Trasferimento d azienda e rapporto di lavoro

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1 Trasferimento d azienda e rapporto di lavoro Prof. Avv. Sandro Mainardi Prof. Avv. Davide Casale Università degli Studi di Bologna Dipartimento di Scienze Giuridiche 1

2 Il soggetto economico segmentato Gestione magazzino Vigilanza Reti informatiche Pulizia etc Revisione bilanci Gestione amministrativa e contabile del personale PRODUZIONE Distribuzione Pubblicità Recupero crediti Ricerche di mercato Progettazione

3 MUTA IL CONTESTO ECONOMICO E ORGANIZZATIVO DELL IMPRESA Il soggetto economico non produce più direttamente, operando per lo più in outsourcing e trattenendo solo il core business di impresa le esternalizzazioni divengono strumento e strategia di impresa normali e ricorrenti

4 LA QUESTIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO Le esternalizzazioni producono un mutamento soggettivo nella titolarità di impresa e dei contratti di lavoro sul versante datoriale Piano individuale (tutele nel rapporto) Piano collettivo (tutele sindacali) garanzie

5 Fonti comunitarie Direttiva CE n. 23/2001 (che ha abrogato le precedenti n. 187/1977 e n. 50/1998, ma è una mera riscrittura formale) Giurisprudenza della CGCE (su ricorso o su rinvio pregiudiziale, ex art. 19 TUE di Lisbona) 5

6 Fonti interne Art c.c. è norma speciale sia rispetto all art 2558 c.c. sia all art c.c. Art. 47, legge n. 428/1990 modifica l art c.c. Introduce la procedura di informazione e consultazione sindacale D.lgs. n. 18/2001 modifica l art c.c., anche aggiungendo il c. 5 modifica la procedura sindacale contenuta nell art 47 della l. n. 428/1990 D.lgs. n. 276/2003 (delega con l. n. 30/2003) all art. 32 c. 1 modifica la definizione contenuta nel c. 5 dell art c.c. all art. 32 c. 2 aggiunge il c. 6 dell art c.c. (comma ritoccato dal d.lgs. n. 251/2004) all art. 29 c. 3 esclude che la riassunzione obbligata rilevi ai fini dell art c.c. L. n. 183/2010 all art. 32 c. 4 introduce una decadenza Art. 31, d.lgs. n. 165/2001 estende al pubblico impiego la disciplina di cui all art c.c. ed ai primi quattro commi dell art. 47 l. n. 428/1990 6

7 La fattispecie 7

8 Le 3 grandi questioni 1.Un rapporto contrattuale tra alienante e acquirente 2. Il mutamento del titolare di un complesso organizzato 3. L oggetto del trasferimento (la nozione di azienda)

9 Rapporto contrattuale e mutamento della titolarità di un attività economica organizzata SI NO - Vendita - Trasferimento di azioni - Scissione - Trasferimento di quote - Fusione - Affitto - Usufrutto - Conferimento - Atto autoritativo della p.a.? - Successione nell appalto? 9

10 Successione nell appalto D.lgs. n. 276/2003, art. 29, c. 3 L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda. 10

11 L evoluzione della nozione ART C.C. EX ART. 1 D.LGS. N. 18/2001 «...si intende per trasferimento di azienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi compresi l usufrutto e l affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento»

12 Cass. sez. lav n Ricorre la fattispecie del trasferimento di ramo d azienda soltanto quando il complesso dei beni alienati sia dotato, già antecedentemente al trasferimento, di autonomia organizzativa ed economica, finalizzata allo svolgimento di un attività di produzione di beni o di servizi, una «piccola azienda» da trasferire. 12

13 Nozione: azienda e atto traslativo Art. 2112, comma 5, prima parte, come modificata nel 2003 «Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda.» (deroga all art. 2555: Nozione. L azienda è il complesso dei beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. ) 13

14 Ramo di azienda Art. 2112, comma 5, seconda parte come modificata nel 2003 «Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento» NB: non più come stabilito nel 2001: «ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità» 14

15 Ramo di azienda Evoluzione della nozione comunitaria Direttiva CEE n. 187/1977, art. 1, c La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione. Sentenza Spijkers, 18 marzo 1986, in causa C-24/1985: La nozione di trasferimenti di imprese [ ] riguarda l'ipotesi in cui l'entità economica di cui trattasi conserva la propria identità. [ ] si deve valutare, tenuto conto del complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l'operazione, se sia stata ceduta un'entità economica ancora esistente Sentenza Schmidt, 14 aprile 1994, in causa C-392/1992: Il criterio decisivo [ è rappresentato] dall effettiva continuazione o dalla ripresa, da parte del nuovo imprenditore, delle stesse attività economiche ovvero di attività analoghe Sentenza Süzen, 11 marzo 1997, in causa C-13/1995: ipotesi in cui un'entità economica vale a dire un complesso organizzato di persone e di elementi che consente l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo conservi la sua identità al di là dell'operazione controversa 15

