La Responsabilità Oggettiva della Condotta Antitrust

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1 Master in Consulente Legale d Impresa Prospettive Nazionali e Internazionali La Responsabilità Oggettiva della Condotta Antitrust a cura di: Dott.ssa Stefania Palumbo Pagina 1

2 La responsabilità oggettiva della condotta antitrust Nel nostro ordinamento la normativa antitrust si dirige su due binari, uno di matrice nazionale, l altro europea, i quali si intersecano in modo decisamente significativo. La nostra Costituzione, difatti, all art. 41 riconosce e garantisce il diritto all iniziativa economica, statuendo al primo comma che L iniziativa privata economica è libera ; ancora, lo stesso art.117 Cost. attribuisce una potestà legislativa esclusiva allo Stato in relazione alla materia della tutela della concorrenza, conferendo, quindi, alla stessa una rilevanza costituzionale. Peraltro, in Italia sussiste un apposita legge, la L. 287/90 che detta la disciplina per la tutela della concorrenza e del mercato, sulla base della normativa proveniente dal Trattato istitutivo della Comunità europea del 1957, così come rivisto e modificato nel tempo. Non si può nascondere, in verità, il proverbiale ritardo con cui il nostro Stato ha introdotto tale normativa a tutela della concorrenza e del mercato, ossia 100 anni dopo lo Sherman Act del 1890, trattasi della più antica legge antitrust degli Stati Uniti e che rappresenta la prima azione del governo degli Stati Uniti per limitare i monopoli e i cartelli. La normativa europea, pertanto, con il recente Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, ha modificato gli articoli di riferimento in merito alla tutela della concorrenza, che tutt oggi risultano essere il nr. 101, 102 e 106. Tali articoli, difatti, vietano le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante posti in essere da imprese e suscettibili di arrecare pregiudizio al commercio tra gli Stati membri. Inoltre l'articolo 106 del Trattato prevede che gli Stati membri non adottino, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese titolari di diritti speciali o esclusivi, misure che restringano la concorrenza in contrasto con le norme comunitarie. Sempre in ambito comunitario, è importante menzionare l importanza dei regolamenti europei, i quali, grazie alla loro diretta applicabilità, hanno un efficacia immediata negli Stati membri dell Unione Europea. Difatti, il Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio Europeo, dal 1 maggio 2004 sostituito dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, ha introdotto a livello comunitario una disciplina sul controllo preventivo di tutte le operazioni di concentrazione nelle quali il fatturato delle imprese interessate superi determinate soglie. In tali casi, prima di realizzare l operazione le imprese devono darne comunicazione alla Commissione che può vietare l operazione allorché la concentrazione ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare mediante la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante (art. 3(2)). L autorità che vigila per la tutela della concorrenza in Europa è la Commissione europea, con sede a Bruxelles. Un Commissario europeo è responsabile della politica della concorrenza e a lui fa riferimento, all interno dell amministrazione comunitaria, la competente Direzione Generale Concorrenza. Pagina 2

3 Parallelamente, a livello nazionale, la competenza a tutelare la concorrenza è attribuita all Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, meglio nota come Autorità Antitrust. Trattasi di un Autorità indipendente con sede a Roma, che prende le decisioni sulla base della legge, senza ingerenze da parte del governo e degli altri organi istituzionali. Vigila sul rispetto delle regole che vietano le intese anticoncorrenziali tra imprese, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni in grado di creare o rafforzare posizioni dominanti dannose per la concorrenza, con l obiettivo di migliorare il benessere dei cittadini. Difatti, la tutela diretta del mercato e delle imprese si traduce in una tutela anche verso i consumatori, che dal 2007 si concretizza nella difesa dei medesimi da eventuali pratiche commerciali scorrette delle imprese e dalla pubblicità ingannevole. Ulteriore competenza dell Antitrust dal 2004 si determina in caso di conflitto di interesse. Difatti la medesima è tenuta ad applicare la legge sul conflitto di interessi dei titolari delle cariche di Governo, contrastando situazioni di incompatibilità e il compimento di atti esclusivamente nell interesse personale dei membri del governo. La predetta Authority è un organo collegiale costituito dal Presidente che viene scelto fra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilità e rilievo, e da quattro membri, scelti tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti, della Corte di Cassazione o professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche. Pervenendo ad un analisi della normativa nazionale, ossia la legge n. 287/1990, e più precisamene ai sensi dell art. 2, comma 1, possiamo notare che le fattispecie suscettibili di configurazione di un illecito antitrust, richiamo profili di responsabilità di natura oggettiva. Il predetto art. ci chiarisce che per intese si devono intendere quegli accordi e/o quelle pratiche concordate fra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari che possano impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Individuando anche delle ipotesi quasi tassative, l art. 2 l. n. 287/90 ci delinea una nozione di intesa, nelle sue varie articolazioni, di tipo oggettivo. Difatti, la giurisprudenza, in una serie di pronunce, ha più volte argomentato in tal senso, precisando che : nella logica dell art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di intesa è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica ( Cass. Civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827 ; C. Stato, VI sez., 20 marzo 2001, n ). Ancora, la nozione oggettiva di intesa conferisce una pressocchè irrisoria importanza alla formalità dell accordo e, di conseguenza, un potenziamento delle concrete condotte poste in essere nei casi di specie. Quanto detto è avallato dalla giurisprudenza amministrativa, la quale così si esprime in merito : Tale criterio sostanzialistico che consente l assimilazione quoad effectum dell accordo alla pratica concordata ( nella quale manca un accordo espresso, ma vi è una forma di coordinamento fra imprese che sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della Pagina 3

