprio nelle società pluralistiche e liberali. Il diritto ha la sua posizione più forte proprio in una società in cui esistono molte e diverse specie di interessi che devono essere bilanciati l uno contro l altro e che devono in qualche modo tener conto l uno dell altro. Mentre nelle società totalitarie i conflitti tendono ad essere superati attraverso azioni politiche, pressioni sociali o economiche e il diritto tende ad essre messo da parte. Parsons - op.cit. p.72. 8

9 CAPITOLO PRIMO I SERVIZI DEGLI INTERNET PROVIDER 1 - Internet La rete internet è nata come sistema di collegamento a distanza tra elaboratori elettronici e quindi inizialmente, pur essendo una tecnologia nuova, poteva essere considerata del tutto analoga a quella della rete telefonica o telegrafica: tanti apparecchi elettrici collegati tra loro mediante cavi di connessione. Ogni apparecchio collegato costituisce un accesso al sistema di comunicazione. 9 Nel caso della rete telefonica il sistema è evoluto attraverso la creazione di centraline di smistamento delle chiamate. La centralina telefonica costituisce un nodo intermedio tra la linea di accesso dell utente e il sistema di rete telefonica. L impresa dei telefoni attraverso l istallazione delle centraline offre un nuovo servizio attraverso il quale riesce ad economizzare sulla distribuzione delle linee e nel contempo a facilitare il rintracciamento degli utenti con cui mettersi in comunicazione. Il gestore telefonico assume obblighi contrattuali riferiti alla fornitura del servizio e l eventuale mancato funzionamento degli impianti o dei sistemi di smistamento lo espone a responsabilità per inadempimento. Ma non sembra che egli possa assumere anche responsabilità extracontrattuale, salvo il caso di danni eventualmente procurati da vizi degli impianti o dei processi di manutenzione. Ogni responsabilità derivante dal contenuto delle comunicazioni sarà imputabile solo all autore della comunicazione stessa. Il fatto che la comunicazione sia avvenuta utilizzando 9 La rete internet è nata dall ampliamento di una rete di collegamento tra elaboratori elettronici utilizzati dalla difesa degli Stati Uniti d America (ARPAnet da Advanced Research Project Agency) basata su una tecnologia di trasmissione dei dati a commutazione di pacchetto, ossia mediante frammentazione del messaggio in spedizione e ricostruzione del messaggio in ricezione e sull architettura a nodi della rete - V.Franceschelli - I PROBLEMI GIURIDICI DI INTERNET - tomo I p.3 - Milano, La rete non si è sviluppata come unico sistema di interconnessione tra elaboratori, ma piuttosto come rete di collegamento tra diverse reti preesistenti, tanto che internet viene sovente definita rete delle reti. 9