16 Segue Ramo di azienda Evoluzione della nozione comunitaria Direttiva CE n. 23/2001, art. 1, c. 1: «a) La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione. b) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria.» 16

17 Art c.c. (non applicabile ai rapporti di lavoro) LIBRO QUINTO. Del lavoro - TITOLO OTTAVO. Dell'azienda - Capo primo - Disposizioni generali Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto. 17

18 Art c.c. (non applicabile ai contratti di lavoro in caso di cessione d azienda) LIBRO QUARTO. Delle obbligazioni TITOLO SECONDO. Dei contratti in generale CAPO OTTAVO. Della cessione del contratto Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta. 18

19 il rischio di una nozione leggera di ramo di azienda esternalizzazione di attività che in realtà consiste in una mera dismissione di gruppi di lavoratori senza le garanzie fornite dalla legge in materia di licenziamenti

20 Cass. sez. lav n Sussiste trasferimento di ramo d azienda qualora siano trasferiti i soli dipendenti della cedente, purché si ravvisi un collegamento stabile e funzionale delle loro attività, determinato dall organizzazione 20

21 Cass. sez. lav n No consenso del lavoratore (sulla cessione di ramo v. anche infra) Per «ramo d azienda», come tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità e (come affermato anche dalla corte di giustizia, sentenza 24 gennaio 2002 n. C-51/00 Temco) consenta l esercizio di una attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo, il cui accertamento presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, dell eventuale trasferimento della clientela, nonché del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione, in ciò differenziandosi dalla cessione del contratto ex art c.c. che attiene alla vicenda circolatoria del solo contratto, comportando la sola sostituzione di uno dei soggetti contraenti e necessitando, per la sua efficacia, del consenso del lavoratore ceduto. 21

22 Cass. sez. lav n Nozione di azienda (leggera ma non inconsistente) e assenza di rapporto traslativo diretto tra cedente e cessionario Ai fini della disciplina di cui all art c.c., non integra la fattispecie «trasferimento d azienda» l assegnazione da parte della Figc ad una diversa società, nel caso di esclusione di una società calcistica professionista dal campionato di serie A o B o C1, del solo titolo sportivo necessario per partecipare ad un campionato di serie immediatamente inferiore (inteso come riconoscimento delle condizioni tecnico-sportive che consentono la partecipazione ad esso), ma è necessario, a tal fine, che vi sia anche il trasferimento dall una all altra società dell organizzazione di mezzi e servizi necessari per lo svolgimento dell attività sportiva. Controversia promossa da un massaggiatore del Torino calcio 22

23 Trib. Padova Il superamento del requisito della preesistenza del ramo d azienda oggetto di trasferimento ex art c.c. da parte dell art. 32 d.leg. n. 276/2003 (c.d. legge Biagi) non comporta di per sé e automaticamente quello del requisito della strutturazione autonoma del ramo d azienda e della sua funzionalizzazione alla produzione di beni e servizi, secondo la nozione di «piccola azienda» fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità: in questa prospettiva deve escludersi la possibilità di ritenere sussistente la fattispecie del ramo d azienda tutte le volte in cui manchi il nesso funzionale tra gli elementi strutturali che lo compongono, dovendo escludersi che tale nozione dipenda da una autonoma deliberazione dei contraenti il negozio traslativo, dal momento che tale requisito deve essere oggettivamente valutabile (nella fattispecie la resistente aveva ceduto un proprio segmento produttivo in cui aveva fatto confluire svariati ed eterogenei servizi - c.d. servizi generali - comprendenti la gestione immobiliare, la pulizia, la vigilanza, la reception, la manutenzione delle centrali telefoniche, il noleggio delle apparecchiature, la gestione delle aree verdi; il tribunale di Padova ha accertato che tra i suddetti elementi non vi era alcun nesso funzionale e ne ha conseguentemente dedotto l inapplicabilità dell art c.c.). 23

24 Cass. sez. lav. IV n Le esternalizzazioni Per ramo d azienda, ai sensi dell art c.c. (così come modificato dal d.leg 2 febbraio 2001 n. 18, in applicazione della direttiva Ce n. 98/50), come tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità, il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo; ne consegue che non costituisce cessione di azienda il contratto con il quale viene realizzata la cessione di servizi - nella specie ricondotti ad un generico settore di «servizi generali» - ove questi non integrino un ramo o parte dell azienda né una preesistente unità produttiva autonoma e funzionale, e il licenziamento dei relativi lavoratori addetti al settore non può rientrare nell ambito di una lecita operazione di riduzione dell azienda (nella specie, la suprema corte, in applicazione dell anzidetto principio, ha qualificato il licenziamento come discriminatorio in quanto diretto ad evitare il reinserimento nell organizzazione produttiva di un lavoratore che rientrava dalla cigs). 24

