il Giurista del Lavoro

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1 Il patto di prova e le conseguenze del recesso illegittimo a cura di Edoardo Frigerio Avvocato in Como Il patto di prova nel rapporto di lavoro è regolato, da ormai un settantennio, dall art.2096 c.c.. Tuttavia, nonostante la risalenza della norma e la giurisprudenza pluridecennale che si è espressa in merito, numerose questioni appaiono ancora irrisolte soprattutto in tema di conseguenze del recesso illegittimo, durante la prova, da parte del datore di lavoro. La questione si complica, e di molto, a seguito dell entrata in vigore della Riforma del lavoro dettata dalla L. n.92/12 che avendo, come noto, modificato notevolmente l art.18 dello Statuto dei Lavoratori, avrà un incidenza anche nelle controversie aventi ad oggetto l impugnazione del recesso in prova. Le caratteristiche del patto di prova Come a tutti noto, il patto di prova è un elemento accessorio, e quindi non essenziale, del rapporto di lavoro e può quindi sussistere o meno a seconda della volontà delle parti. Tale patto è regolato dall art.2096 c.c., che così stabilisce: l assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. L imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l esperimento che forma oggetto del patto di prova. Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova, l assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell anzianità del prestatore di lavoro. Le regole del patto di prova sono poi completate dall art.10 della L. n.604/66, che stabilisce come la disciplina limitativa dei licenziamenti non si applichi ai lavoratori (impiegati e operai, non applicandosi le norme limitative dei licenziamenti ai dirigenti) in prova, ma solo a quelli la cui assunzione sia divenuta definitiva e, in ogni caso, decorsi sei mesi dall inizio del rapporto di lavoro. Per la validità del patto di prova occorre quindi che vi sia la forma scritta e che la sua stipulazione avvenga in un momento anteriore o contestuale alla stipulazione del contratto di lavoro, dovendo comunque tale stipula sempre precedere l inizio della prestazione lavorativa. Si ritiene che nel patto di prova debbano essere indicate le mansioni in relazione alle quali tale prova è stata pattuita: al riguardo la giurisprudenza, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, è piuttosto oscillante sulla specificità di tale indicazione, se debba essere cioè analitica delle mansioni e attività su cui verte la prova o se, al contrario, sia sufficiente il rinvio alla classificazione del contratto collettivo applicato. In base alla disciplina codicistica e legale, il recesso delle parti durante il periodo di prova è libero, senza obbligo di motivazione e nemmeno di forma scritta. Considerando che la vigente normativa impone la forma scritta del licenziamento e l indicazione delle motivazioni dello stesso, il recesso delle parti durante o al termine del periodo di prova ne costituisce un evidente eccezione, essendo uno dei limitati e residuali casi di libera recedibilità durante il rapporto di lavoro. Ciò in considerazione della ratio stessa del patto di prova, ovvero consentire alle parti contrattuali di valutare discrezionalmente l opportunità e la convenienza dell instaurando rapporto di lavoro a tempo indeterminato (potendo peraltro la prova essere apposta anche ai rapporti a termine). La possibilità di libera recedibilità durante la prova è stata però oggetto di frequenti interventi giurisprudenziali, quasi esclusivamente sul versante datoriale, da oltre un quarantennio. Al riguardo la più importante e risalente pronuncia si può individuare nella sentenza della Corte Costituzionale n.189 del 22 dicembre 1980, che, se da una parte dichiarava l illegittimità costituzionale delle norme sul patto di prova nelle parti in cui non prevedevano anche per il lavoratore il diritto al trattamento di fine rapporto e alle ferie maturati durante il periodo di prova, dall altra rigettavano la questione di legittimità costituzionale in relazione alla mancanza dell obbligo per l imprenditore di motivare il licenziamento del dipendente in periodo di prova. Al riguardo il giudice delle leggi affermava che l assoluta ed eccessiva discrezionalità da parte del datore di lavoro nel recesso in prova (paventata dalle ordinanze di rimessione alla corte da parte di diversi tribunali) e che poteva trascendere in comportamenti vessatori e lesivi della dignità del lavoratore, in realtà non sussisteva: ciò in base alla formulazione dell art.2096, che prevede l obbligo delle parti a 20