10 l apparecchio e la linea telefonica non consente di estendere la responsabilità al gestore. Ad esso infatti non può essere attribuita alcuna colpa neanche a titolo presuntivo. Lo sviluppo della rete internet non è stato diverso: da una fase iniziale in cui gli elaboratori erano collegati direttamente alla rete, si è passati alla realizzazione di computer (server) mediante i quali era possibile consentire l accesso in rete ad altri computer (client) collegati al primo attraverso la linea telefonica. In questo modo il proprietario del computer-server poteva fungere da fornitore (provider) di accessi internet. A questo si sono poi aggiunti via via altri servizi e il progressivo ampliamento dell offerta ha contribuito alla diffusione della rete ma nel contempo ha creato problemi per la cui soluzione non è più sufficiente l analogia con la rete telefonica. Il passaggio dalle connessioni dirette e dai servizi di BBS ai provider o ISP (Internet Service Provider) è avvenuto nella seconda metà degli anno novanta. 10 Al contrario di ciò che si è verificato per le infrastrutture di telecomunicazioni telefoniche e telegrafiche, la rete telematica si è sviluppata senza piani regolatori di sviluppo né tantomeno si è assistito, se non a posteriori, all emanazione di norme specifiche per la regolamentazione dei rapporti giuridici telematici, ovvero di quei rapporti giuridici il cui connotato fondamentale è di avere come veicolo per la realizzazione degli interessi delle parti la trasmissione di dati in formato digitale. 10 Già prima dell avvento di Internet erano sorti operatori definiti commercial on line services che, dietro pagamento di un corrispettivo, consentivano agli abbonati di usufruire di una rete telematica e di una serie di servizi in rete, quali la posta elettronica, i forum di discussione, lo scambio di documenti e l accesso a banche dati specializzate. La particolarità di queste società (tra cui Compuserve, Prodigy e American on line) era di coprire con una rete telematica quasi tutto il mondo degli affari, ma accanto ad esse esistevano operatori locali (Bulletin Board System, o BBS) che consentivano l accesso via modem a piccoli gruppi di persone. L avvento di Internet e la tendenza delle piccole BBS a sorpassare il proprio limite dimensionale, consorziandosi anch esse in reti amatoriali ha consentito anche alle BBS di offrire ai propri utenti la connessione e l accesso in diversi paesi e la possibilità quindi di fornire accessi anche ad Internet e a tutte le risorse disponibili sulla rete telematica globale oggi esistente. 10

11 2 - Internet Service Provider Attualmente i principali servizi offerti dagli Internet Service Provider, o prestatori di servizi nella società dell informazione 11, sono quelli che forniscono l accesso alla rete, la posta elettronica e altri servizi per scambio comunicazioni, locazione di spazi di memoria su server 12 che rendono permanentemente accessibili le pagine web agli utenti della rete, servizi di catalogazione e ricerca e offerta di contenuti. a) connessione alla rete (contratto di access-provider) - con questo servizio un soggetto (provider) dotato di un proprio collegamento alla rete offre l accesso ad una serie di clienti-utenti, cioè offre la possibilità di ricevere e di trasmettere dati da e verso la rete internet facendo passare le informazioni attraverso un computer-server che funzionerà esattamente come una centralina di smistamento. Il contratto di access-provider è analogo a quello di connessione telefonica e l accesso è premessa indispensabile per fruire di ogni altro servizio di rete. 13 b) posta elettronica ( ) - quello della posta elettronica è uno dei possibili servizi aggiuntivi (contratto di service provider) con cui il provider offre uno spazio di memoria sul proprio server (c.d. server pop) nel quale saranno memorizzati tutti i messaggi indirizzati ad una determinata denominazione (per esempio L utente del servizio potrà accedere alla memoria utilizzando parametri e parole d ordine (password) per prendere copia o cancellare i messaggi contenuti. 11 questa è la denominazione scelta dal legislatore per indicare l ampio fenomeno delle comunicazioni internet. Non sembra una scelta particolarmente felice perché il termine società, sia nell accezione sociologica, sia nell accezione commerciale, indica situazioni e fenomeni molto diversi. Anche il termine informazione può essere riferito a dati molto diversi da quelli che transitano nelle apparecchiature elettroniche. La denominazione legale italiana quindi, benché corretta, difficilmente riuscirà a soppiantare l ormai diffuso neologismo inglese internet, l acronimo ISP e la denominazione inglese di provider. 12 i server sono elaboratori elettronici collegati alla rete internet in modo permanente. Il server è di regola nella disponibilità di un provider, a differenza dei client che sono i computer degli utenti per i quali la connessione alla rete avviene attraverso il server dell access-provider ed è regolata dagli accordi di connessione e dalla volontà dell utente. 13 In genere il provider (ISP) è proprietario di un semplice sistema d accesso alla rete, mentre nei pochi casi (circa 500 a livello mondiale) in cui il provider è dotato anche di infrastrutture di comunicazione comprensive di linee, ponti radio, ecc. lo si indica come Network Service Provider (NSP) 11

