EUROPEAN EMISSIONS TRADING SCHEME ED INCLUSIONE DEL TRASPORTO AEREO NEL SISTEMA: ANALISI E PROSPETTIVE

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1 EUROPEAN EMISSIONS TRADING SCHEME ED INCLUSIONE DEL TRASPORTO AEREO NEL SISTEMA: ANALISI E PROSPETTIVE di Omar Makimov Pallotta Klaus Füßer Settembre 2013

2 Gli autori Omar Makimov Pallotta è studente in Giurisprudenza presso l Università degli Studi di Teramo (Italia) e tirocinante presso lo studio legale Füßer & Kollegen di Lipsia (Germania). Klaus Füßer è avvocato specializzato in diritto amministrativo e diritto dell ambiente a Lipsia (Germania). Citazione consigliata Questo Working Paper dovrebbe essere citato come segue: Omar Makimov Pallotta & Klaus Füßer, European Emissions Trading Scheme ed inclusione del trasporto aereo nel sistema: analisi e prospettive, Copyright 2013 Omar Makimov Pallotta, Klaus Füßer.

3 Gli autori ringraziano sentitamente per la disponibilità e gli utili consigli il prof. Enzo di Salvatore e la prof.ssa Pia Acconci dell'università degli Studi di Teramo. Un ringraziamento speciale va anche, ovviamente, a tutti i professionisti e i collaboratori dello studio legale Füßer & Kollegen di Leipzig (Germania) per l accoglienza e l amicizia dimostrata.

4 RAe Füßer & Kollegen Seite 4 von 83 European Emissions Trading Scheme ed inclusione del trasporto aereo nel sistema: analisi e prospettive Indice Introduzione...6 I. I tradable pollution rights Al di là del command and control. Origini, funzionamento, vantaggi e difetti (alla luce dell'esperienza statunitense) dello strumento di tutela ambientale Caratteristiche basilari dei sistemi di scambio di quote di emissione I due schemi principali I metodi di allocazione delle quote Mercato e controlli II. Il Sistema Europeo di Scambio di Quote di Emissione: la Direttiva 2003/87/CE L'emissions trading a livello internazionale: la disciplina prevista dall'unfccc e dal Protocollo di Kyoto L'Emissions Trading Europeo Riflessioni e decisioni delle istituzioni europee: tre anni, tre atti La Direttiva 2003/87/CE: la disciplina Le prime reazioni alla Direttiva in giurisprudenza: la sentenza Arcelor (ECJ C-127/07) L'implementazione della direttiva 2003/87/CE in Italia: un iter convulso Un problema giuridico dai risvolti pratici: la natura giuridica delle quote di emissioni III. L'inclusione del trasporto aereo nel sistema europeo di scambio di quote di emissioni: la Direttiva 2008/101/CE L'impatto del trasporto aereo sul clima, le indicazioni del Protocollo di Kyoto... e il passo indietro dell'icao La Comunicazione della Commissione UE Reducing the Climate Change... Impact of Aviation e la proposta di Direttiva L'iter di adozione della Direttiva: le posizioni del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'unione Europea La Direttiva 2008/101/CE: disciplina Le reazioni della comunità internazionale alla Direttiva 2008/101/CE La conformità al diritto internazionale dell'inclusione del trasporto aereo nell'eu ETS: la sentenza della Corte di Giustizia Air Transport Association vs. SS for Energy and Climate Change Un risvolto pratico dell'inclusione del trasporto aereo nell'eu ETS: l'aumento... dei prezzi dei biglietti aerei

5 RAe Füßer & Kollegen Seite 5 von 83 IV. Le risoluzioni adottate dall'icao e la decisione dell'unione Europea di fermare... le lancette all'eu ETS per i voli internazionali Le Risoluzioni ICAO A35-5, A36-22 e A37-19 e i motivi dell'impasse in seno all'organizzazione Internazionale dell'aviazione Civile ICAO come unico forum compatibile con la negoziazione di un accordo globale sull'eu ETS? La decisione dell'icao di istituire un' High-Level Group e la reazione dell'unione Europea: la Decisione 377/2013/UE Risvolti pratici della Decisione stop the clock Obblighi MRV, clausola de minimis e rischio di... windfall profits and losses I danni subiti dagli operatori aerei a seguito della sospensione parziale del sistema EU ETS e l'azione per risarcimento dei danni ex art. 340 TFUE V. Conclusioni: La 38ª Assemblea Generale ICAO come deadline per un accordo globale volto a contrastare le emissioni del trasporto aereo internazionale

