DECRETO LEGGE 24 GIUGNO 2014 N. 91

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1 Luglio 2014 DECRETO LEGGE 24 GIUGNO 2014 N. 91 Articolo 26 Interventi sulle tariffe incentivanti dell elettricità prodotta da impianti fotovoltaici In data 24 giugno 2014 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.144, il Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 91 ( Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonché per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea ) (c.d. decreto competitività, di seguito il Decreto ), il quale, tra l altro, ha introdotto alcune rilevanti modifiche all attuale disciplina delle tariffe incentivanti applicabili all energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, con l obiettivo finale di ridurre la spesa elettrica per le piccole e medie imprese. Il Decreto dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, a pena di perdita di efficacia dello stesso, allo scadere di tale termine, con effetti retroattivi sin dalla data di pubblicazione. Il Parlamento potrà, inoltre, introdurre emendamenti in sede di conversione in legge. Si riassumono di seguito le principiali novità introdotte dall articolo 26 (Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici) del Decreto. (a) A partire dal secondo semestre del 2014, il GSE dovrà: (i) (ii) erogare le tariffe incentivanti sull energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici (riconosciute in base all articolo 7 del d.lgs. 387/2003 e all'articolo 25, comma 10, del d. lgs. 28/2011), con rate mensili, in misura pari al 90% della producibilità media annua stimata per ciascun impianto nel relativo anno solare di produzione; e effettuare il conguaglio in relazione alla produzione effettiva entro il 30 giugno dell anno successivo. Le relative procedure operative dovranno essere definite a cura del GSE entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del Decreto e approvate con decreto del Ministro dello Sviluppo Economico. (b) Qualora l impianto abbia una potenza nominale superiore a 200 kw sarà applicata, a partire dal 1 gennaio 2015, una rimodulazione della tariffa incentivante, con applicazione delle percentuali di riduzioni indicate nella tabella allegata al Decreto (e di seguito riportata) ed estensione automatica del periodo di incentivazione da 20 a 24 anni, decorrenti dalla entrata in esercizio del relativo impianto. Periodo residuo (anni) Percentuale di Riduzione dell'incentivo 12 25%

2 13 24% 14 22% 15 21% 16 20% 17 19% 18 18% oltre 19 17% (c) (d) In alternativa alla rimodulazione di cui sopra, i titolari degli impianti fotovoltaici interessati potranno optare (inviando apposita notifica al GSE entro il 30 novembre 2014) per una riduzione immediata della tariffa incentivante (applicabile a partire dal 1 gennaio 2015) pari all 8% della tariffa riconosciuta alla data di entrata in vigore del Decreto, e per la durata residua del periodo ventennale di incentivazione (che resta, in tal caso, inalterato). Per le tariffe onnicomprensive di cui al DM 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia ) le riduzioni di cui all allegato 2 al Decreto si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 2, secondo periodo, del Quinto Conto Energia. Il Decreto comporta, come noto, un significativo impatto sui progetti fotovoltaici realizzati, non solo sotto il profilo del ritorno degli investitori che hanno riposto il proprio affidamento sulle tariffe riconosciute dalla normativa vigente alla data di entrata in esercizio ma, in molti casi, anche sul piano della tenuta della struttura finanziaria sottesa alla realizzazione dei progetti, giacché la riduzione delle tariffe incentivanti potrebbe impedire il rispetto dei covenants finanziari usualmente previsti. Molto si è parlato di possibili iniziative giudiziarie avverso il Decreto, che sono illustrate al successivo paragrafo 1. Tuttavia, con la presente newsletter si vogliono esporre anche alcune preliminari considerazioni in merito alle possibili modalità per ridefinire i rapporti contrattuali in essere alla luce del nuovo scenario normativo. 1. I possibili rimedi giudiziali ed extra-giudiziali avverso il Decreto Atteso che il Decreto si qualifica quale fonte normativa primaria, la principale tutela attivabile dagli operatori consiste nell attivazione di un procedimento volto ad ottenere la censura per illegittimità costituzionale delle norme rilevanti del Decreto che, operando di fatto come un provvedimento sostanzialmente retroattivo, potrebbe essere considerato lesivo dei principi di legittimo affidamento e certezza del diritto. La Consulta ha ripetutamente evidenziato che tali principi devono essere considerati come limiti essenziali all operatività di norme di legge retroattive (in tal senso si è pronunciato anche il Presidente Emerito della Corte Costituzionale, Avv. Valerio Onida, in un parere ad hoc reso a valle dell entrata in vigore del Decreto). Tuttavia, nell ordinamento italiano gli operatori non avrebbero un ricorso diretto alla Corte Costituzionale, ma dovrebbero instaurare un previo giudizio in sede amministrativa o, in subordine, in sede civile, nell ambito del quale sollevare l eccezione di legittimità costituzionale al giudice adito. Quand anche tale eccezione fosse accolta, ed il giudizio costituzionale instaurato, l efficacia del Decreto non sarebbe, tuttavia, automaticamente sospesa, ed occorrerebbe in ogni caso attendere il termine del giudizio costituzionale (che ha di norma durata compresa tra 1 e 2 anni) per una pronuncia definitiva sui temi sollevati. In alternativa, ed esclusivamente per gli investitori stranieri, è ipotizzabile la proposizione di azioni ai sensi dell Energy Charter Treaty ( ECT ), cui l Italia ha aderito, e che impone agli Stati Membri, inter alia, il rispetto di principi di equità, stabilità, favore e trasparenza nelle condizioni di investimento, di tutela rispetto ad iniziative di