4 concorrenza ) impone di valorizzare il dato fattuale integrato dal concordamento di condotte e dalla direzione da queste ultime assunte in senso anticompetitivo ( Tar del Lazio, 13 dicembre 2010, n , I700 Prezzo del GPL per riscaldamento Regione Sardegna ). E ancora, per consolidata giurisprudenza, ai fini della sussistenza dell illecito non è strettamente necessario che sussista l effetto, bensì anche solo la presenza dell oggetto anticoncorrenziale : le pratiche concordate ben rivelandosi possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali, in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia avuto ricadute effettuali nel senso di impedire o falsare la concorrenza.( Tar del Lazio, 13 dicembre 2010, n , I700 Prezzo del GPL per riscaldamento Regione Sardegna ). Un ulteriore gruppo di pronunce del giudice amministrativo si caratterizza anch esso per contenere valutazioni circa la ricorrenza di elementi obiettivi dell intesa. Concernono la fissazione dei prezzi le decisioni del Tribunale Amministrativo n e 7289/2001. Con la prima, l organo di giustizia amministrativa ha ritenuto, con l Autorità, contraria all art. 2 della legge 287/90, l imposizione agli associati, da parte di un associazione professionale, di sconti fissi da praticarsi agli assistiti di una mutua; sconti sostitutivi della libera contrattazione e dunque tali da eliminare dal mercato il peso della domanda aggregata. L altra pronuncia ha ribadito, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria e dello stesso TAR, che ''anche la semplice indicazione di prezzi contenuta, ad esempio, in listini generali, influenza sensibilmente il comportamento delle imprese, e come tale può essere perseguita''. Dall analisi della richiamata giurisprudenza e dall elencazione esemplificativa dell art. 2 l. 287/90, si può evincere che qualsiasi illecito che ricada nella nozione di intesa in senso oggettivo, così come delineata, sia anticoncorrenziale, a prescindere dagli effetti e dall elemento soggettivo del comportamento posto in essere. Analizzando il sistema Antitrust d oltreocenao, si riscontra che, in relazione ai profili di responsabilità, i Tribunali degli Stati Uniti d America applicano due criteri d analisi per casi di antitrust: un criterio legato alla responsabilità oggettiva (c.d. per se violation ), qualora la condotta sia ritenuta di portata tale e talmente dannosa alla concorrenza che non si ritenga esservi alcuna valida giustificazione; ed un criterio ragionevolezza (c.d. rule of reason ), in base al quale il convenuto può giustificare la propria condotta giustificazione che comporta una analisi molto sofisticata e dettagliata (oltre che onerosa), dal punto di vista economico così come giuridico, dei mercati e della concorrenza coinvolti nell operazione. Le Per Se Violation sono azioni ritenute talmente dannose alla libera concorrenza che la sola esistenza del fatto è prova sufficiente della responsabilità del convenuto il quale non potrà giustificare le proprie azioni. In base alla normativa sulla responsabilità oggettiva, una limitazione della concorrenza è considerata irragionevole senza che vi sia la necessità di effettuare alcuna indagine sull effettiva esistenza del danno o le motivazioni commerciali per l azione. La parte convenuta potrà solo cercare di limitare l ammontare del risarcimento. Pagina 4

5 Pertanto, alla luce di quanto argomentato, l orientamento giurisprudenziale odierno colloca la natura della responsabilità, in caso di condotta antitrust, in uno schema prettamente oggettivo, prescindendo dall interno volere del soggetto. Ciò conferisce una tutela più forte e più lata al bene protetto, assimilandola alle fattispecie penali e civili previste dal nostro ordinamento. Pagina 5

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