6 RAe Füßer & Kollegen Seite 6 von 83 Introduzione La continua tensione dell'umanità verso il progresso e la costante elaborazione di politiche funzionali alla crescita comportano inevitabilmente svariati effetti collaterali. Uno di essi è il consumo delle risorse naturali: dal petrolio alle foreste, nulla sfugge alla sete implacabile dell'uomo. Tuttavia, la natura non si risparmia con i segnali di allarme, spesso inequivocabili: innalzamento del livello del mare, riscaldamento globale sono solo alcuni di essi. Per questo, da circa cinquant'anni a questa parte, le nazioni industrializzate hanno promosso delle politiche di protezione ambientale sempre più stringenti (dette di sviluppo sostenibile 1 ). Man mano, tali azioni a tutela dell'ambiente hanno coinvolto anche il piano sovrastatale, costituendo oggetto di convenzioni internazionali. Col tempo, si è iniziato a puntare il dito contro i maggiori responsabili del depauperamento delle risorse naturali. In questo lavoro focalizzeremo l'attenzione su uno degli strumenti giuridico-economici più discussi nel campo delle politiche ambientali, ossia lo scambio di quote di emissione, con speciale riguardo all'inclusione del trasporto aereo entro il quadro dell'european Union Emissions Trading Scheme (il sistema europeo per lo scambio delle quote di emissione). L'ambiente (e, con esso, ovviamente, l'atmosfera) salubre è probabilmente il bene più caro agli uomini, oggetto di un vero e proprio diritto secondo molte carte costituzionali europee 2 ; nonostante questo, rischiamo di comprometterlo per sempre, attraverso - ad esempio - un utilizzo incontrollato di fonti di emissione legate al consumo di combustibili fossili. Una di tali fonti è senza dubbio il trasporto aereo: la medesima brama di progresso che abbiamo appena descritto spinge la società a chiedere a gran voce spostamenti veloci, che soddisfino un risparmio di tempo che, spesso, corrisponde a risparmio di denaro. Col tempo, quel mezzo di trasporto che all'origine dei voli commerciali era considerato esclusiva delle classi più abbienti è divenuto oggi (anche grazie alla discesa sul mercato delle compagnie aeree low cost ) fruibile a tutti. Come è facile intuire, ciò ha comportato una crescita progressiva del settore e, con essa, un aumento proporzionale delle emissioni rilasciate nell'atmosfera; un dato di fatto, questo, che ha indotto la comunità internazionale a prendere seriamente in considerazione l'impatto del trasporto aereo sul clima a partire dagli anni novanta. 1 Comunicazione della Commissione dell'unione Europea del 1 ottobre 2003 Verso una strategia tematica per l'uso sostenibile delle risorse naturali, COM(2003) 572, dove si specifica chiaramente che per sviluppo sostenibile delle risorse naturali si intende garanzia della disponibilità dell'approvvigionamento e gestione dell'impatto ambientale del loro uso. 2 J. Y. FABERON, Lo status costituzionale dell'ambiente in Francia, in Diritto ambientale e Costituzione. Esperienze europee, a cura di D. AMIRANTE, FrancoAngeli, 2000, 106ss.

7 RAe Füßer & Kollegen Seite 7 von 83 I. I tradable pollution rights 1. Al di là del command and control. Origini, funzionamento, vantaggi e difetti (alla luce dell'esperienza statunitense) dello strumento di tutela ambientale. La ricerca di un nuovo metodo efficace per proteggere adeguatamente l'ambiente, senza però compromettere la produttività di settori industriali (e non), ha spinto gli Stati, prima in via strettamente individuale, poi sul piano internazionale, ad elaborare degli strumenti alternativi a quelli tradizionalmente utilizzati in questo ambito. Infatti, se gli Stati Uniti possono essere considerati pionieri nell'applicazione sistematica sul lungo periodo dei tradable pollution rights, gli altri Stati sono stati succubi del metodo command and control fino almeno agli anni '90. Tale metodo, anche noto come regolamentazione diretta, prevede l'imposizione da parte delle autorità statali di livelli minimi di qualità ambientale, tetti massimi alle emissioni e normative tecniche; il mancato rispetto di questi standards dà luogo, solitamente, a sanzioni penali o amministrative 3. Tuttavia, i risultati di questa politica ambientale sono apparsi insoddisfacenti sotto molteplici profili: ad esempio quello della rigidità nell'approcciare differenti situazioni geograficoambientali locali 4, ma anche il profilo dei costi amministrativi e attuativi ha ben presto mostrato il fianco. Alla luce di ciò, gli Stati hanno iniziato progressivamente a mostrare un certo interesse per l'idea dei tradable pollution rights, nata nella mente di J.H Dales negli anni '60, ma già fumosamente delineata da John Stuart Mill addirittura nel Siffatto interesse è da collegare alla pretesa che lo strumento ha di garantire la perfetta coniugazione tra tutela dell'ambiente ed efficienza economica: vediamo come. Tradable pollution rights significa letteralmente diritti di inquinamento trasferibili e ciò lascia intuire che l'adozione dello strumento implichi l'istituzione di un quadro regolamentare volto a creare un mercato artificiale dei diritti d'inquinamento, entro il quale essi possano circolare secondo determinate regole. Generalmente (ma non sempre) viene fissato un livello massimo di inquinamento relativamente ad una determinata area e, sulla base di tale livello, si fissa il numero totale di diritti (quelle che vengono chiamate quote di emissione ) da assegnare agli inquinatori sulla base delle emissioni 3 Una esaustiva trattazione degli strumenti command-and-control è contenuta in M. FAURE, Environmental regulation, in GOUCKAERT-BOUDEWIN-DE GEEST-GERRIT (a cura di), Encyclopedia of Law and Economics, 2000, 452ss. 4 M. CLARICH, La tutela dell'ambiente attraverso il mercato, in Diritto Pubblico, 2007, 220ss. 5 J.S MILL, Principles of Political Economy, Londra, 1848.