3 espropriazione e nazionalizzazione non discriminazione tra diverse categorie di investitori e di garanzia di agevole trasferimento di capitali tra gli Stati Membri. In caso di asserita violazione di tali principi da parte dello Stato Italiano, l investitore straniero potrebbe sottoporre la controversia a procedure di risoluzione precedentemente concordate con lo Stato italiano, ovvero adire procedure arbitrali internazionali, tra cui il c.d. arbitrato ICSID (centro internazionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti) sulla base della relativa convenzione. Le decisioni adottate in tali procedure (che hanno ordinariamente durata compresa tra 1 e 3 anni) sono definitive e vincolanti per le parti della controversia, e possono essere eseguite a livello internazionale. 2. L intervento di Cassa Depositi e Prestiti Il comma 5 dell articolo 26 del Decreto prevede la possibilità, in favore dei soggetti titolari di impianti fotovoltaici interessati dalle rimodulazioni tariffarie, di accedere a finanziamenti bancari per un ammontare massimo pari alla differenza tra: (i) (ii) l incentivo già spettante al 31 dicembre 2014; e l incentivo come risultante dalla rimodulazione. Tali finanziamenti potranno beneficiare dell intervento di Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. ( CDP ) tramite provvista dedicata ovvero (in via cumulativa o alternativa) garanzia, sulla base di apposite convenzioni con il sistema bancario. A tal riguardo, è previsto che l eventuale esposizione di CDP sia garantita dallo Stato secondo i criteri e le modalità che verranno stabiliti con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell Economia e delle Finanze. La previsione in oggetto, che si applica solo in caso di incentivo spalmato in 24 anni (e non anche nell ipotesi di riduzione dell 8%), pur non potendosi configurare come misura stricto sensu sostitutiva dell incentivo, sembra comunque volta a mitigare la riduzione del flusso di ricavi derivanti dall incentivo, attraverso la possibilità di accedere a finanziamenti che, grazie all intervento di CDP, è prevedibile presentino condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato (anche in virtù della garanzia dello Stato che assisterebbe l esposizione di CDP). A ciò si aggiunga che la provvista CDP beneficerebbe del regime fiscale agevolato di cui agli articoli 8 e 24 al Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269 convertito con modificazioni dalla Legge 24 novembre 2003, n. 326 e successive modifiche. Tuttavia, non è chiaramente delineata, nella formulazione attuale, una disciplina di attuazione della norma, se non per i meri rinvii (i) a successivo decreto recante le modalità di implementazione della garanzia statale dell esposizione di CDP, nonché (ii) ad apposite convenzioni con il sistema bancario, il cui grado di effettiva vincolatività dovrà essere verificato. Non sono, invece, definite tempistiche e modalità per l attuazione di alcuna delle predette misure di implementazione, ragion per cui la norma risulta avere ancora, ad oggi, carattere sostanzialmente programmatico e sintetico. In particolare, si osserva quanto segue: qualora le banche non sostenessero gli shortfall di cassa derivanti dall applicazione del Decreto (anche alla luce del ristretto termine entro il quale gli operatori sono chiamati ad scegliere tra le due opzioni previste dal Decreto medesimo), l effettiva attuazione della misura sarebbe verosimilmente compromessa, poiché l autoriduzione nella percentuale dell 8% prevista dal Decreto diventerebbe, ragionevolmente, l unica opzione concretamente possibile per gli operatori;