25 Trib. Milano Ramo di azienda post 2003 Il «ramo di azienda» ai sensi dell art c.c., nonostante le modifiche introdotte dall art. 32 d.leg. 10 settembre 2003 n. 276, non può essere disegnato o modificato solo al momento del trasferimento e in esclusiva funzione di esso, ma deve viceversa consistere in un entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la propria struttura, il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente; in difetto di tale requisito, il trasferimento alla cessionaria del rapporto di lavoro del lavoratore dissenziente è inefficace, con conseguente diritto di questi alla riammissione in servizio presso la cedente. 25

26 Cass. sez. lav , n La verifica della ricorrenza della frode alla legge, che si realizza ove si manifesti una divergenza fra la causa tipica dell atto negoziale e la determinazione causale del suo autore indirizzato alla elusione di una norma imperativa, è rimessa al giudice di merito, la cui valutazione è incensurabile in cassazione ove correttamente ed adeguatamente motivata (nella specie, la suprema corte ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto che un negozio di affitto di azienda aveva costituito in concreto il mezzo per eludere le garanzie dei lavoratori di cui all art. 18 stat. lav., tramite cessione ad imprenditore con meno di 15 dipendenti). 26

27 Cass. sez. lav , n Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dell azienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell attività produttiva e dei rapporti di lavoro (principio di diritto enunciato dalla suprema corte). 27

28 Cass n Ramo di azienda post 2003 Posto che il ramo d azienda suscettibile di autonomo trasferimento postula una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente e non anche una struttura creata ad hoc in occasione del trasferimento, è applicabile la relativa disciplina anche al caso di frazionamento e cessione di parte dello specifico settore aziendale destinato a fornire il supporto logistico sia al ramo ceduto sia all attività della società cessionaria, purché l entità trasferita presenti una propria organizzazione di beni e persone, al fine della fornitura di particolari servizi per il conseguimento di obiettive finalità produttive. 28

29 P.a. e privatizzazioni D.lgs. n. 165/2001 Art. 31 Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività «Fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l'articolo 2112 del codice civile e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all'articolo 47, commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428.» 29

30 Corte giust. CE C- 343/98 sulla privatizzazione di Telecom Italia L art. 1 n. 1 della direttiva 14 febbraio 1977 n. 77/187/Cee del consiglio, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che quest ultima può applicarsi ad una situazione in cui un ente che gestisce servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico ed è gestito da un ente pubblico integrato nell amministrazione dello stato costituisce oggetto, a seguito di decisioni delle p.a., di un trasferimento a titolo oneroso, sotto forma di una concessione amministrativa, ad una società di diritto privato costituita da un altro ente pubblico che ne detiene tutte le azioni; occorre tuttavia che le persone coinvolte in siffatto trasferimento siano state inizialmente tutelate in quanto lavoratori in base al diritto nazionale nell ambito del diritto del lavoro. 30

31 Cass. sez. lav n Esternalizzazione di servizi pubblici Ai sensi dell art c.c., applicabile al trasferimento che un ente pubblico faccia delle proprie attività ad altro soggetto, è configurabile il trasferimento di un ramo di azienda, anche prima delle modifiche introdotte con il d.leg. n. 18 del 2001, nel caso in cui un servizio (nella specie di mensa scolastica), costituente un entità autonoma dotata di autonomia organizzativa, sia oggetto di un operazione di dismissione e di trasferimento ad un diverso soggetto, senza che assuma alcun rilievo, a tal fine, la circostanza che il servizio fosse assolto da una sola lavoratrice, non essendo tale circostanza incompatibile con l autonomia organizzativa di una qualsiasi attività e, anzi, rappresentando un sintomo palese dell assenza di specifici collegamenti con le altre strutture ed attività dell ente pubblico. 31

32 Cons. Stato, sez. VI, , n La garanzia di continuità dell occupazione non è insita nella disciplina legale, ma può essere garantita da un patto aggiuntivo: La p.a., al fine dell affidamento in concessione della rivendita di biglietti di accesso ed altri servizi in un contesto di gestione di beni culturali, con lettura di richiesta di offerta vincolante può legittimamente imporre ad imprese, già prequalificate, di obbligarsi, a pena di esclusione, a «garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione...»; trattandosi di «clausola sociale», l indicata previsione, oltre ad armonizzarsi con le finalità di interesse collettivo, riconosciute come limite per la libertà di iniziativa economica privata, trova riscontro anche nell art. 2, 2º comma, codice degli appalti, nella normativa comunitaria nonché, a livello normativo primario nazionale, per il caso di trasferimento di azienda, nell art c.c., la cui applicabilità è stata estesa dalla giurisprudenza ai casi in cui il trasferimento derivi non da un contratto fra cedente e cessionario, ma da un atto autoritativo della p.a., purché vi sia cessione di beni fra le due imprese. 32