8 RAe Füßer & Kollegen Seite 8 von 83 pregresse, a titolo oneroso (vendita all'asta) o gratuito. E' evidente come ciascun inquinatore potrà emettere una quantità imprecisata di gas serra fintantoché riuscirà a coprire le sue emissioni con una corrispondente quantità di diritti, che esso dovrà acquistare nell'ambito del mercato delle quote creato ad-hoc; ovviamente, se l'impianto risulterà virtuoso, immettendo nell'atmosfera una quantità di gas serra inferiore al numero di quote possedute, potrà vendere quel surplus sul mercato, generando ricavi. L'inquinatore che supererà i limiti concessi dalle quote assegnategli potrà decidere, senza averne comunque l'obbligo, di investire in innovazioni tecnologiche green, qualora l'introduzione di queste ultime comporti esborsi inferiori rispetto all'acquisto di quote di copertura (a tutto vantaggio dell'ambiente: ciò accade solitamente quando il prezzo delle quote è alto, ossia quando il mercato, grazie all'azione di vari fattori che in parte esamineremo, è sufficientemente liquido 6 ). Tutto ciò lascia ben intendere come il sistema dei tradable pollution rights persegua la tutela ambientale attraverso un sistema di disincentivazione economica per gli impianti over-quota : se si inquina più del dovuto, bisognerà affrontare un esborso di denaro (in armonia col principio chi inquina paga 7 ), il quale sarà poi destinato alla promozione di progetti eco-friendly nel caso di aggiudicazione di quote all'asta; altrimenti, l'altra via percorribile sono come appena visto gli investimenti diretti a ridurre le emissioni del proprio impianto. Insomma, da questo quadro e- stremamente semplicistico si deduce il salto di qualità rispetto al sistema command-and-control: con i diritti di inquinamento trasferibili, le imprese si fanno sostanzialmente carico delle emissioni di gas serra 8, ossia di un' esternalità negativa 9, ricavandone un vantaggio in termini economici in caso di emissioni ridotte (vendita di quote in eccedenza), contribuendo alla crescita materiale di un fondo per gli investimenti a tutela dell'ambiente (acquisto delle quote all'asta) o impegnandosi a introdurre tecnologie verdi in grado di riportare l'impianto sotto i limiti delle quote assegnate. E' evidente il carattere premiale della normativa. Come spesso accade, tuttavia, non manca chi, tra studiosi ed esperti di legislazione e politica ambientale, scorge nei tradable pollution rights un sistema eccessivamente soft, che tende a fare dell'ambiente un oggetto di scambio piuttosto che l'oggetto della tutela in senso stretto 10. Se Regno Unito e Danimarca hanno introdotto sistemi 6 Un mercato può dirsi liquido quando si incontrano facilmente domanda e offerta. 7 Previsto anche dal Trattato sul funzionamento dell'unione Europea, art. 191, par Frequentemente indicati con l'acronimo GHG (Greenhouse gases). 9 M. CLARICH, cit., Efficace la definizione dello scambio di quote data da M.E. GRASSO, Il processo partecipativo in materia di emissioni di gas serra nel rapporto di complementarietà

9 RAe Füßer & Kollegen Seite 9 von 83 nazionali di scambio di quote di emissione solo all'inizio del ventunesimo secolo, gli Stati Uniti sono in assoluto i pionieri in materia, avendo previsto una serie di sistemi di emissions trading (offset, bubble, netting, banking) già dal e avendo definitivamente introdotto lo scambio di diritti di emissione nel 1990 con l' Acid Rain Program (Titolo IV dei Clean Air Act Amendments ), relativamente alle emissioni di biossido di zolfo (SO2). Tale sistema prevedeva, in sostanza, l'attribuzione alle imprese di un certo numero di permessi di inquinamento da parte dell'epa (Agenzia per la protezione dell'ambiente), che potevano essere utilizzati o ceduti sul mercato dall'impresa stessa. L'esperienza statunitense in materia di emissions trading ci permette di delineare per sommi capi i vantaggi, ma soprattutto i difetti dello scambio di diritti di inquinamento, visto che l'applicazione dell' Acid Rain Program copre un lasso di tempo sufficientemente lungo per dare delle valutazioni attendibili. La riduzione complessiva dei costi per l'abbattimento delle emissioni ottenuta dall'emissions trading statunitense nei suoi primi tredici anni di applicazione rispetto al tradizionale approccio della regolamentazione diretta è stato del 57% 12 (pari a quasi 3 miliardi di dollari in meno) e nessun impianto ha prodotto più emissioni di quelle consentite dai permessi rilasciati (che erano, però, abbondanti) 13. L'emissions trading statunitense non è, tuttavia, esente da critiche: il mercato dei permessi di emissione è stato per lungo tempo fermo a causa degli alti costi delle transazioni e perché, come appena sottolineato, la copiosità delle quote rilasciate ha permesso alle imprese di rientrare nei limiti previsti senza ricorrere ad acquisti sul mercato e dunque di accantonare i diritti in eccedenza, per poi utilizzarli in fasi successive (fenomeno del banking ). Inoltre, il mercato statunitense ha mostrato scarsa liquidità (si pensi al fenomeno dell' acquisto e ritiro delle quote da parte delle associazioni ambientaliste che intendono abbassare il tetto massimo per le emissioni), con conseguente caduta dei prezzi dei diritti di emissione. Dunque, al di là delle indubbie conquiste dell' Acid Rain Program 14, dai suoi difetti di funzionamento possono essere tratti dei preziosi insegnamenti per futuri sistemi di scambio di esistente tra fonti giuridiche europee ed internazionali, in Rivista giuridica dell'ambiente, 2009, 6, 1055 ( compromesso strumentale all'attuazione dello sviluppo sostenibile ) 11 Per una completa disamina di questi strumenti e delle politiche ambientali che li hanno accompagnati, si veda V. JACOMETTI, Lo scambio di quote di emissione. Analisi di un nuovo strumento di tutela ambientale in prospettiva comparatistica, Giuffrè, 2010, 37ss 12 A.D ELLERMAN, P.L JOSKOW, D. HARRISON JR., Emissions trading in the US. Experience, Lessons and Considerations for Greenhouse Gases, prepared for the Pew Centre on Global Climate Change, 2003, 16ss. 13 V. JACOMETTI, cit., 88ss. 14 A.D ELLERMAN, P.L JOSKOW, D. HARRISON JR., cit.,