12 Talvolta al servizio di posta elettronica si aggiunge la possibilità di accedere alla memoria del server-pop per visionare, copiare o rimuovere i messaggi usando direttamente il programma browser. Questo servizio detto web-mail si basa sulla possibilità di far apparire il contenuto dei messaggi di postadirettamente su una pagina web che il provider rende accessibile solo al destinatario individuato mediante un nome (log-in) associato ad un codice segreto (password). L altro servizio di posta è quello che consente all utente di inviare messaggi al pop-server del destinatario. La spedizione passa attraverso un server predisposto secondo il protocollo SMTP gestito automaticamente. I servizi di posta elettronica sono analoghi ad un servizio telegrafico automatizzato: c è un mittente e un destinatario del messaggio, ma non c è un operatore cosciente che acquisisce il messaggio e nemmeno un portalettere che lo recapita a mano presso il destinatario. Quindi il provider non prende conoscenza del contenuto dei messaggi, conosce solo la provenienza della richiesta e il server di destinazione. Questo perché i processi di trasferimento e memorizzazione dei dati sono automatizzati. A differenza di un sistema telegrafico però la posta elettronica richiede la memorizzazione del messaggio, che resta depositato nella memoria del server-pop per un tempo indeterminato. Sarà il destinatario a decidere quando accedere telematicamente al server per fare copia o rimuovere i messaggi. Dunque il provider è di fatto detentore del messaggio per un tempo più o meno lungo durante il quale potrebbe facilmente leggerne il contenuto e farne copia. Solo nel caso di messaggi cifrati o criptati il provider potrebbe non essere in grado di prendere conoscenza del contenuto. c) oltre ai servizi di posta elettronica, nei quali vi è un mittente e uno o più destinatari, vi sono altri servizi finalizzati allo scambio di comunicazioni: la mailing-list consente ad un gruppo di utenti internet di scambiarsi messaggi in modo che ogni lettera venga recapitata a tutti gli iscritti alla lista; i messaggi di una mailing-list restano memorizzati nel server-pop dei destinatari come i comuni messaggi di posta elettronica; le newsletter che vengono recapitate contemporaneamente ad una lista di destinatari, ma provengono da un unico mittente e somigliano quindi al recapito di una rivista agli abbonati; 12

13 il forum consente ad ogni utente di inviare messaggi che non vengono inviati a singoli destinatari, ma vengono pubblicati su pagine web visibili a tutti oppure ad un gruppo di iscritti; i messaggi indirizzati ad un forum restano memorizzati nel sito (rectius nella memoria del server-host) che ospita il forum. La pubblicazione del messaggio nella pagina web può essere gestita in automatico dal server oppure può essere sottoposta al controllo personale di un moderatore; la chat-line è molto simile al forum, ma lo scambio di messaggi avviene in sincrono tra utenti connessi simultaneamente al server; si tratta di un servizio piuttosto complesso perché offre contemporaneamente la possibilità di inviare messaggi che vengono inseriti automaticamente in una finestra pubblica, visibile da tutti gli utenti connessi, ma anche di inviare messaggi riservati ad un singolo destinatario scelto tra gli utenti connessi; i blog sono pagine personali realizzate dagli utenti della rete usufruendo dello spazio e anche dell assistenza tecnica di un provider; Sono tutti servizi predisposti da un ISP che per periodi più o meno lunghi acquisisce, smista e talvolta rende pubblici i dati e i messaggi degli utenti. Per ciascuno di questi servizi il provider potrà predisporre un sistema completamente automatizzato oppure potrà affidarsi ad un moderatore che ha la possibilità di controllare e selezionare i messaggi decidendo quali inoltrare o pubblicare e quali censurare. d) motori di ricerca - questo è un servizio intermediario di catalogazione e ricerca e può rientrare come i precedenti nella categoria dei service-provider. L enorme quantità e complessità di informazioni presenti nella rete ha determinato presto la necessità di offrire agli utenti un sistema di orientamento e ciò è stato proposto realizzando indici suddivisi per argomenti (directory) in modo analogo a quello che già facevano le note guide telefoniche (pagine gialle, pagine utili, ecc.) oppure mediante sistemi automatici di ricerca (crawler o spyder), programmi che effettuano la raccolta e la selezione delle informazioni presenti sui numerosi server della rete. Il motore di ricerca si pone quindi come intermediario tra gli operatori che vogliono dare la massima visibilità alle proprie pubblicazioni e gli utenti che hanno bisogno di indicazioni per reperire in rete le informazioni. Il motore 13

