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1 copyright Tutti i diritti riservati Tecnojus Centro Studi Documento di lavoro di Tecnojus- Centro Studi tecnico-giuridici Anno marzo Professioni tecniche: il compenso professionale dopo la riforma delle professioni ordinistiche 1. Premesse 2. Il compenso professionale prima della riforma 3. Il compenso professionale dopo la riforma 4. Il contratto d opera intellettuale: inquadramento giuridico e requisiti essenziali 5. Liquidazione giudiziale del compenso professionale 6. Diritto al compenso e responsabilità professionali. 1. Premesse Nel 2011 e nel 2012 sono state riformate le professioni cosiddette ordinistiche, altrimenti note come professioni regolamentate (o protette) e con prestazioni riservate/esclusive 1. La motivazione principale che ha dato impulso alla riforma è stata l abrogazione delle indebite restrizioni all accesso e all esercizio delle professioni oltre che di altre forme protezionistiche quali la tariffa professionale ed i contingentamenti numerici e/o territoriali. Per certi versi si può dire che nel 2012, di fatto, si è concluso la riforma avviata nel 2006 con la legge 4 agosto 2006, n. 248, di conversione del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 che ha costretto i consigli nazionale e gli ordini professionali a rivedere i propri codici deontologici. Con la legge n. 248/2006, infatti, il legislatore aveva deciso che: 1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e 1 Cfr. legge 14 settembre 2011, n. 148; legge 12 novembre 2011, n. 183, legge 24 marzo 2012, n. 27, Decreto ministeriale 20 luglio 2012, n. 140; Decreto del Presidente della Repubblica 7 agosto 2012, n Sede operativa : via Trieste, Thiene (VI) Tel Fax Indirizzi e web - Pag. 1 di 20

2 regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: a) l obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti; b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall ordine; c) il divieto di fornire all utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l oggetto sociale relativo all attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità. 2. Sono fatte salve le disposizioni riguardanti l'esercizio delle professioni reso nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto convenzionale con lo stesso, nonché le eventuali tariffe massime prefissate in via generale a tutela degli utenti. Il giudice provvede alla liquidazione delle spese di giudizio e dei compensi professionali, in caso di liquidazione giudiziale e di gratuito patrocinio, sulla base della tariffa professionale. Nelle procedure ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi per attività professionali. 2-bis. All articolo 2233 del codice civile, il terzo comma è sostituito dal seguente: «Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali». Pag. 2 di 20

3 3. Le disposizioni deontologiche e pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate, anche con l'adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali, entro il 1 gennaio In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle. Gli elementi principali della riforma sono: abolizione delle tariffe professionali ed obbligo di pattuire il compenso professionale indicando al cliente la relativa misura; ammissibilità degli esercizi professionale nella forma di società di capitali; pubblicità informativa da parte dei professionisti; nuovi obblighi deontologici in capo agli iscritti all Albo professionale: obbligo di assicurazione ed obbligo di formazione continua; separazione delle funzioni disciplinari da quelle amministrative esercitate dagli ordini professionali e dai consigli nazionali. Il presente quaderno intende offrire il quadro sistematico relativo al compenso professionale e al contratto d opera intellettuale a seguito della riforma nello stato dell arte a marzo Il compenso professionale prima della riforma La legge di tutela del titolo e dell esercizio professionale degli ingegneri e degli architetti 2, stabilisce che il Consiglio dell Ordine eserciti, tra le varie attribuzioni, anche quella di dare, a richiesta, parere sulle controversie professionali e sulla liquidazione di onorari e spese. Il regolamento attuativo della suddetto ordinamento professionale, oltre alle funzioni già attribuite dalla legge, aggiunge 3 che il Consiglio dell Ordine compila ogni triennio 2 Cfr. legge 24 giugno 1923, n. 1395, art. 5, comma 1, punto 3. 3 Cfr. R.D. 23 ottobre 1925, n. 2537, art. 37, comma 1, punto 5. Pag. 3 di 20