10 RAe Füßer & Kollegen Seite 10 von 83 quote di emissione: in primo luogo, per avere un mercato dei permessi attivo, bisogna fissare un basso cap generale (livello massimo di emissioni consentite in una data area), con conseguente numero inferiore di quote assegnate a ciascun impianto; in secondo luogo, per avere dei prezzi/quota mediamente alti (in modo da incoraggiare gli investimenti in tecnologie verdi) bisogna garantire liquidità di mercato, incoraggiando una partecipazione massiccia agli scambi, non solo da parte dei gestori degli impianti (che sarebbero in ogni caso indotti dal numero inferiore di quote rilasciate), ma anche da parte di brokers e intermediari finanziari. 2. Caratteristiche basilari dei sistemi di scambio di quote di emissione 2.1 I due schemi principali Nell'elaborare uno schema per lo scambio di quote di emissione, dopo aver stabilito con certezza quale sia l'ambito di applicazione (ricomprendente gli inquinanti e i settori da regolamentare), si passa alla scelta del modello di riferimento. I modelli di riferimento per l'elaborazione di un sistema di emissions trading sono il cap-and trade e il baseline-andcredit. Per quanto concerne il primo, ne abbiamo già delineato le caratteristiche fondamentali, ma giova qui ripeterle brevemente: l'autorità pubblica fissa un livello massimo di emissioni per una determinata area e, sulla base di tale livello, assegna e rilascia alle imprese un numero proporzionale di quote, secondo metodi differenti, che a breve vedremo in dettaglio. Da quel momento, le imprese potranno utilizzare, conservare o vendere le quote sul mercato, in base al livello delle proprie emissioni. Il modello baseline-and-credit, invece, non prevede la fissazione di limiti massimi alle emissioni, ma semplicemente la previsione di un livello di riferimento ( baseline, appunto) che servirà per confrontarlo con le emissioni dei singoli impianti: se queste ultime saranno inferiori alla baseline, il gestore riceverà dei crediti di emissione, che potranno essere venduti alle imprese che invece hanno superato il livello di riferimento. Il meccanismo appena descritto, apparentemente lineare, ha in sé un difetto connaturato: non essendo previsti dei tetti massimi, nel caso in cui dovessero subentrare fonti di inquinamento non comprese tra quelle facenti parte dell' ambito di applicazione del sistema, il livello totale delle emissioni relative a quella data area potrebbe nel complesso aumentare, vanificando il circolo virtuoso messo in moto dallo schema V. JACOMETTI, cit., 104.

11 RAe Füßer & Kollegen Seite 11 von I metodi di allocazione delle quote Un problema non indifferente sta nello stabilire come distribuire le quote tra i beneficiari. Anche in questo caso i metodi principali sono due: auctioning e grandfathering ; nel primo caso, le quote sono messe all'asta; nel secondo caso, esse sono distribuite gratuitamente ai gestori degli impianti sulla base delle emissioni prodotte negli anni precedenti. Generalmente, il metodo più utilizzato è quello del grandfathering, che impone alle imprese di acquistare quote soltanto nel caso di mancato rispetto del limite di emissioni (rappresentato nel cap-and-trade dal numero totale di permessi assegnati, oppure dal superamento del livello di riferimento, nel baseline-and-credit ). Tuttavia, l'assegnazione gratuita non è ben vista dalle imprese che iniziano ad operare in un determinato mercato (cosiddetti nuovi entranti ), le quali, per poter avviare l'attività, dovranno procurarsi i permessi acquistandoli nelle vendite all'asta, con evidente squilibrio concorrenziale 16. Per questo motivo, da più parti si è levato il grido more auctioning, in quanto le aste garantirebbero maggiore equità ai nuovi e ai vecchi gestori 17. E' bene qui specificare che i sistemi di e- missions trading prevedono generalmente periodi di funzionamento suddivisi poi in periodi di adempimento (di solito annuali); al termine di ciascun periodo di adempimento, i gestori sono obbligati a restituire all'autorità competente, a seguito dei dovuti controlli (vedi infra), un numero di quote pari alle emissioni registrate dall'impianto durante il periodo in questione (ossia le quote utilizzate a copertura delle proprie emissioni), comprese quelle eventualmente acquistate all'asta, affinché possano essere dalla medesima autorità. 2.3 Mercato e controlli Il mercato delle quote di emissione è una creazione artificiale ed è caratterizzato da un intervento, più o meno incisivo, dell'autorità pubblica, al fine di garantire il buon andamento e la correttezza delle transazioni. In un primo momento, gli scambi avvengono bilateralmente e prevedono la stesura di un singolo specifico contratto, ma, man mano, grazie alla par- 16 Anche se in dottrina si è specificato che l'utilizzo delle quote assegnate gratuitamente non avviene gratuitamente (sic) e dunque non sorgerebbe alcun vantaggio competitivo per l'impresa che abbia giovato del grandfathering. Ciò in virtù del fatto che, potendo l'impresa vendere le quote assegnate a titolo gratuito, il loro utilizzo per fini di copertura delle proprie emissioni costituisce mancato guadagno e va sommato ai costi di produzione. Cfr. V. JACOMETTI, cit., Tale esigenza è stata avvertita dall'unione Europea, come si può notare dalla lettura dell'art.10 bis, par 11, della Direttiva 2003/87/CE come modificata dalla Direttiva 2009/29/CE.