33 La tutela sindacale 33

34 Art. 47 della l. n. 428/1990 L informazione a sindacati Comma 1. «Quando si intenda effettuare, ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile, un trasferimento d'azienda in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori, anche nel caso in cui il trasferimento riguardi una parte d'azienda, ai sensi del medesimo articolo 2112, il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali costituite, a norma dell'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento. In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l'obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato..segue 34

35 Art. 47 della l. n. 428/1990 L informazione a sindacati Segue comma 1: «L'informazione deve riguardare: a) la data o la data proposta del trasferimento; b) i motivi del programmato trasferimento d'azienda; c) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; d) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.» 35

36 Art. 47 della l. n. 428/1990 Esame congiunto e obbligo a trattare Comma 2. «Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo». 36

37 Art. 47 della l. n. 428/1990 Violazione della procedura sindacale Comma 3: «Il mancato rispetto, da parte del cedente o del cessionario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 costituisce condotta antisindacale ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n Comma 4: «Gli obblighi d'informazione e di esame congiunto previsti dal presente articolo devono essere assolti anche nel caso in cui la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante. La mancata trasmissione da parte di quest'ultima delle informazioni necessarie non giustifica l'inadempimento dei predetti obblighi». 37

38 Cass. sez. IV lav n Conseguenze ex art. 28 st.lav. Nel caso in cui sia stipulato un contratto di affitto d azienda i rapporti di lavoro in corso proseguono con l imprenditore cessionario in virtù della previsione dell art c.c., salvo che si accerti l insussistenza dei presupposti per l applicabilità di detta norma, che non può tuttavia essere ricavata dall inadempimento dell obbligo di informazione del sindacato e dal mancato svolgimento della procedura imposta dall art. 47 l. n. 428 del 1990, in quanto detto inadempimento configura un comportamento che viola l interesse del destinatario delle informazioni, ossia il sindacato, e che, sussistendone i presupposti, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell art. 28 l. n. 300 del 1970, ma non incide sulla validità del negozio traslativo (nella specie, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito che, anche in considerazione della violazione dell obbligo di consultazione previsto dalla l. n. 428 del 1990, aveva ritenuto proseguito il rapporto di lavoro in virtù di una lettera d assunzione da parte del cessionario e non ex art. 2112, c.c., omettendo di accertare ed esplicitare le ragioni che potessero fare escludere l applicabilità di quest ultima norma). v. anche Cass. civ., sez. lav., , n

39 Cass. sez. IV lav n Informazione carente e legittimazione attiva In tema di trasferimento d azienda, l art. 47 l. n. 428 del 1990 pone un obbligo di informazione in capo al datore di lavoro nella fase precedente il trasferimento, disponendo che, ove la cessione riguardi un azienda che occupa più di quindici dipendenti, deve darsene comunicazione per iscritto alle rappresentanze sindacali costituite nelle unità produttive interessate, nonché alle rispettive associazioni di categoria, almeno venticinque giorni prima; il mancato adempimento dell obbligo di informazione costituisce comportamento contrario ai principi di correttezza e di buona fede, il cui inadempimento rileva come condotta antisindacale, mentre i lavoratori, avendo un interesse di fatto al rispetto degli obblighi di comunicazione, non sono legittimati a far valere la carenza o la falsità delle informazioni. 39

40 Art. 32 l. n. 183/2010 L impugnazione individuale dell effetto ex art Comma 1: modifica l art. 6 della l. n. 604/1966 sull impugnazione del licenziamento: 60 gg stragiudiziale gg deposito ricorso Comma 4: «Le disposizioni di cui all articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche: c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell articolo 2112 del codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento; d) in ogni altro caso in cui, compresa l ipotesi prevista dall articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto». 40

41 La disciplina Davide Casale Università di Bologna 41

42 Art c.c. Disciplina vigente, come modificata dal d.gs. n. 18/2001 (primi quattro commi) ed integrata dall art. 32 d.lgs. n. 276/2003 (sesto comma) 1. «In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 3. ( v. infra, sui contratti collettivi ) 4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo comma.» 5. ( v. supra, sulla nozione ) 6. ( v. infra, sulla solidarietà negli appalti ) 42

43 Inderogabilità delle tutele lavoristiche Ferma restando la possibilità di regresso, eventuali clausole contrattuali tra cedente e cessionario che esonerino uno dei due da responsabilità solidale non sono opponibili ai lavoratori, i quali possono agire senza rispettare alcun beneficio d ordine o di preventiva escussione. 43

44 Verificare pendenze lavoristiche Vi sono state missive di reclamo danni (es. mansioni inferiori) o differenze retributive (es. mansioni superiori)? Vi sono stati licenziamenti negli ultimi 60 giorni? Vi sono stati licenziamenti impugnati stragiudizialmente negli ultimi giorni? Sussistono controversie lavoristiche pendenti giudizialmente o con adr? 44

45 Solidarietà dell appaltante (cedente o meno) Art c. 6 «Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.» comma modificato dalla l. n. 92/2012 (circ. Inps 106/2012): «Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di tfr, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.» Segue 45