4 la tariffa professionale, la quale, in mancanza di accordi speciali, s intende accettata dalle parti ed ha valore per tutte le prestazioni degli iscritti nell Ordine. Analoga previsione è contenuta nell ordinamento professionale dei geometri 4. Si tratta di funzioni che si possono ritenere confermate in ulteriori disposizioni sugli ordinamenti professionali 5 e soprattutto dal Codice Civile 6, il cui art così stabilisce: Il compenso, se non è convenuto dalle parti e non può essere determinato secondo le tariffe o gli usi, è determinato dal giudice, sentito il parere dell associazione professionale a cui il professionista appartiene. In ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all importanza dell opera e al decoro della professione. Omissis Solo nel 1949 vengono approvate le tariffe professionali, almeno per quanto riguarda da un lato gli ingegneri e gli architetti 7, dall altro i geometri 8. Se per la tariffa dei geometri (cfr. art. 3 obbligatorietà, primo comma) risulta che l applicazione della tariffa è obbligatoria per tutti i geometri, salvo particolari accordi riferentisi a prestazioni di carattere continuativo, non si rinviene analoga disposizione nella tariffa degli ingegneri e degli architetti. Evidentemente, l obbligatorietà di applicazione della tariffa prevista per i geometri poteva non intendersi come tariffa dei minimi inderogabili, considerato l introduzione del terzo comma da parte del DM 25 marzo 1966: i compensi stabiliti dalla tariffa professionale costituiscono minimi inderogabili. 4 Cfr. R.D. 11 febbraio 1929, n. 274, art. 26, comma 1, lettera b). 5 Cfr. il il d.lgs. luogotenenziale 23 novembre 1944, n. 382, art. 7: Il Consiglio provvede all'amministrazione dei beni spettanti all'ordine o Collegio, e propone alla approvazione dell'assemblea il conto consuntivo ed il bilancio preventivo. Il Collegio può, entro i limiti strettamente necessari a coprire le spese dell'ordine o Collegio, stabilire una tassa annuale, una tassa per iscrizione nel registro dei praticanti e per l'iscrizione nell'albo, nonché una tassa per il rilascio di certificati e dei pareri per la liquidazione degli onorari. omissis 6 Cfr. R.D. 16 marzo 1942, n. 262: l articolo in parola appartiene alla disciplina delle professioni intellettuali di cui all art e 2230, quali attività appartenenti al genus del lavoro autonomo di cui all art Cfr. legge 2 marzo 1949, n Cfr. legge 2 marzo 1949, n Pag. 4 di 20

5 Per architetti ed ingegneri si è dovuto attendere il 1976, in quanto la legge 5 maggio 1976, n. 340 (inderogabilità dei minimi della tariffa professionale per gli ingegneri ed architetti) ha inserito un ultimo comma all articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143 (norme sulla tariffa degli ingegneri e degli architetti): «All'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, è aggiunto il comma seguente: "I minimi di tariffa per gli onorari a vacazione, a percentuale ed a quantità, fissati dalla legge 2 marzo 1949, n. 143, o stabiliti secondo il disposto della presente legge, sono inderogabili. L'inderogabilità non si applica agli onorari a discrezione per le prestazioni di cui all'articolo 5 del testo unico approvato con la citata legge 2 marzo 1949, n. 143".». In realtà già l articolo 6 del DM 21 agosto 1958, avente ad oggetto adeguamento con modificazioni, della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti approvato con legge 2 marzo 1949, n. 143, disponeva che I compensi stabiliti dalla tariffa professionale costituiscono minimi inderogabili. In merito, però, è intervenuta una giurisprudenza che ha ritenuto tale fonte regolamentare illegittima 9. Tuttavia, l anno seguente, il 1977, il legislatore ha ritenuto opportuno precisare (cfr. legge 1 luglio 1977, n. 404) che L articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340, deve intendersi applicabile esclusivamente ai rapporti intercorrenti tra privati, per cui erano esclusi i rapporti con la Pubblica Amministrazione ed ogni altro organismo pubblico. Nell ambito dei contratti pubblici, infatti, si è dovuto attendere la nuova legge quadro, che così stabiliva: Legge 11 febbraio 1994, n. 109 La nuova legge quadro in materia di lavori pubblici Art. 17 (Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie) 9 Cass. 7 maggio 1984, N. 2759: La Legge 4 marzo 1958 n. 143, di delega al governo per stabilire le tariffe degli onorari e delle indennità agli ingegneri e architetti, non ha demandato al ministro il potere di determinare l'inderogabilità delle tariffe (a modifica e in contrasto con l'art c.c.) ed è pertanto, illegittimo l'art. 6 dei D.M. 21 agosto 1958 n. 211, che tale inderogabilità stabilisce (ved. anche Cass. 18 ottobre 1972 n e Cass. 29 ottobre 1975 n. 3660). Pag. 5 di 20