12 RAe Füßer & Kollegen Seite 12 von 83 tecipazione degli intermediari finanziari che facilitano l'incontro tra domanda e offerta, si consolida l'utilizzo di condizioni generali di contratto, con un evidente risparmio dei costi transattivi. L'intervento dei market makers, inoltre, proprio perchè funzionale alla generazione di domanda e offerta (si pensi alla promozione degli strumenti derivati come future forward o swap ), contribuisce alla liquidità del mercato, scongiurando un crollo repentino dei prezzi delle quote di emissione. Tale liquidità è messa tuttavia in pericolo da coloro che agiscono con la finalità di abbassare il livello massimo di inquinamento attraverso l'acquisto e il ritiro delle quote dal mercato; il pericolo può giungere anche dall'eccessivo livello dell'offerta, che può avere gravi ripercussioni sui prezzi dei permessi. Per questi motivi, è necessario attribuire una certa discrezionalità alla pubblica autorità, che deve poter riequilibrare il mercato attraverso azioni mirate (ad esempio: immettere nel mercato nuovi permessi attinti da una riserva speciale oppure acquistare eccedenze di offerta). Abbiamo già descritto l'obbligo che sorge in capo ai gestori di restituire all'autorità competente un numero di quote corrispondente alle emissioni prodotte nel periodo di adempimento. Tuttavia, per i gestori sarebbe semplice restituire un numero di quote inferiore al dovuto se non ci fossero dei meccanismi di monitoraggio, segnalazione e verifica dei dati relativi a ciascun impianto. Gli obblighi MRV ( Monitoring, Reporting and Verification ) sono infatti tipici di tutti i sistemi di emissions trading e, nel tempo, sono stati declinati nelle forme più varie (dalla segnalazione diretta ai rilievi effettuati sui bacini idrici). Un efficace sistema di raffronto tra emissioni effettive e quote restituite è altresì agevolato dall'instaurazione di registri elettronici, che permettono alle autorità competenti di verificare ogni mutamento della titolarità delle quote senza dubbi sull'attendibilità delle informazioni. Come intuibile, un sistema di emissions trading non potrebbe mai garantire il rispetto dei livelli massimi di inquinamento previsti senza un efficace sistema sanzionatorio. I sistemi si dividono, di massima, in due modelli: seller liability e buyer liability ; nel primo caso, la responsabilità per mancato rispetto dei livelli di emissione ricade su colui che ha venduto le sue quote sul mercato ad altri gestori: è il modello più diffuso 18, in quanto implica sostanzialmente l'assenza di rischio per gli acquirenti di quote, i quali potranno impiegare le quote acquistate a prescindere dal rispetto o meno dei livelli di emissione da parte dell'alienante. Il se- 18 Previsto già negli Stati Uniti dall'acid Rain Program del 1990, 411 Clean Air Act: The owner or operator of every unit or process source...that emits sulfur dioxide...in excess of the unit's emissions limitation requirements...shall be liable for the payment of an excess emissions penalty.

13 RAe Füßer & Kollegen Seite 13 von 83 condo modello, al contrario, prevede il sorgere della responsabilità in capo all'acquirente, il quale non potrà impiegare i permessi nell'ipotesi di sovrainquinamento imputabile al venditore: ciò determina di certo una maggiore rigidità del mercato delle quote, in quanto i prezzi di ciascuna transazione saranno subordinati alla potenziale capacità del venditore di rispettare i limiti rappresentati dal numero di quote possedute (e tali procedure di previsione, dette di due diligence, hanno ovviamente costi notevoli). Dal lato delle sanzioni in senso stretto, esse possono spaziare dalla sanzione pecuniaria 19, fino a misure di carattere maggiormente etico, come la pratica del naming and shaming (pubblicazione dei nomi delle imprese non rispettose dei limiti di emissione), assai temuta dagli operatori 20. E' doveroso qui precisare che le sanzioni irrogate per mancato rispetto del tetto di emissione non esimono l'operatore inadempiente dall'obbligo di restituzione delle quote, che va in ogni caso rispettato. 19 Anche qui si veda 411 Clean Air Act: That penalty shall be calculated on the basis of the number of tons emitted in excess of the unit's emissions limitation requirement...multiplied by $ Sul potere deterrente di questo tipo di sanzioni, si veda D. M. KAHAN, What do alternative sanctions mean?, in University of Chicago Law Review, 1996, 638.

14 RAe Füßer & Kollegen Seite 14 von 83 II. Il Sistema Europeo di Scambio di Quote di Emissione: la Direttiva 2003/87/CE 1. L'emissions trading a livello internazionale: la disciplina prevista dall'unfccc e dal Protocollo di Kyoto Sul piano internazionale, possiamo certamente considerare la United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) come il primo strumento avente come preciso obiettivo la lotta alle emissioni inquinanti. La Convenzione quadro, aperta alla firma durante L'Earth Summit delle Nazioni Unite tenutosi a Rio de Janeiro e adottata a New York nel maggio del 1992, prevede infatti come obiettivo per gli Stati Parti la stabilizzazione della concentrazione in atmosfera di gas serra, ad un livello tale da prevenire pericolose interferenze antropogeniche col sistema climatico 21 : un obiettivo, appunto, ma non un obbligo, essendo questi ultimi da definire successivamente, in seno alle Conferenze delle Parti. Ciononostante, la UNFCCC prevede un impegno, pur generico e pur assunto solo dai Paesi industrializzati o con economia di transizione 22, a riportare le emissioni di gas serra al livello registrato nel 1990 entro il I primi impegni giuridicamente vincolanti, nonché la prima previsione dello scambio di quote di emissione a livello internazionale, si stabiliranno a Kyoto, nel 1997 durante la terza Conferenza delle Parti. Il Protocollo adottato in quell'occasione vincola le Parti firmatarie facenti parte dell'elenco di cui all'allegato I della UNFCCC (dunque anche la Comunità Europea) a ridurre, nel periodo , almeno del 5% le emissioni di GHG rispetto ai livelli del , con l'indicazione di obiettivi differenziati per ciascun Paese. Per facilitare il raggiungimento di tale obiettivo, il Protocollo di Kyoto introduce specifici meccanismi di flessibilità da affiancare agli interventi di abbattimento delle emissioni promossi a livello nazionale da ciascun Paese. Tali meccanismi sono: la Joint Implementation (JI), il Clean Development Mechanism (CDM) e, per l'ap- 21 Art. 2 UNFCCC. 22 Allegato I all'unfccc. 23 Obiettivo raggiunto, ma solo formalmente. Infatti, la riduzione delle emissioni registrata effettivamente nel 2000 tra i Paesi dell'allegato I era legata al crollo della produzione industriale nei paesi dell'ex-urss. Nel complesso, l'intergovernamental Panel on Climate Change registrò tra il 1990 e il 1994 un'aumento delle emissioni di GHG a livello mondiale del 70%. 24 Art.3, par 1, Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change.