14 non immette dati nel sistema, ma si limita ad acquisire e redistribuire informazioni esistenti. Per compiere agevolmente queste operazioni il motore utilizza propri server sui quali copia, indicizza o raggruppa i dati raccolti nella rete, inoltre può anche conservare traccia delle richieste fatte dagli utenti. Il motore dunque svolge quel compito che nell editoria tradizionale viene svolto dal libraio o dall edicolante che suddivide le pubblicazioni esponendole in diverse sale o diversi scaffali del suo punto vendita. Ma si potrebbe individuare qualche analogia anche con l editore che produce e diffonde una rivista il cui scopo è solo quello di catalogare, recensire e promuovere altre pubblicazioni. L edicolante e il libraio non sempre conoscono il contenuto delle pubblicazioni che offrono al pubblico, però possono prenderne conoscenza per offrire al cliente una migliore guida o consulenza. e) spazio web (host-provider) - questo servizio corrisponde alla allocazione fisica del sito web e avviene mediante memorizzazione (hosting) di dati elaborati dal destinatario del servizio in modo che possano essere acquisiti e visualizzati dagli utenti della rete. Il provider in questo caso riceve i dati, li registra nella memoria del suo elaboratore-server che automaticamente ne trasmetterà copia a tutti i richiedenti ovvero ad una serie autorizzata di richiedenti. Al destinatario del servizio è riservata la possibilità di rimuovere o modificare i dati memorizzati nel sito grazie ad una chiave (password) d accesso alla memoria. Il servizio di web-hosting, anche se nella terminologia tende a configurarsi quasi come una locazione, in realtà ha un carattere editoriale. Il sito equivale ad una pubblicazione perché le informazioni depositate nell host-server sono accessibili ad una generalità di utenti. Quindi le diciture sito, costruzione di un sito o affitto di uno spazio-web sono suggestive ma ingannevoli. Sarebbe più corretto parlare di scrittura di pagine web, pubblicazione sul web, ecc. Sappiamo che nel tradizionale processo editoriale la responsabilità si distribuisce in modo diverso tra autore, editore, stampatore o tipografo, distributore e rivenditore (edicolante, libraio, ecc.). Alcuni lievi differenze si riscontrano nell ambito dell editoria radio-televisiva, ma l elemento fondamentale per l attribuzione di responsabilità è il ruolo svolto da ciascun soggetto nella sequenza di operazioni che 14