46 Solidarietà dell appaltante (cedente o meno) Art. 29 c. 2, segue: «Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali» ( L IDEALE SAREBBE AVERE UNA FIDEIUSSIONE BANCARIA ) 46

47 Solidarietà fiscale del sub-appaltante (cedente o no) Art. 35 d.l. n. 223/2006, come modificato dalla l. n. 134/2012 Comma 28 «In caso di appalto di opere o di servizi, l'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto, del versamento all'erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell IVA dovuta dal subappaltatore all'erario in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto. La responsabilità solidale viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al periodo precedente, scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L'attestazione dell'avvenuto adempimento degli obblighi di cui al primo periodo può essere rilasciata anche attraverso un'asseverazione dei soggetti di cui [..i commercialisti e assimilati]. L'appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all'esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore. Gli atti che devono essere notificati entro un termine di decadenza al subappaltatore sono notificati entro lo stesso termine anche al responsabile in solido.» MA PROBABILMENTE ABROGATA DAL PROSSIMO DECRETO «FARE» 47

48 Responsabilità fiscale dell appaltante (cedente o no) Art. 35 d.l. n. 223/2006, come modificato dalla l. n. 134/2012 Comma 28-bis «Il committente provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore previa esibizione da parte di quest'ultimo della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al comma 28, scaduti alla data del pagamento del corrispettivo, sono stati correttamente eseguiti dall'appaltatore e dagli eventuali subappaltatori. Il committente può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all'esibizione della predetta documentazione da parte dell'appaltatore. L'inosservanza delle modalità di pagamento previste a carico del committente è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro se gli adempimenti di cui al comma 28 non sono stati correttamente eseguiti dall'appaltatore e dal subappaltatore. Ai fini della predetta sanzione si applicano le disposizioni previste per la violazione commessa dall'appaltatore.» Qui non c è il limite del biennio. Vedi ivi anche il comma 28-ter (e la circolare Agenzia entrate n. 40/E) MA PROBABILMENTE ABROGATA DAL PROSSIMO DECRETO «FARE» 48

49 Cass. sez. lav n In caso di licenziamento del lavoratore in occasione del trasferimento dell azienda e di immediata sua riassunzione, il datore di lavoro deve provare, in modo univoco e rigoroso, la sussistenza di una disdetta intimata con un anticipo tale che il termine di preavviso si esaurisca e il rapporto si risolva prima del trasferimento dell azienda, nonché la mancanza di qualsiasi intento fraudolento, oppure l effettivo, esplicito ed anteriore consenso del lavoratore alla risoluzione immediata, atteso che, in mancanza di tali prove, l originario contratto di lavoro vincola il cessionario dell azienda e il rapporto si configura come unico e continuo nonostante la sostituzione di uno dei contraenti e l intervento di un recesso eventualmente anche formalizzato, a nulla rilevando l eventuale accettazione senza riserve, da parte del lavoratore, della somma liquidatagli come indennità di fine rapporto. Resta inoltre ferma la possibilità che sia ravvisata frode alla legge 49

50 Cass. sez. lav n Antecedente licenziamento e tutela reale In tema di trasferimento d azienda, l effetto estintivo del licenziamento illegittimo intimato in epoca anteriore al trasferimento medesimo, in quanto meramente precario e destinato ad essere travolto dalla sentenza di annullamento, comporta che il rapporto di lavoro ripristinato tra le parti originarie si trasferisce, ai sensi dell art c.c., in capo al cessionario, dovendosi escludere che osti a tale soluzione l applicazione della direttiva 77/187/Cee, la quale prevede - secondo l interpretazione offerta dalla corte di giustizia Ce (cfr. sentenze 12 marzo 1998, C-319/94, 11 luglio 1985, C-105/84, e 7 febbraio 1985, C-19/83) - che i lavoratori licenziati in contrasto con la direttiva debbono essere considerati dipendenti alla data del trasferimento, senza pregiudizio per la facoltà degli stati membri di applicare o di introdurre disposizioni legislative, regolamentari o amministrative più favorevoli ai lavoratori (nella specie, la suprema corte, in applicazione del principio di cui alla massima, ha ritenuto che, a seguito dell annullamento del licenziamento, sussisteva la legittimazione passiva anche del cessionario per le richieste del lavoratore relative al ripristino del rapporto di lavoro, escludendo la necessità di una pronuncia pregiudiziale della corte di giustizia). 50

51 Cass. sez. lav n Licenziamento disciplinare successivo per fatto antecedente Posto che in caso di trasferimento d azienda il cessionario subentra in tutte le posizioni attive e passive facenti capo al cedente, è legittimo il licenziamento disciplinare irrogato dalla società cessionaria ad un lavoratore coinvolto nel trasferimento per un aggressione con pugni e calci ai danni di un collega superiore in grado nei locali della mensa aziendale in esito a procedimento disciplinare originato da contestazione compiuta dalla società cedente. 51