6 12-ter. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell ultimo comma dell articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall articolo unico della legge 5 maggio 1976, n Ogni patto contrario è nullo. Fino all emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile (comma introdotto dall'articolo 7, comma 1, lettera i), legge n. 166 del 2002) Quanto stabilito originariamente con legge n. 109/1994, circa i minimi inderogabili, era stato inizialmente recepito nella vigente disposizione di cui al d.lgs. n. 163/2006 (cfr. art. 92, commi 2 e 4), ma poi espunto (cfr. le modifiche di cui ai d.lgs. n. 113/2007 e n. 152/2008, il quale ha abrogato il comma 4). L inderogabilità dei minimi di tariffari per architetti ed ingegneri, comunque, secondo la legge del 1976 riguardavano i soli onorari a vacazione, a percentuale e a quantità e non anche gli onorari a discrezione. La giurisprudenza civilistica, però, ha espresso due orientamenti. L orientamento che ritiene legittime le deroghe ai predetti minimi, sarebbe, secondo la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione Civile (cfr. sentenza 19 settembre 2009, n ) l orientamento da considerarsi in larga misura prevalente: Cassazione - Sezione Seconda Civile - Sent. n. 863/ Presidente V. Volpe - Relatore E. Spagna Musso (così anche Cass , n. 1223) Non può ritenersi, infatti, nullo, ai sensi del primo comma dell'art. 1418** c.c., nella carenza di un'esplicita previsione in tal senso, il patto comunque elusivo dell'"obbligatorietà" dei "minimi inderogabili" delle tariffe professionali (in proposito vedasi la giurisprudenza di questa corte consolidatasi, dopo la Pag. 6 di 20

7 pronunzia della ss.uu. n. 1053/80, con quelle nn. 2877/82, 6034/82, , 260/83, 5675/88, 11605/92, 9155/95, 11037/95, 11625/92). Questi sono dettati nell'interesse, al decoro ed alla dignità, delle singole categorie professionali che può essere adeguatamente tutelato in sede disciplinare (sul punto vedasi la pronunzia di questa corte n. 669/71) e non in quello generale, dell'intera collettività: il solo idoneo ad attribuire carattere di imperatività al precetto, con la conseguente sanzione della nullità delle convenzioni comunque ad esso contrarie ( art. 1418**, I comma, c.c.). In particolare, l'articolo unico della legge 5 maggio 1976 n che stabilisce l'inderogabilità dell'obbligo di (alcuni) "minimi" della tariffa degli architetti e degli ingegneri - non contiene un'espressa previsione di nullità delle convenzioni in deroga (previsione invece rinvenibile nell'art. 24, ultimo comma, della legge 13 giugno 1942 n "ogni convenzione contraria è nulla" - concernente l'inderogabilità dei minimi tariffari per le prestazioni giudiziali in materia civile degli avvocati e dei procuratori): così che deve ritenersi quell'inderogabilità fissata nell'interesse della categoria professionale, alla quale appartiene l'odierno resistente. Va osservato, inoltre, che il primo comma dell'art. 6 della legge I luglio 1977 n. 404, operando un'interpretazione autentica dell'articolo unico della legge n. 340 del 1976, stabilisce che detta norma "deve intendersi applicabile esclusivamente tra soggetti privati"( questi considerandosi quelli operanti anche "iure privatorum") ma non conferisce all'"inderogabilità" il carattere del precetto dettato nell'interesse della collettività la cui inosservanza determina, ai sensi del primo comma dell'art c.c., la nullità delle convenzioni derogatorie. Ne discende il carattere prioritario - nella gerarchia delle fonti di determinazione del compenso delle prestazioni professionali - del "patto" (art c.c.) che, anche in deroga ai minimi tariffari, sia stato stipulato tra un ingegnere ed un ente pubblico territoriale il quale, quando (come nella specie) si sia avvalso del Pag. 7 di 20