15 integrano il processo editoriale. Quindi occorre capire se, e fino a che punto, esiste una corrispondenza tra le figure dell editoria tradizionale e i soggetti che operano sul web. La verifica di questa analogia con il fenomeno dell editoria è un punto importante della nostra indagine. e) il fornitore dei contenuti (content-provider) - questo soggetto svolge un compito completamente diverso dai precedenti perché non offre un servizio di carattere tecnico che può essere automatizzato, cioè svolto interamente da un processore elettronico. Il content- provider offre al gestore di un sito internet (web-master) i contenuti da poter immettere e far comparire nelle pagine del sito. Accade quindi che il web-master, cioè il soggetto che detiene le chiavi d accesso (password) alla pubblicazione (sito-web) può immettere nelle pagine informazioni e messaggi di cui talvolta è egli stesso autore, talaltra si tratta di opere realizzate da altri autori fuori dalle rete internet oppure di opere fornite da altri operatori (content-provider) della rete. Questa fornitura di contenuti all interno della rete si può realizzare anche mediante un collegamento che crea un flusso automatico di informazioni. Accade quindi che anche tra i content-provider si creino livelli. Rispetto all host-provider che ospita le informazioni programmate per visualizzare le pagine del sito ci sarà un realizzatore di contenuti (content-provider) di primo livello coincidente con lo stesso web-master e un content-provider di secondo livello che immette i propri dati attraverso il collegamento (link o frame) realizzato dal web-master. Il content-provider, in quanto fornitore di contenuti può essere considerato, per restare all analogia con i prodotti editoriali, come l autore dell informazione pubblicata in rete. Ma l analogia non è perfetta perché in realtà il content-provider potrebbe a sua volta essere intermediario rispetto ad un altra fonte, cioè potrebbe aver acquisito altrove le informazioni che fornisce. L analogia con l autore ci porterebbe quindi a dover distinguere tra autore diretto e autore indiretto di ciò che viene pubblicato. Con questa breve rassegna abbiamo delineato la tipologia dei providers I cui servizi sono stati classificati dalla direttiva 2000/31/CE 14 in base ad un criterio 14 la direttiva è stata recepita con d.lg n.70 di cui si tratterà più approfonditamente nei capitoli successivi. 15

16 fondato sull utilizzo e la finalità dei sistemi di memorizzazione dei dati. La direttiva distingue tra: 1) servizi di semplice trasporto dei dati (mere conduit) 2) servizi con memorizzazione temporanea e strumentale (caching) 3) servizi con richiesta di memorizzazione dei dati (hosting) La responsabilità e le esclusioni di responsabilità del prestatore dei servizi non risultano pertanto legate al tipo di offerta o di rapporto che l ISP instaura con gli utenti, ma dipende dal sistema tecnico che adottato per fornire i servizi. Di regola l access-provider che offre agli utenti la possibilità di accedere ai servizi della società dell informazione 15 lo farà limitandosi al semplice trasporto dei dati, svolgendo cioè un attività di mere conduit, perché non dovrebbe avere necessità né convenienza a registrare ciò che l utente vorrà ricevere o inviare. Ma qualora, per qualunque ragione, l access-provider volesse utilizzare sistemi diversi che implicano una memorizzazione dei dati allora non potrà più godere dell esclusione di responsabilità accordata ai prestatori di servizi di mera conduzione di dati. Dove una memorizzazione, sia pure temporanea e finalizzata unicamente a rendere più funzionale il servizio (caching) - modalità utilizzata solitamente nei servizi di intermediazione come ad esempio i motori di ricerca - l esclusione di responsabilità è soggetta ad alcune condizioni 16. La terza categoria è quella dei servizi di host-provider nei quali la memorizzazione dei dati è richiesta dal destinatario del servizio e può avere anche carattere duraturo. La richiesta di memorizzazione viene solitamente rivolta al provider affinché questi possa garantire un accessibilità permanente degli utenti della rete ai dati corrispondenti ad un certo indirizzo (sito), ma anche il servizio di posta elettronica si basa su una richiesta di memorizzazione dei dati, anche se in quest ultimo caso si tratta prevalentemente di messaggi che il destinatario del servizio riceve da altri (posta in arrivo memorizzata sul box-mail) vedi nota precedente. 16 maggiori dettagli al quarto capitolo. 17 La posta che il provider spedisce attraverso il sistema SMTP per conto del fruitore del servizio non avrebbe ragione di essere memorizzata, tuttavia molti contratti relativi al servizio di posta elettronica offrono anche questa possibilità. Alcuni recenti servizi offerti dalla Google prevedono la memorizzazione presso il provider di tutta la posta inviata e ricevuta dall utilizzatore, nonché la memorizzazione, sempre presso il provider, di rubriche e di pro-memoria di navigazione. 16