52 Trib. Milano Mancata retrocessione dell effettiva attività Nel caso di cessazione del contratto di affitto di azienda, l applicazione dell art c.c. ai lavoratori addetti all azienda affittata con conseguente continuazione del loro rapporto di lavoro con l originario cedente presuppone l effettiva retrocessione a quest ultimo dell azienda affittata; tenuto conto della rilevanza degli elementi materiali che compongono l azienda, tale presupposto non è configurabile qualora, per effetto della cessazione del contratto d affitto, vengano retrocessi al cedente il solo sistema informatico e i macchinari aziendali con mantenimento da parte del cessionarioaffittuario dei rapporti con la clientela e dell avviamento commerciale; ne consegue che, in tal caso, il rapporto di lavoro dei lavoratori addetti all azienda continua a far capo al cessionario-affittuario. 52

53 Cass n Debiti relativi a rapporti esauriti prima o stipulati dopo La disciplina posta dal 2º comma dell art c.c., che prevede la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento d azienda a prescindere dalla conoscenza o conoscibilità degli stessi da parte del cessionario, presuppone - al pari di quella prevista dal 1º e 3º comma della medesima disposizione quanto alla garanzia della continuazione del rapporto e dei trattamenti economici e normativi applicabili - la vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento d azienda, con la conseguenza che non è applicabile ai crediti relativi ai rapporti di lavoro esauritisi o non ancora costituitisi a tale momento, salva in ogni caso l applicabilità dell art c.c. che contempla, in generale, la responsabilità dell acquirente per i debiti dell azienda ceduta, ove risultino dai libri contabili obbligatori (fattispecie relativa a rapporto di lavoro, non ancora costituitosi al momento della cessione di azienda, a seguito di giudicato mai attuato, di condanna della società cedente all assunzione del lavoratore e al risarcimento del danno). 53

54 Cass. sez. lav n TFR maturato a carico anche del cedente In caso di cessione d azienda assoggettata al regime di cui all art c.c., posto il carattere retributivo e sinallagmatico del trattamento di fine rapporto che costituisce istituto di retribuzione differita, il datore di lavoro cedente rimane obbligato nei confronti del lavoratore suo dipendente, il cui rapporto sia proseguito con il datore di lavoro cessionario, per la quota di trattamento di fine rapporto maturata durante il periodo di lavoro svolto fino al trasferimento aziendale, mentre il datore cessionario è obbligato per la stessa quota solo in ragione del vincolo di solidarietà, e resta l unico obbligato quanto alla quota maturata nel periodo successivo alla cessione. Contra Cass. sez. lav n

55 Cass. sez. lav n Il TFR sempre a carico del cessionario Nel caso di cessione delle attività e passività di una impresa bancaria in liquidazione coatta amministrativa previsto dall art. 90, 2º comma, d.leg. n. 385/93, spetta al giudice di merito accertare se sia stato attuato un trasferimento di azienda oppure una semplice liquidazione finale degli elementi patrimoniali senza alcun legame funzionale tra i medesimi; ove si riscontri un trasferimento di azienda, l art. 90, 2º comma, d.leg. n. 385/1993, secondo cui il cessionario risponde delle sole passività risultanti dallo stato passivo, non costituisce limite all applicazione dell art c.c., con la conseguenza che il cessionario non può opporre la mancata inclusione nello stato passivo degli accantonamenti del tfr anteriori alla cessione, anche in considerazione del fatto che solo all atto della risoluzione del rapporto si realizza il momento costitutivo del diritto del lavoratore a tale trattamento; non occorre che il compenso per lavoro straordinario sia espressamente incluso dalla contrattazione collettiva nella base di calcolo del tfr, in quanto l art c.c., nel testo sostituito dall art. 1 l. 297/82, comprende in detta base tutte le voci retributive corrisposte a titolo non occasionale, salvo diversa previsione dei contratti collettivi. Contra Cass , n

56 Corte giust. CE C- 343/98 sulla modalità di calcolo del tfr (nella privatizzazione Telecom Italia) L art. 3 n. 1, 1º comma, della direttiva 77/187/Cee, deve essere interpretato nel senso che, per il calcolo dei diritti di natura pecuniaria collegati presso il cessionario all anzianità dei lavoratori, quali un trattamento di fine rapporto o aumenti di stipendio, il cessionario è tenuto a prendere in considerazione tutti gli anni effettuati dal personale trasferito tanto alle sue dipendenze quanto a quelle del cedente, nella misura in cui tale obbligo risultava dal rapporto di lavoro che vincolava tale personale al cedente e conformemente alle modalità pattuite nell ambito di detto rapporto; la direttiva 77/187/Cee non osta tuttavia a che il cessionario modifichi i termini di detto rapporto di lavoro ove il diritto nazionale consenta siffatta modifica al di fuori dell ipotesi di un trasferimento d impresa. 56