15 RAe Füßer & Kollegen Seite 15 von 83 punto, l' International Emissions Trading (IET) 25. I primi due permettono ai Paesi dell'allegato I alla Convenzione Quadro di elaborare progetti di riduzione di emissioni in altri Paesi parte all'unfccc, in cambio di unità di riduzione delle emissioni (ERU) o crediti di emissione (CER). CER ed ERU potranno poi essere scambiate nell'ambito dell' International Emissions Trading, che può essere definito come un sistema internazionale di scambio di quote di emissione tra i Paesi elencati nell'allegato I dell'unfccc 26. Tale sistema prevede l'allocazione delle quote (AAUs, assigned amount u- nits ) mediante il metodo del grandfathering ; I Paesi dell'allegato I che riducono le loro emissioni riuscendo a mantenersi al di sotto del livello previsto dal Protocollo potranno vendere le AAUs (ma, come detto, anche le ERU e le CER derivanti da attività di progetto: vi è rapporto di fungibilità 27 ) ai Paesi elencati nel medesimo Allegato che trovano difficoltà nel rispettare i vincoli previsti dal Protocollo. In dottrina si sono messi in evidenza i punti deboli del sistema di scambio di quote istituito dal Protocollo di Kyoto 28, i quali possono essere riassunti nella tendenza all'esclusione dal sistema dei Paesi in via di sviluppo, sia direttamente attraverso la previsione di obblighi giuridici solo in capo ai Paesi dell'allegato I sia indirettamente a causa del metodo di allocazione delle quote (a titolo gratuito sulla base delle emissioni pregresse) che penalizza fortemente l'eventuale partecipazione di Paesi in via di sviluppo, le cui emissioni pregresse sono ovviamente inferiori a quelle dei paesi industrializzati, i quali ora invece crescono (ed emettono) a ritmi più bassi. Il Protocollo di Kyoto, inoltre, lascia aperta agli Stati che hanno assunto impegni vincolanti la possibilità di adempiere a tali obblighi congiuntamente, attraverso la creazione di emissions bubbles 29 (bolle di emissione): ancora non è del tutto chiaro se tali bolle possano essere annoverate tra i meccanismi flessibili, posto che la ratio sembra essere la medesima, ma è un dato di fatto che proprio la Comunità Europea, ricompresa tra le Parti dell'allegato I, si è avvalsa di questa opzione. Ci sembra doveroso concludere il discorso ricordando che l' International Emissions Trading, 25 Rispettivamente, artt. 6, 12 e 17 Kyoto Protocol. 26 Dunque, il sistema di emissions trading internazionale si caratterizza principalmente per i soggetti ammessi a scambiare quote, ossia gli Stati, che solo in subordine possono ammettere agli scambi anche legal entities sotto la responsabilità dei rispettivi governi. A tal proposito cfr. S. MARINI, I pollution rights e lo scambio delle quote di emissione, disponibile su e V. JACOMETTI, cit.,159ss. 27 Come stabilito durante la Conferenza delle Parti tenutasi a Marrakech nel Novembre del V. JACOMETTI, cit., 164ss. 29 Art.4, par.2, lett. a), Kyoto Protocol.

16 RAe Füßer & Kollegen Seite 16 von 83 come i restanti meccanismi flessibili di Kyoto, è subordinato al principio di supplementarietà ; tale principio, la cui inclusione nel testo del Protocollo 30 è stata fortemente caldeggiata dai Paesi in via di sviluppo (sostanzialmente ostili ai meccanismi di facilitazione dell'adempimento degli obblighi di riduzione), prevede che i Paesi di cui all'allegato I debbano in primo luogo adottare misure a livello nazionale per rispettare gli obblighi di riduzione assunti e dunque ricorrere ai meccanismi flessibili solo in via secondaria. Comunque, nonostante la previsione di tale principio, il Protocollo non pone limiti espliciti all'utilizzo di JI, CDM e IET al fine di ottemperare agli impegni di riduzione assunti: è un limite qualitativo, dunque, ma non quantitativo. 2. L'Emissions Trading Europeo 2.1 Riflessioni e decisioni delle istituzioni europee: tre anni, tre atti L'Unione Europea aveva ormai approvato la convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici da sei anni 31 e aveva da poco anche firmato il Protocollo di Kyoto, quando nel maggio del 1999 la Commissione ha adottato la Comunicazione Preparazione per l'attuazione del Protocollo di Kyoto 32. Tale atto viene considerato come il primo passo verso l'elaborazione di un sistema volto a incentivare la riduzione delle emissioni di gas serra all'interno dell'ue; Il Protocollo di Kyoto aveva previsto, per i Paesi facenti parte dell'unione precedentemente al 2004, un obiettivo generale di riduzione di GHG dell'8% rispetto ai livelli del Nella Comunicazione di cui sopra, la Commissione mette in luce il ruolo strategico dell'unione Europea nell'ambito degli sforzi messi in campo dai singoli Stati membri; nell'introduzione stessa si può leggere: Per continuare a svolgere il suo ruolo guida, l'ue dovrebbe prendere le misure necessarie per permettere alla Comunità e agli Stati Membri di attuare il Protocollo di Kyoto al più presto. Così facendo, essa rafforzerà la propria credibilità nei negoziati internazionali e inciterà le altre parti a fare altrettanto. ( ) Se del caso, potrebbe essere istituito un sistema di commercializzazione dei diritti di emissione all'interno della Comunità entro il E' chiara, insomma, la strategia perseguita dall'unione: dopo aver usufruito della pos- 30 Art. 17 Kyoto Protocol. 31 Con Decisione del Consiglio 94/69/CE. 32 COM (1999) 230.