17 Nei capitoli successivi esamineremo la responsabilità degli internet providers cominciando dal caso dei service-providers (fornitori di accesso o di servizi intermediari) che è quello disciplinato dalla normativa citata e passando poi al caso del content-provider. Va segnalato fin da ora che l indagine sarà limitata al problema della responsabilità aquiliana e quindi, tralasciando la responsabilità contrattuale, la parte relativa ai diversi contratti di fornitura di servizi non sarà approfondita. Vi è però da notare come in una dimensione virtuale 18, nella quale manca il rapporto diretto tra i soggetti e manca ogni scambio o rapporto mediato da oggetti poiché tutto avviene unicamente attraverso lo scambio di informazioni telematiche, qualunque rapporto extracontrattuale viene comunque posto in essere attraverso le stesse comunicazioni telematiche rese possibili dai rapporti contrattuali tra utenti, operatori e autori o, per usare termini internettiani, navigatori, ISP e content-provider. Questa situazione determina sovente forti difficoltà a distinguere la sfera contrattuale da quella extracontrattuale. 3 - il Cyber-spazio Per completare la descrizione del fenomeno è necessario fornire qualche ragguaglio sull ambito nel quale gli ISP svolgono la loro attività. Abbiamo già detto che si tratta di comunicazioni telematiche realizzabili attraverso un complesso sistema (rete di reti) di elaboratori elettronici collegati tra loro. Ma questa è soltanto la descrizione fisica. Sotto il profilo sociale la realizzazione della rete delle reti ha aperto una possibilità di scambio di comunicazioni con caratteristiche di ampiezza e di velocità tali da rendere obsoleti tutti i sistemi di controllo territoriale da parte delle diverse autorità statali. A ciò si deve aggiungere l immediata consapevolezza delle potenzialità del nuovo strumento che potrebbe avere una portata rivoluzionaria analoga a quella avuta in passato dall elaborazione dell alfabeto, dall invenzione della carta, dalla stampa a caratteri mobili e dall invenzione degli strumenti di comunicazione radio. 18 G.Alpa - I PROBLEMI GIURIDICI DI INTERNET - tomo I p.3 - Milano, ciò che connota lo spazio cibernetico è il fatto che si presenta come virtuale, che non comporta alcun movimento fisico di veicoli o di cose, ma soltanto di impulsi elettronici 17

18 La riflessione sul fenomeno ha visto in esso la nascita di un nuovo spazio privo di confini territoriali e sottratto ad ogni possibilità di controllo: il cyber-spazio 19. Tuttavia se lo sviluppo della rete è stato rapidissimo, altrettanto rapido è stato anche lo sviluppo delle tecnologie capaci di filtrare le comunicazioni. Così dall immagine di internet come luogo di libertà assoluta e anarchia totale, si è passati presto all immagine di internet come luogo di controllo totale e di negazione della privacy. Non manca poi chi ha visto nel cyber-spazio un nuovo modello di organizzazione sociale: non più l organizzazione piramidale, ma l organizzazione a rete. Non più un organizzazione con una comunicazione a suo modo autoritaria, dall alto verso il basso, ma davvero come una possibilità di una rete di rapporti che consenta a ciascuno di entrare in rapporto con gli altri mettendo in discussione l assetto gerarchico dell organizzazione sociale. 20 L idea che il nuovo modello di comunicazione possa trasformare l intera organizzazione sociale si basa sulla constatazione di come nella rete tutti possono assumere nello stesso tempo il ruolo di produttori e di consumatori delle informazioni. In tal modo verrebbero a cadere quei privilegi che in passato non potevano essere eliminati nemmeno dalle più grandi organizzazioni della comunicazione. Ma a questa riflessione si contrappone quella di chi ha prefigurato una società in cui la distribuzione del reddito, del sapere e del potere non sono più dipendenti dalla disponibilità di risorse economiche (proprietà di beni materiali) ma piuttosto dalla capacità di controllare i diritti di accesso alla rete il termine è stato coniato da GIBSON WILLIAM nel romanzo Neuromante, Da lì in poi le metafore si sono moltiplicate: il cyber-spazio è stato descritto come una gigantesca struttura nervosa. Timothy Leary ha sostenuto l utilità di queste metafore per capire come il cervello acquisisce le informazioni e anche per capire come nell avvicinarsi alla morte i processi diventano più intensi e più rapidi (intervista a Silvia Bizio su La Repubblica 30 agosto 1995). Furio Colombo in Confucio nel computer Milano descrive i programmi elettronici come angeli facilitatori che ci guidano nei meandri del cyber-spazio. Nella Magna Charta dell Informazione redatta per conto del presidente della Camera USA Newt Gingrich da Heidi e Alvin Toffler si legge che il cyberspazio è la terra della conoscenza e l esplorazione di quella terra è il più alto compito a cui la nostra civiltà è chiamata. Sulla rivista Wired, che è stata negli anni novanta il centro di riferimento delle riflessioni sul Cyberspazio, Nicholas Negroponte scrive: Tutta la vita non è altro che un processo di trasferimento digitale della conoscenza. Convinzioni che oltrepassano quella dello scrittore che ha inventato il termine il quale si meraviglia di dover constatare come molti credono con fede cieca che ci sia qualche tipo di vero spazio dall altra parte dello schermo. E uno spazio che non puoi vedere ma del quale sei sicurissimo - citato da F. Colombo, op.cit. p S. Rodotà in InterLex J. Rifkin - L Era dell accesso - Milano,