57 Cass. sez. lav n Valutazione collettiva dell anzianità La garanzia apprestata dall art c.c. ai diritti derivanti dal rapporto di lavoro non implica anche la parificazione a tutti gli effetti con i dipendenti già in servizio presso l impresa cessionaria, cosicché non è precluso alla disciplina contrattuale operante presso quest ultima di accordare rilevanza, ai fini della regolamentazione di sviluppi di carriera previsti presso questa realtà aziendale, all esperienza professionale, intesa non come mera anzianità di servizio, ma in termini di professionalità acquisita nella medesima organizzazione aziendale e valutata insindacabilmente in sede di accordi negoziali collettivi (nella specie, la suprema corte ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto nei confronti di Alitalia spa la domanda dei comandanti piloti provenienti, a seguito di trasferimento d azienda, da Ati spa di vedersi riconosciuto, in base all anzianità maturata presso l azienda ceduta, il diritto ad essere utilizzati su aeromobili di livello superiore laddove la disciplina collettiva applicabile presso la cessionaria Alitalia operava una valutazione preferenziale della professionalità dei piloti di Alitalia stessa). 57

58 Cass. sez. lav n Non aggredibilità del cessionario da parte dell ente previdenziale (ma esiste giur di merito contraria, più in linea con l art. 3 direttiva Ce) In caso di trasferimento di azienda, i debiti contratti dall alienante nei confronti degli istituti previdenziali per l omesso versamento dei contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento, costituiscono debiti inerenti all esercizio dell azienda e restano soggetti alla disciplina dettata dall art c.c. [che richiede l iscrizione del debito nei libri contabili], senza che possa operare l automatica estensione di responsabilità all acquirente ex art. 2112, 2º comma, c.c., sia perché la solidarietà è limitata ai soli crediti di lavoro del dipendente e non è estesa ai crediti di terzi, quali devono ritenersi gli enti previdenziali, sia perché il lavoratore non ha diritti di credito verso il datore di lavoro per l omesso versamento dei contributi obbligatori (oltre al diritto al risarcimento dei danni nell ipotesi prevista dall art. 2116, 2º comma, c.c.), restando estraneo al c.d. rapporto contributivo, che intercorre fra l ente previdenziale e il datore di lavoro. 58

59 Cass. sez. III n Rapporti tra cedente e cessionario (caso nel quale l accordo prevedeva che il cessionario ricevesse beni e debiti noti, mentre il cedente teneva i crediti scalati dal prezzo, e le sopravvenienze tributarie erano divise a metà) Poiché dal combinato disposto degli art e 2555 c.c. si evince che l attività economica dell imprenditore per la produzione o lo scambio di beni o servizi non rientra, a differenza del lavoro altrui, dipendente o autonomo, nei fattori della produzione che egli organizza, l obbligo del medesimo di provvedere ai versamenti contributivi all Inps per l assicurazione obbligatoria per l ivs, anche relativamente a se stesso (art. 1 e 10 l. 22 luglio 1966 n. 613 e art. 2 l. 2 agosto 1990 n. 233), non grava in solido sul cessionario (art. 2112, 2º comma, c.c.) nel caso di trasferimento di azienda (art c.c.), mentre il relativo debito nei confronti dell istituto previdenziale, essendo personale, non inerisce all esercizio aziendale (art c.c.). Cioè cassa senza rinvio la sentenza che aveva ripartito il debito a metà. 59

60 Art comma 3 c.c. Trattamenti collettivi Comma 3 «Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello» Non è necessario accordo collettivo di armonizzazione. Problema della contrattazione del cessionario di altro livello (ed eventualmente di altra categoria). 60

61 Cass n Non è necessario un accordo sindacale di armonizzazione (nemmeno quando il cessionario non era già datore: Cass , n ) In tema di salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d azienda, a norma dell art. 2112, 2º comma, c.c. (come modificato dall art. 47 l. n. 428 del 1990 in attuazione della direttiva Cee n. 187 del 1977), deve ritenersi che solo nel caso in cui l azienda acquirente non applichi alcun contratto collettivo ai lavoratori ceduti si applichi il contratto collettivo che regolava il rapporto con la precedente azienda, indipendentemente dall attività svolta dall impresa acquirente; la preoccupazione della continuità di una copertura contrattuale, invece, non ha più ragione d essere quando l impresa acquirente applichi comunque un contratto collettivo [anche se non copre istituti già disciplinati nel contratto del cedente? Sì.], dovendosi in tal caso ritenere che questo contratto sostituisca immediatamente e totalmente la disciplina collettiva vigente presso l azienda alienante e che, secondo i principi generali, detto contratto possa essere modificato anche in peius dalla successiva contrattazione collettiva. Ma no automaticità dell effetto sostitutivo, né sua obbligatorietà per il cessionario (salvo la disparità sia ingiustificata, poiché l integrazione è completa). 61