4 per i progetti già finanziati, il ricorso a finanziamenti assistiti da CDP (di seguito, i Finanziamenti Agevolati ) comporterebbe in ogni caso l assunzione di un nuovo indebitamento finanziario, di cui andrebbe valutata caso per caso la compatibilità con la documentazione finanziaria già in essere; in particolare, occorrerà valutare se il rimborso dei Finanziamenti Agevolati debba essere pari passu ovvero subordinato rispetto al debito esistente, anche con riferimento agli impatti che l una o l altra opzione avrebbero sul pacchetto di garanzie applicabili ai Finanziamenti Agevolati; non è indicato espressamente se le convenzioni con il sistema bancario dovranno contenere previsioni vincolanti che impongano il sostanziale trasferimento al prenditore delle condizioni più vantaggiose derivanti dalla provvista dedicata/garanzia CDP; inoltre, non è chiaro quale dovrebbe essere l esatto scopo tecnico dei Finanziamenti Agevolati (e.g. finanziamento di rimborsi anticipati per ricondurre i ratio finanziari sopra i livelli di default, ovvero integrazione dei flussi di cassa del progetto). A ciò si aggiunga che il decreto che implementerà le modalità della garanzia dello Stato rispetto all esposizione di CDP per il reperimento dei fondi da destinare al supporto ai Finanziamenti Agevolati (garanzia che dovrebbe contribuire all applicazione di condizioni più vantaggiose ai Finanziamenti Agevolati stessi), eventualmente con rinuncia dello Stato al regresso su CDP, dovrà tener conto dei vincoli imposti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di stato. Alla luce di quanto sopra, in attesa del provvedimento ministeriale di attuazione e della definizione delle convenzioni bancarie, appare poco agevole ipotizzare le concrete modalità dell intervento di CDP quale elemento mitigante degli effetti delle novità introdotte dal Decreto. 3. Le ristrutturazioni del debito La rimodulazione tariffaria imposta dal Decreto potrebbe comportare, in molti casi, il mancato rispetto dei ratio finanziari contrattualizzati nell ambito dei finanziamenti esistenti, in conseguenza della riduzione dei flussi di cassa a maturity del debito invariata. Verosimilmente, dunque, si potrà porre per gli operatori e per il sistema bancario il tema delle modalità di intervento per la ristrutturazione dei finanziamenti in essere, ove questi subiscano un c.d. default tecnico. Come prima ricognizione preliminare, è possibile ipotizzare, allo stato, alcuni macro-scenari: riscadenziamento del debito con proroga della maturity finale: tale opzione (la più lineare ed intuitiva), presuppone però, inter alia, un analisi di fattibilità concreta caso per caso, anche alla luce degli obblighi legati alla provvista finanziaria delle banche finanziatrici; rifinanziamento del debito: tale opzione implica, per sua natura, l assunzione da parte delle banche finanziatrici dei noti rischi connessi all eventuale dichiarazione di inefficacia dei pagamenti anticipati in caso di successivo fallimento del borrower (c.d. rischio revocatoria); rifinanziamento tramite ricorso al mercato dei capitali: in alternativa al rifinanziamento tramite indebitamento, potrebbe essere valutata (soprattutto con riferimento a portafogli di progetti di una certa consistenza, magari ad esito di operazioni di aggregazione) la possibilità di ricorrere a strumenti di capital market take-out. L accesso al mercato dei capitali, infatti, potrebbe consentire di rivedere, tra l altro, i

5 livelli della leva finanziaria e delle riserve di cassa tipicamente previsti nei finanziamenti bancari, in considerazione del mutato quadro normativo; ristrutturazione del debito ai sensi dell art. 67 della Legge Fallimentare: tale soluzione comporterebbe significativi vantaggi legati alla non applicabilità dell azione revocatoria agli atti, ai pagamenti e alle garanzie concesse su beni del debitore nell ambito del piano di risanamento dell esposizione debitoria del borrower, e potrebbe risultare particolarmente indicata laddove, da un lato, il peggioramento dei ratio (che, di per sé, hanno natura convenzionale tra le parti del finanziamento) si traduca in un effettiva situazione di tensione o sofferenza finanziaria delle società di progetto e, dall altro lato, queste ultime siano esposte ad una pluralità di pretese creditorie diversificate (in presenza, ad esempio, di un articolazione complessa dei contratti di progetto in essere). Anche in questo caso, dunque, la valutazione dovrà essere condotta caso per caso, alla luce delle specifiche caratteristiche del progetto considerato.

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