17 RAe Füßer & Kollegen Seite 17 von sibilità di istituire una European Bubble 33 ai sensi dell'art. 4 del Protocollo di Kyoto (ripartendo così l'obbligo di riduzione dell'8% in maniera differenziata tra gli Stati membri), ora l'unione intende facilitare il raggiungimento di quegli obiettivi attraverso l'istituzione di un sistema europeo di scambio di quote di emissione. Il passo successivo era stato già annunciato nella suddetta Comunicazione della Commissione: l'adozione di un Libro Verde riguardante le implicazioni della commercializzazione dei diritti di emissione nell'ue. L'atto viene adottato l'8 marzo del ed è, in sostanza, una sorta di analisi (soprattutto) dei vantaggi economici derivanti dallo scambio dei diritti di emissione all'interno dell'unione; esso si pone poi l'ulteriore obiettivo di avviare una consultazione di tutte le parti interessate, in modo da avviare un proficuo dibattito sul tema ed eventualmente e- laborare uno schema di emissions trading che soddisfi il più possibile le esigenze degli stakeholders. Il Libro Verde mette in luce la chiara intenzione dell'ue di coinvolgere le imprese stesse negli impegni assunti da ciascuno Stato nella Conferenza di Kyoto del 1997: se l' International Emissions Trading è un sistema incentrato sugli scambi di AAUs tra Stati (salvo partecipazione di legal entities sotto la responsabilità dei governi), nel Libro Verde del 2000 si mettono invece le basi per un sistema incentrato sullo scambio di quote di emissione tra privati, ossia tra imprese: una sorta di accollo delle esternalità da parte degli inquinatori 35. Alla disamina dei problemi principali posti dall' emissions trading europeo seguono una serie di ipotesi relative al modello da utilizzare e al relativo campo di applicazione, fino a giungere, con l'allegato I, alla vera e propria analisi economica. Alla luce di quest'ultima, se ciascuno Stato avesse deciso di raggiungere autonomamente gli obiettivi di Kyoto (attraverso misure esclusivamente domestiche ), il costo che l'ue avrebbe dovuto sopportare per ciascun 33 Attraverso l'accordo politico del Giugno 1998 noto come Burden Sharing Agreement (BSA), i cui risultati in termini di ripartizione degli oneri si possono trovare nell'allegato I alla Comunicazione COM (1999) Libro verde sullo scambio dei diritti di emissione di gas ad effetto serra all'interno dell'unione Europea, COM(2000) Cfr. nota 9.

18 RAe Füßer & Kollegen Seite 18 von anno sarebbe stato maggiore di cinque volte rispetto a quello che risulterebbe in presenza di un sistema di scambio di quote di emissione 36. Nel 2001 vengono adottati dalla Commissione tre atti in materia di lotta ai cambiamenti climatici: all'interno di questo pacchetto (che ricomprende anche una Comunicazione relativa al Programma Europeo sul Cambiamento Climatico 37 e la proposta di decisione per la ratifica del Protocollo di Kyoto adottata il 2 giugno 2002) troviamo la proposta di Direttiva sull' European Union Emissions Trading Scheme 38, che vuole porsi come strumento attuativo del Protocollo di Kyoto da parte dell'unione Europea. 2.2 La Direttiva 2003/87/CE: la disciplina La proposta della Commissione viene approvata dal Parlamento Europeo e dal Consiglio dell'unione Europea in data 13 ottobre 2003, avendo le due istituzioni raggiunto una posizione comune a seguito di non pochi contrasti verificatisi in prima lettura 39. Il risultato di tre anni di consultazioni con i soggetti maggiormente coinvolti dal problema è la Direttiva 2003/87/CE, la quale istituisce un sistema per lo scambio di quote di emissioni di gas a effetto serra nella Comunità, al fine di promuovere la riduzione di dette emissioni secondo criteri di validità in termini di costi e di efficienza economica 40. Dietro queste parole è facile scorgere il timore nutrito dall'unione di eventuali distorsioni della concorrenza causate dal funzionamento contemporaneo e mal coordinato di sistemi di emissions trading nazionali: in effetti, Danimarca e Regno unito si erano già dotate di un loro sistema interno di scambio di quote di emissione 41. Quindi, l'ets europeo nasce non solo per farsi trovare pronti alla scadenza dei 36 Tuttavia, non mancano gli studiosi che considerano il collegamento EU ETS - Protocollo di Kyoto a tratti un po' forzato, in quanto la disciplina europea tende a porsi su un piano di assoluta indipendenza da quest'ultimo. Infatti, l'efficacia del sistema ETS non è subordinata all'entrata in vigore del Protocollo ed il sistema è vincolante per gli Stati membri UE a prescindere dalla ratifica del Protocollo da un numero sufficiente di Stati firmatari. Cfr. a tal proposito F. L. GAMBARO, Emissions Trading tra aspetti pubblicistici e profili privatistici, in CeI Eur., 2005, COM (2001) COM (2001) Vedi B. POZZO, La nuova direttiva sullo scambio di quote di emissione: prime osservazioni, in Rivista giuridica dell'ambiente, 2004, 01, 11 (i contrasti ebbero ad oggetto principalmente l'ambito di applicazione della direttiva e il metodo da seguire per l'assegnazione delle quote). 40 Art. 1 Direttiva 2003/87/CE. 41 Cfr. supra cap. II.