8 professionista "esterno" per la redazione del progetto di un'opera pubblica, agisce nella veste di soggetto privato. L'atto di affidamento del relativo incarico, come altri che pur successivamente vengano ad interferire nel rapporto, sono, come quello di accettazione, espressione di autonomia negoziale privatistica. ** l articolo 1418, primo comma del codice civile, relativamente alla nullità dei contratti e alle cause di nullità del contratto stabilisce che: il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Cassazione, Sezione Seconda Civile, sent. 18 settembre 2012 n Incomprensibilmente il ricorso propone una diversa interpretazione di questa sentenza**, ma la Corte intende ribadire, come ha fatto di recente (con Cass del ) che "il compenso per prestazioni professionali va determinato in base alla tariffa ed adeguato all'importanza dell'opera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto l'art cod. civ. pone una garanzia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso, attribuendo rilevanza in primo luogo alla convenzione che sia intervenuta fra le parti e poi, solo in mancanza di quest'ultima, e in ordine successivo, alle tariffe e agli usi e, infine, alla determinazione del giudice, mentre non operano i criteri di cui all'art. 36, primo comma,. Cost., applicabili solo ai rapporti di lavoro subordinato. La violazione dei precetti normativi che impongono l'inderogabilità dei minimi tariffari (quale, per gli ingegneri ed architetti, quello contenuto nella legge 5 maggio 1976, n. 340) non importa la nullità, ex art. 1418, primo comma, cod. civ., del patto in deroga, in quanto trattasi di precetti non riferibili ad un interesse generale, cioè dell'intera collettività, ma solo ad un interesse della categoria professionale." Pag. 8 di 20

9 Pertanto ove anche l'accordo forfettario abbia condotto a un importo inferiore ai minimi tariffari giustamente viene considerato legittimo. ** la sentenza in questione è la n. 1223/2003 L altro orientamento, invece, sostiene l illegittimità/nullità delle disposizioni che violano i minimi tariffari (per la citata sentenza n /2005 delle SS.UU. della S.C. di Cassazione Civile, questo orientamento è da ritenersi minoritario): Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 ottobre 2004, n Il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni del giudice di primo grado, seguendo un orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui i patti in deroga ai minimi della tariffa professionale sono nulli perché contrari a norme imperative sia per gli ingegneri che per gli architetti (Cass. Civ., Sez. II, 28 giugno 2000, n. 8787), ed in base a quanto già espresso anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2160). Quest'ultima, in particolare, nel riscontrare la nullità di una offerta basata su minimi tariffari eccedenti il 20% previsto dal comma 12 bis dell'art. 4 del D.L. 2 marzo 1989 n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, trae le dovute conseguenze in ordine all'esclusione del concorrente che la presenta, rilevando che la violazione di norme inderogabili per legge non richiede neppure una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti, come nella specie, di norme di stretta interpretazione. Né, peraltro, può sostenersi che una offerta così formulata dovrebbe essere "ridotta" d'ufficio per essere ricondotta nei limiti fisiologici, atteso che, in tal modo, si determinerebbe una inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, cit; Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2002, n. 4938). Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 6 marzo 2009, n Pag. 9 di 20

10 Al riguardo, può ricordarsi l orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (cfr. Sezione V, 12 ottobre 2004, n. 6572; 15 aprile 2004, n. 2160) secondo cui (in adesione anche all orientamento della Corte di Cassazione per cui i patti in deroga ai minimi della tariffa professionale sono nulli perché contrari a norme imperative sia per gli ingegneri che per gli architetti - Cass. Civ., Sez. II, 28 giugno 2000, n. 8787), riscontrandosi la nullità di un offerta basata su minimi tariffari eccedenti il 20% previsto dal comma 12 bis dell'art. 4 del D.L. 2 marzo 1989 n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, debbono trarsi le dovute conseguenze in ordine all'esclusione del concorrente che la presenta, rilevando che la violazione di norme inderogabili per legge non richiede neppure una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti, come nella specie, di norme di stretta interpretazione (né un offerta così formulata potrebbe essere ridotta d'ufficio per essere ricondotta nei limiti fisiologici, atteso che, in tal modo, si determinerebbe una inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti - cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn e 2160/2004 citt; 26 settembre 2002, n. 4938). Con la legge n. 248/2006, come ricordato in premessa, è stato disposta l abrogazione di ogni disposizione legislativa e regolamentare prevedente l obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi prefissati. 3. Il compenso professionale dopo la riforma La disciplina del compenso professionale trova approdo finale, dopo un travagliato percorso di decreti leggi e relative leggi di conversioni con modifiche, nella legge n. 27/2012: CAPO III - SERVIZI PROFESSIONALI Art. 9. Disposizioni sulle professioni regolamentate 1. Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico. Pag. 10 di 20