62 Cass n No obiezioni di efficacia soggettiva In tema di accordi aziendali e nella ipotesi di trasferimento di azienda (nella specie, passaggio di Italcable, Telespazio ed Iritel alla Sip e successiva incorporazione di questo complesso di imprese nella Telecom), non può presumersi intento antisindacale nella applicazione di una nuova contrattazione collettiva anche a dipendenti che, in quanto aderenti ad altro sindacato, la abbiano rifiutata; in tal caso non si concreta nemmeno la violazione della libertà sindacale dei lavoratori ex art. 39 cost., non avendo i lavoratori il diritto di ottenere che il datore di lavoro negozi le loro condizioni con il sindacato al quale essi aderiscono, né il diritto di agire in giudizio, mancandovi un interesse, quando il contratto non modifichi in peius le condizioni del loro rapporto. 62

63 Eventuale problema della contrattazione del cessionario di altro livello (e talvolta di altra categoria) Consiste nel rischio di dover affrontare un difficile coordinamento tra permanenti clausole della contrattazione collettiva del cedente e quelle della contrattazione del cessionario appartenenti ad un contratto di diverso livello ed eventualmente di diversa categoria. È un inconveniente che il legislatore ha accettato per perseguire un duplice scopo: in primo luogo, evitare che la contrattazione aziendale del cedente (solitamente migliorativa rispetto al Ccnl) sia caducata nonostante l assenza di contrattazione di pari livello del cessionario che applichi il contratto nazionale (della stessa o altra categoria) in secondo luogo, evitare che la contrattazione nazionale del cedente venga sostituita da un contratto aziendale del cessionario ove egli non intenda assoggettarsi ad alcun contratto nazionale, ma 63 Davide Casale Università di Bologna davide.casale@unibo.it

64 ma Trib. Torino «medesimo livello» del contratto collettivo Caso Fiat di Pomigliano In tale vicenda processuale (non ancora conclusa), è stato ritenuto sostitutivo del contratto nazionale un accordo aziendale «di primo livello», alla luce della sua esaustività unitamente all assenza di contrattazione nazionale applicata dal cessionario. NB art. 10. FABBISOGNI ORGANICI «Il fabbisogno degli organici della Joint Venture sarà soddisfatto in via prioritaria con l'assunzione del personale proveniente dagli stabilimenti di Fiat Group Automobiles s.p.a. di Mirafiori e, successivamente, dalle altre aziende del Gruppo Fiat dell'area torinese compatibilmente con le caratteristiche professionali, al fine di assorbirne eventuali eccedenze. Per tale personale l'assunzione avverrà con cessione individuale del contratto di lavoro, con il riconoscimento dell'anzianità aziendale pregressa e senza l'applicazione di quanto previsto dall'art c.c., in quanto nell'operazione societaria non si configura il trasferimento di ramo d'azienda.» 64

65 D.lgs. n. 252/2005, sui fondi pensione ( capitalizzazione individuale con contribuzione definita ) il montante è ovviamente salvo (ma non l aspettativa sulle modalità del suo computo e nemmeno l aspettativa alla continuazione del contributo datoriale: v. infra) Art. 14 Permanenza nella forma pensionistica complementare e cessazione dei requisiti di partecipazione e portabilità 1. Gli statuti e i regolamenti delle forme pensionistiche complementari stabiliscono le modalità di esercizio relative alla partecipazione alle forme medesime, alla portabilità delle posizioni individuali e della contribuzione, nonché al riscatto parziale o totale delle posizioni individuali, secondo quanto disposto dal presente articolo. 2. Ove vengano meno i requisiti di partecipazione alla forma pensionistica complementare gli statuti e i regolamenti stabiliscono: a) il trasferimento ad altra forma pensionistica complementare alla quale il lavoratore acceda in relazione alla nuova attività; 65

66 Cass. sez. lav. 13 maggio 2011 n Art c. 3: trattamenti collettivi e previdenza complementare L incorporazione di una società in un altra è assimilabile al trasferimento d azienda di cui all art c.c., con la conseguente applicazione del principio statuito dalla citata norma secondo il quale ai lavoratori che passano alle dipendenze dell impresa incorporante si applica il contratto collettivo che regolava il rapporto di lavoro presso l azienda cedente solamente nel caso in cui l impresa cessionaria non applichi alcun contratto collettivo ( ANTE RIFORMA 2001 ), mentre, in caso contrario, la contrattazione collettiva dell impresa cedente è sostituita immediatamente ed in tutto da quella applicata nell impresa cessionaria anche se più sfavorevole, la cui incidenza non è preclusa rispetto a coloro che non abbiano ancora maturato i requisiti per l attribuzione di un diritto previsti dalle precedenti disposizioni collettive; nella specie, sono state ritenute legittime la riduzione della copertura della polizza sanitaria integrativa e l interruzione della contribuzione datoriale per la pensione complementare (nonostante l incorporata avesse formalmente assunto l impegno, in vista della fusione in società priva di fondo pensione, al mantenimento dei livelli di copertura previdenziale) 66

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