19 Al diritto e ai giuristi spetta probabilmente il compito di individuare regole e sistemi per evitare di cadere nell uno o nell altro eccesso. Ma si tratta di un diritto che non può più derivare dall opera di un solo legislatore perché è vero che il fenomeno travalica i confini territoriali degli stati. 19

20 CAPITOLO SECONDO I PRINCIPI GIURIDICI DELLA COMUNICAZIONE La Costituzione Italiana presta particolare attenzione alla volontà del soggetto di limitare o meno la conoscibilità dei propri messaggi, distinguendo tra manifestazione del pensiero di tipo diffuso, per la quale è garantita la massima libertà, e manifestazione del pensiero a destinatari predeterminati, per la quale è garantita la segretezza. Nei riguardi, dunque, della posta elettronica, ma anche per altre applicazioni che, nell aspettativa dell utente, comportano un regime d intimità della comunicazione (come i messaggi che si possono inviare in privato nell ambito di una chat-line), non dovrebbero esserci dubbi circa l operatività delle garanzie indicate dall art. 15 della Costituzione per tutti gli aspetti del messaggio. Questo regime di segretezza si estende anche ai files di programmi, di immagini, di suoni e di filmati allegati alla comunicazione. Analogamente, non pare esserci motivo di dubitare che la medesima garanzia valga non solo nei confronti delle autorità costituite, ma anche nei riguardi dei terzi, ai quali deve ritenersi preclusa l intromissione nelle altrui comunicazioni telematiche. E la protezione costituzionale dell art. 15 Cost. riguarda tanto le persone fisiche quanto le persone giuridiche giacché il valore della libertà e della segretezza non può soffrire limitazioni di carattere soggettivo. La garanzia di libertà prevista dall art.21 Cost. per le manifestazioni del pensiero a mezzo stampa o con altro mezzo di diffusione va certamente riferita anche all ambito delle manifestazioni diffuse sulla rete e vale come garanzia di libertà di accesso e navigazione nella Rete. Infatti il divieto di censurare messaggi pubblicati sulle pagine web sarebbe facilmente eluso se l autorità potesse condizionare gli accessi e con questo la libertà di recepire i messaggi. Da ciò si tende a far discendere un diritto generalizzato di assumere nella rete le due qualità di fruitore e di editore dei messaggi poichè sul piano tecnico questa possibilità è già realizzata. 20

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