11 2. Ferma restando l abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura e all'ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del presente decreto. (comma così modificato dall'art. 5, comma 1, legge n. 134 del 2012) 3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, fino alla data di entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. 4. Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale. In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole Pag. 11 di 20

12 prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio. 5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1. Il dettato normativo vigente, dunque, stabilisce: a) l abrogazione delle tariffe professionali (cfr. il comma 1) e di ogni altra disposizione vigente che rinvia alle tariffe per la determinazione del compenso del professionista (cfr. comma 5). Dal 23 agosto 2012 ha perso efficacia anche il regime transitorio previsto dal comma 3, che resuscitava le tariffe (abrogate dal primo comma) al solo fine della liquidazione delle spese giudiziali, in quanto è entrato in vigore il DM n. 140/2012 avente ad oggetto Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi spettanti le professioni regolamentate vigilate dal ministero della giustizia.. ; b) che la liquidazione del compenso da parte di un organo giurisdizionale sia determinata secondo i parametri di cui al DM n. 140/2012; c) che anche per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria di opere e lavori pubblici siano applicati i parametri di cui al DM n. 140/2012; d) l obbligo di pattuire il compenso per le prestazioni professionali: a. nelle forme previste dall ordinamento; b. al momento del conferimento dell incarico professionale; e) l obbligo per il professionista di: a. rendere noto al cliente il grado di complessità dell incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell incarico; b. indicare i dati della polizza assicurativa (c.d. RC professionale) per i danni (eventualmente) provocati nell esercizio dell attività professionale; Pag. 12 di 20

13 c. rendere (in ogni caso) previamente nota al cliente la misura del compenso con un preventivo di massima, misura che deve essere adeguata all importanza dell opera; d. pattuire la misura del compenso indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di: i. spese; ii. oneri; iii. contributi. L articolo 9 della legge n. 27/2012, inoltre, modifica ulteriormente (cfr. comma 7 10 ) la legge n. 148/2011, stabilendo l abrogazione della lettera d) dell articolo 3, comma 5. Così stabilendo, la legge n. 27/2012 espunge dai principi da recepire nella riforma degli ordinamenti professionali quello relativo al compenso spettante al professionista. La vigente disciplina del compenso professionale differisce dal principio espunto, per il fatto che quest ultimo, come si ricorderà, stabiliva che il compenso spettante al professionista è pattuito per iscritto all atto del conferimento dell incarico professionale ; si ricorderà anche che il testo originario, sia del decreto legge n. 138/2011 che della legge di conversione n. 148/2011, prevedeva la pattuizione del compenso prendendo come riferimento le tariffe professionali, tanto che (stranamente 11 ) ammetteva la pattuizione dei compensi anche in deroga alle tariffe, incisi poi espunti (cfr. legge 12 novembre 2011, n. 183, art. 10, comma 12). 10 Legge 24 marzo 2012, n. 27, articolo 9, comma 7: All articolo 3, comma 5, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all alinea, nel primo periodo, dopo la parola: «regolamentate» sono inserite le seguenti: «secondo i princìpi della riduzione e dell accorpamento, su base volontaria, fra professioni che svolgono attività similari»; b) alla lettera c), il secondo, terzo e quarto periodo sono soppressi; c) la lettera d) è abrogata. 11 Nelle premesse si è ricordata la legge n. 248/2006 che aveva già abrogato l obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti. Pag. 13 di 20

14 Ulteriore aspetto meritevole di attenzione riguarda le modifiche apportate alla disciplina del compenso in sede di conversione del decreto legge n. 1/2012 nella legge n. 27/2012, per il significato che possono assumere nell interpretazione del dettato vigente. Per dare risalto alle modifiche si riportano i due testi evidenziando i periodi che compongono il comma: decreto legge 1/2012 legge 27/2012 Il compenso per le prestazioni professionali è Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall ordinamento, pattuito, nelle forme previste dall ordinamento, 1 al momento del conferimento dell'incarico al momento del conferimento dell'incarico professionale. professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino ipotizzabili dal momento del conferimento fino 2 alla conclusione dell'incarico e deve altresì alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale. professionale. In ogni caso la misura del compenso, In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente anche in forma scritta se da questi richiesta, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e 3 previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. contributi. L inottemperanza di quanto disposto nel Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese presente comma costituisce illecito disciplinare del professionista. 4 forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio. Il fatto che il quarto periodo del testo di legge abbia espunto l illecito disciplinare, letto nella sistematica dell intero articolato che, con il comma 7, abroga tra i principi da recepire nella riforma degli ordinamenti professionali espressi nella legge n. 148/2011 proprio la lettera d) riferita al compenso, porta a ritenere che la disciplina Pag. 14 di 20