19 RAe Füßer & Kollegen Seite 19 von 83 periodi di adempimento previsti dal Protocollo di Kyoto (con particolar riguardo al periodo ), ma anche per contenere al massimo costi ed oneri amministrativi, che lieviterebbero inesorabilmente in presenza di sistemi di emissions trading domestici. Lo scambio di quote istituito dalla Direttiva è obbligatorio a partire dal 1 Gennaio 2005, data a partire dalla quale ciascun impianto avrà bisogno di una specifica autorizzazione per emettere gas a effetto serra 43. Tuttavia, probabilmente proprio in virtù di questa tempistica eccessivamente stringente imposta dall'unione Europea 44, l'ambito di applicazione del sistema è abbastanza limitato: lo schema si applica, infatti, solo alle emissioni di cui all'allegato II (biossido di carbonio, metano, protossido di azoto, idrofluorocarburi, perfluorocarburi, esafluoro di zolfo) provenienti dalle attività di cui all'allegato I (attività energetiche, produzione e trasformazione di metalli ferrosi, industria dei prodotti minerali, impianti destinati alla fabbricazione di pasta per carta e di carta e cartoni con capacità di produzione superiore alle venti tonnellate al giorno 45 ). La normativa sull'ets si regge, come più volte detto in dottrina 46, su due pilastri : le autorizzazioni e le quote di emissione. Quanto alle prime, abbiamo in parte anticipato che gli impianti coinvolti dal sistema i quali intendano operare successivamente al 1 Gennaio 2005 devono munirsi, appunto, di specifiche autorizzazioni 47, rilasciate dall'autorità nazionale competente ai fini dell'attuazione della direttiva a seguito di domanda da parte del gestore dell'impianto 48 ; il rilascio è subordinato all'accertamento da parte dell'autorità della capacità del gestore di controllare/comunicare le emissioni e l'autorizzazione in questione può valere anche per più impianti gestiti dallo stesso gestore e localizzati nello stesso sito. Quanto alle seconde, esse incorporano il diritto di emettere una tonnellata di biossido di carbonio equivalente 49 per un periodo determinato, valido unicamente per rispettare le disposizioni della ( ) direttiva e cedibile conformemente alla medesima 50 ; la questione relativa alla natura giuridica delle quote di emissione sarà successivamente oggetto di analisi. Bisogna ora comprendere chi stabilisca il numero di quote da assegna- 42 Art. 3, par. 1, Kyoto Protocol. 43 Art. 4 Direttiva 2003/87/CE. 44 Le cui conseguenze saranno più avanti discusse ed analizzate. 45 Rimandiamo al medesimo Allegato I della direttiva 2003/87/CE per una descrizione maggiormente dettagliata delle attività rientranti nell'ambito di applicazione della stessa. 46 Cfr., tra gli altri, V. JACOMETTI, cit., 196ss. 47 Il cui contenuto in dettaglio è descritto dall' art. 6 Direttiva 2003/87/CE. 48 E' il principio del divieto salvo autorizzazione, cfr. M. CLARICH, cit., Per la definizione, vedi art. 3, lett. j), Direttiva 2003/87/CE. 50 Art. 3, lett a), Direttiva 2003/87/CE.

20 RAe Füßer & Kollegen Seite 20 von 83 re agli impianti di ciascuno Stato membro e come tali quote vengono rilasciate. A tal proposito, la Direttiva 2003/87/CE prevede che ciascuno Stato Membro debba predisporre un Piano Nazionale di Assegnazione (PNA) che determina le quote totali di emissione che intenda assegnare per tale periodo... (che costituirà il cosiddetto cap, ossia il tetto massimo generale di emissioni)...e le modalità di tale assegnazione 51. I PNA dovranno poi essere notificati alla Commissione UE, la quale potrà respingerli nel caso di incompatibilità degli stessi con le norme relative al metodo di assegnazione delle quote o con i criteri di cui all'allegato III 52 ; non si potrà dunque procedere con l'assegnazione senza l'approvazione definitiva del PNA da parte della Commissione. E' doveroso qui specificare che la Direttiva 2009/29/CE, recante modifiche alla Direttiva 2003/87/CE, prevede che dal 2013 sarà la Commissione Europea a stabilire il quantitativo di quote da rilasciare per tutta l'unione 53 : dall'anno in corso, di conseguenza, gli Stati membri non dovranno più predisporre i Piani Nazionali di Assegnazione. Per quanto concerne il metodo di assegnazione, la Direttiva del 2003 prevede che per il triennio siano assegnate col metodo grandfathering almeno il 95% delle quote, mentre è stabilito che per il quinquennio successivo la percentuale diminuisca al 90% 54. Per ogni anno l'autorità competente rilascia una parte delle quote totali di emissioni entro il 28 febbraio di tale anno 55. Ora, una volta assegnate le quote, può partire il mercato di scambio comunitario, le cui dinamiche di funzionamento possono essere ricondotte (al di là delle specifiche peculiarità dell'ets europeo) a quelle descritte nel primo capitolo. La Direttiva 2003/87/CE prevede che le quote possano essere trasferite tra persone all'interno della Comunità o tra persone all'interno della Comunità e persone nei paesi terzi, quando tali quote sono riconosciute conformemente alla procedura dell'articolo 25 e impone agli Stati membri di prevedere l'obbligo, in capo ai gestori, di restituire entro il 30 aprile di ogni anno un numero di quote di emissioni pari alle emissioni totali di tale impianto nel corso dell'anno civile precedente e che tali quote vengano successivamente cancellate 56. Già si è avuto modo di 51 Art. 9, par. 1, Direttiva 2003/87/CE. 52 Art. 9, par. 3, Direttiva 2003/87/CE. 53 Art. 9, Direttiva 2009/29/CE. 54 Art. 10, Direttiva 2003/87/CE. Anche in merito al metodo di assegnazione, la Direttiva 2009/29/CE prevede delle consistenti novità, che si traducono in un aumento delle quote assegnate mediante auctioning, fino alla graduale eliminazione dell'assegnazione a titolo gratuito. In merito, si vedano gli artt. 10 ss Direttiva 2009/29/CE. 55 Art. 11, par 4, Direttiva 2003/87/CE. 56 Art. 12, par. 1 e 3, Direttiva 2003/87/CE.

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