15 del compenso contenuta nella legge n. 27/2012 (articolo 9) non sia una disposizione relativa agli ordinamenti professionali. Il terzo periodo del decreto legge, invece, sembra condizionare la forma scritta alla sola richiesta del cliente e alla sola misura del compenso. Il secondo periodo, invece, determina degli obblighi professionali che possono incidere sul rapporto giuridico con il cliente ovvero determinare un caso di nullità parziale o di annullabilità del contratto (con riserva di approfondimento). In questo senso può essere inteso l obbligo di indicare al cliente i dati della polizza assicurativa, considerando che la sua stipula obbligatoria è da ritenersi norma propria degli ordinamenti professionali per il fatto che la mancata stipula costituisce illecito disciplinare (cfr. D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, art. 5, comma 2). Il primo periodo, infine, asserisce che il compenso debba essere pattuito nelle forme previste dall ordinamento. Con questa locuzione si ritiene che il legislatore faccia riferimento alle eventuali disposizioni normative in materia, in particolare al Codice Civile. In effetti, le norme generali sui contratti considerano tra i requisiti del contratto la forma, solo quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (c.d. forma ab substantiam), ovvero ai fini della validità dell atto (cfr. art. 1325, comma 1, punto 4) del C.C.). Tra gli atti contrattuali che il Codice Civile richiede la forma scritta, rientrano: art. 1350; art. 223, comma 3: sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali. Pertanto, in adesione al principio generale di libertà di forma, la forma scritta per la pattuizione del compenso non è richiesta a pena di nullità del contratto. Anche per il preventivo di massimo non è richiesta la forma scritta, tuttavia, l assenza di prova del preventivo di massima di cui all art. 9 della legge n. 27/2012, costituisce Pag. 15 di 20

16 elemento di valutazione negativa da parte dell organo giurisdizionale per la liquidazione del compenso (cfr. DM 20 luglio 2012, n. 140, art. 1, comma 6). In questo caso, la forma scritta sarebbe ab probationem, ovvero ai fini della prova, per cui l osservanza della forma scritta servirebbe in caso di giudizio (ed impedire la prova per testimoni di cui all art c.c.). Giova ricordare che le fasi della trattativa sono due: fase 1: preventivo di massima; fase 2: accordo sul compenso. Il preventivo, pertanto, è una proposta contrattuale avente ad oggetto la misura del compenso, la quale, se accettata, porta all accordo sul compenso. Ragionevole ritenere che l eventuale forma scritta dell accordo sul compenso possa dare implicito riscontro al preventivo di massima reso noto al cliente. Infine, il comma 5 dell esaminando articolo 9 della legge n. 27/2012, prevede che l abrogazione delle disposizioni vigenti che per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1. Sembra questo il caso dell art. 633 del c.p.c., laddove dispone: Libro Quarto: DEI PROCEDIMENTI SPECIALI Titolo I: DEI PROCEDIMENTI SOMMARI Capo I: DEL PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE Art. 633.(Condizioni di ammissibilità) Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta; 2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo; Pag. 16 di 20

17 3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione. La disposizione di procedura deve essere letta insieme al successivo art. 636: Art. 636.(Parcella delle spese e prestazioni) Nei casi previsti nei numeri 2 e 3 dell'art. 633, la domanda deve essere accompagnata dalla parcella delle spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del ricorrente e corredata dal parere della competente associazione professionale. Il parere non occorre se l'ammontare delle spese e delle prestazioni è determinato in base a tariffe obbligatorie. Il giudice, se non rigetta il ricorso a norma dell'art. 640, deve attenersi al parere nei limiti della somma domandata, salva la correzione degli errori materiali. Il fatto che il parere della competente associazione professionale previsto dall art. 636 è richiesto nei casi previsti dal punto 3 dell art. 633, che riguarda gli onorari libero professionali per i quali esiste una tariffa legalmente approvata, l abrogazione della tariffa farebbe venir meno il predetto parere, parere che non sarebbe stato comunque richiesto laddove le prestazioni risultavano determinate in base a tariffe obbligatorie. Questione diversa, invece, appare quella disciplinata dall articolo del codice civile, laddove richiama il parere dell associazione professionale (recte: dell Ordine/Collegio professionale), in quanto con l abrogazione delle tariffe il giudice 12 Art c.c.: Il compenso, se non è convenuto dalle parti e non può essere determinato secondo le tariffe o gli usi, è determinato dal giudice, sentito il parere dell'associazione professionale a cui il professionista appartiene. Pag. 17 di 20

18 dovrebbe richiedere il parere in caso della sua determinazione, ancorché egli debba far riferimento ai criteri stabiliti con il DM n. 140/ Il contratto d opera intellettuale: inquadramento giuridico e requisiti essenziali Le attività professionali dell architetto, dell ingegnere e del geometra, ovvero di ogni altro esercente una professione intellettuale regolamentata risultano disciplinate dall art e ss. del codice civile. Questo riguarda l esercizio delle professioni intellettuali, quale specie particolare del lavoro autonomo (cfr. art c.c.), per cui la prestazione d opera intellettuale è un contratto d opera e non un contratto d appalto. In quanto contratto, anche quello professionale deve seguire la disciplina generale dettata dal codice civile, in particolare per quanto concerne: la nozione di contratto: è l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art c.c.); le parti possono liberamente determinare il contenuti del contratto nei limiti imposti dalla legge (art c.c.); i requisiti del contratto sono (art. 1325): a. l accordo delle parti (art e ss., art. 1427); i. il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell altra parte. ii. iii. qualora il proponente richieda per l accettazione una forma determinata, l accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. iv. un accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta. b. la causa (art e ss.); Pag. 18 di 20

19 i. è illecita quando è contraria a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume. c. l oggetto (art e ss.): i. deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. d. la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (art e ss., art. 2233, comma 3). Il contratto ha forza di legge tra le parti (art c.c.). Diversamente dalle disposizioni generali è la disciplina del recesso; in questi casi, infatti, occorre far riferimento all art. 2237: Il cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore d'opera le spese sostenute e pagando il compenso per l'opera svolta. Il prestatore d'opera può recedere dal contratto per giusta causa. In tal caso egli ha diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l'opera svolta, da determinarsi con riguardo al risultato utile che ne sia derivato al cliente. Il recesso del prestatore d'opera deve essere esercitato in modo da evitare pregiudizio al cliente. Se l esercizio della professione costituisce elemento di un attività organizzata in forma d impresa, si applicano anche le disposizioni a questa relative (cfr. art c.c.), ovvero la disciplina contenuta dall art e ss. del codice civile. 5. La liquidazione giudiziale del compenso professionale In caso di liquidazione giudiziale del compenso, l organo giurisdizionale applica, in difetto di accordo tra le parti le disposizioni del decreto 20 luglio 2012, n. 140, quale regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi per le professioni regolamentate vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell art. 9 della legge n. 27/2012. Tuttavia, lo stesso decreto (cfr. art. 1, comma 7) asserisce che in nessun caso le soglie numeriche indicate, anche a mezzo di percentuale, sia nei minimi che nei Pag. 19 di 20

20 massimi, per la liquidazione del compenso, nel presente decreto e nelle tabelle allegate, sono vincolanti per la liquidazione dello stesso. Consegue che, diversamente dalla tariffa professionale, il giudice liquidatore gode di discrezionalità non solo nello stabilire il compenso tra i parametri minimi e i massimi, ma può sbordare dagli stessi. 6. Diritto al compenso e responsabilità professionali Per le professioni intellettuali regolamentate, ossia quando l esercizio di un attività professionale è condizionata all iscrizione all Albo, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento del compenso (cfr. art c.c.). Nell esercizio dell attività professionale il professionista può incorrere nelle seguenti responsabilità: Responsabilità penale; Responsabilità civile: a. Contrattuale; b. Extracontrattuale o aquiliana. Responsabilità amministrativa; Responsabilità erariale; Responsabilità disciplinare. In ragione di tali responsabilità, assume particolare importanza la definizione dell incarico professionale e la conseguente misura del compenso professionale. Romolo Balasso architetto Presidente Tecnojus, Centro Studi tecnico-giuridici Pag. 20 di 20

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