2 consentire e a fare l esperimento oggetto del patto di prova, che, quindi, pone un limite alla suddetta discrezionalità del datore di lavoro. Conseguentemente il recesso del datore di lavoro può efficacemente essere contestato dal lavoratore quando risulti che non è stata consentita, per l inadeguatezza della durata dell esperimento o per altri motivi, quella verifica del suo comportamento e delle sue qualità professionali alle quali il patto di prova è preordinato. In sostanza, secondo l insegnamento della Corte Costituzionale, si può affermare che la discrezionalità del datore di lavoro in occasione di eventuale recesso in prova si esplica nella valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore, cosicché il lavoratore stesso, che ritenga e sappia dimostrare il positivo superamento della prova nonché l imputabilità del licenziamento a un motivo illecito, abbia la possibilità di dedurne la nullità avanti al giudice del lavoro. L invalidità del patto di prova Come detto, scopo dell esperimento in prova, in base al patto previsto dall art.2096 c.c., è quello di fare acquisire alle parti adeguati elementi di valutazione sulla reciproca convenienza a un rapporto di lavoro definitivo, valutazione rimessa al giudizio e alla libera disponibilità delle stesse, le quali sono dunque libere di ritenere o escludere tale convenienza. Ciò ricordato, e ricollegandosi ai principi posti dalla fondamentale sentenza della Corte Costituzionale sopra menzionata, la possibilità del lavoratore di contestare il licenziamento durante il periodo di prova può quindi sostanzialmente attenere a quattro situazioni: 1. invalidità del patto di prova per carenze formali; 2. mancata verifica delle capacità del lavoratore per inadeguatezza temporale del periodo di prova o diversità delle mansioni espletate rispetto a quelle previste dal patto stesso; 3. effettivo superamento della prova; 4. motivo illecito del recesso datoriale. Un non modesto contenzioso si è pertanto sviluppato al fine di verificare, per iniziativa di lavoratori licenziati da datori di lavoro in periodo di prova, l invalidità del relativo patto e la conseguente illegittimità del recesso datoriale. Al riguardo, la recentissima sentenza n.5404/13 della Cassazione ha confermato una pronuncia della Corte di merito che aveva dichiarato la nullità del patto di prova per mancata specificazione delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere il lavoratore, con conseguente conversione in via definitiva dell assunzione sin dal suo inizio. Da ciò era derivato, secondo tale pronuncia della Cassazione, che il licenziamento, comminato dall azienda nell ambito della recedibilità ad nutum e basato esclusivamente sul mancato superamento del periodo di prova, doveva considerarsi illegittimo per mancanza di giusta causa o giustificato motivo. Altra sentenza della Suprema Corte, la n.23224/10, ha così sintetizzato i principi alla base della libera recedibilità durante il periodo di prova, derivanti dall art.2096 c.c. e dall art.10, L. n.604/66: il rapporto di lavoro subordinato costituito con patto di prova è sottratto, per il periodo massimo di sei mesi, alla disciplina dei licenziamenti individuali, ed è caratterizzato dal potere di recesso del datore di lavoro, la cui discrezionalità si esplica senza obbligo di fornire al lavoratore alcuna motivazione, neppure in caso di contestazione, sulla valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore stesso: rilevandosi, peraltro, che detta discrezionalità non è assoluta, e deve essere coerente con la causa del patto di prova, sicché il lavoratore, che non dimostri il positivo superamento dell esperimento nonché la imputabilità del recesso del datore di lavoro a un motivo estraneo a tale causa, e quindi illecito, non può eccepire né dedurre la nullità del licenziamento in sede giurisdizionale [ ]. Un siffatto illecito motivo, quale ragione di nullità di quel recesso, può ritenersi provato in giudizio solo quando, oltre all avvenuto positivo superamento dell esperimento, siano dimostrati precisi e specifici fatti concreti i quali comprovino che il recesso non era in alcun modo ricollocabile all esperimento stesso né al suo esito, ma era dovuto a ragioni del tutto estranee alla sua realizzazione ed alla causa del patto di prova e che integravano dunque così l unico e determinante motivo (appunto illecito) della decisione del datore di recedere dal rapporto. Questione non pacifica in giurisprudenza è, come già ricordato, il grado di specificità dell indicazione delle mansioni che costituiscono oggetto del patto di prova. Recentemente la Cassazione, con la sentenza n.1957/11, ha valutato valido il patto di prova quando le mansioni affidate al lavoratore, tanto più quando trattasi di lavoro intellettuale e non meramente esecutivo: 1. in primo luogo non siano necessariamente indicate in dettaglio, ma anche determinabili in 21

3 base alla formula adoperata dalle parti nel contratto: ciò, nella fattispecie esaminata dalla sentenza, nel caso di un direttore amministrativo, con la qualifica di quadro, specificata nella declaratoria del Ccnl Commercio; 2. in secondo luogo quando non sia stata dimostrata la concreta e specifica assegnazione a mansioni non riconducibili al patto di prova. Anche i giudici di merito 27 si sono espressi al riguardo, stabilendo che la clausola che prevede il periodo di prova debba contenere, a pena di nullità, l indicazione delle mansioni precise affidate al lavoratore, elemento formale desumibile anche dal corpo del contratto che può ritenersi soddisfatto anche eventualmente facendo riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva, purché espressamente richiamata, al fine evidente di consentire al lavoratore di comprendere appieno su quali compiti e mansioni verrà valutata e misurata la professionalità richiesta. Analogamente, è stato stabilito 28 come l art.2096 c.c. non faccia riferimento alcuno alle mansioni, con la conseguenza che, per il principio della libertà delle forme, la lettera di assunzione non debba contenere anche un preciso mansionario, essendo sufficiente l indicazione dettagliata del profilo assegnato. Per quanto riguarda la dimostrazione dell eventuale superamento della prova, dell adibizione a mansioni non oggetto dell esperimento o del motivo illecito del recesso, l onere della prova è pacificamente a carico del lavoratore, non applicandosi al recesso in prova la regola dell art.5 della L. n.604/66, ciò per la già richiamata esclusione operata dall art.10 della medesima legge. Al riguardo la Cassazione 29, annullando una sentenza della Corte d Appello dell Aquila che aveva ritenuto illegittimo il recesso in prova di un azienda, sul presupposto che il datore di lavoro non era riuscito a dimostrare che il lavoratore non avesse superato la prova, ha precisato che grava sul lavoratore che deduca in sede giurisdizionale la nullità di tale recesso l onere di provare sia il positivo superamento della prova sia l imputabilità del recesso a un motivo, unico e determinante, estraneo alla funzione del patto e perciò illecito. Le conseguenze in caso di nullità del patto di prova e di illegittimità del recesso Tradizionalmente si suole distinguere le conseguenze a carico del datore di lavoro, derivanti dall illegittimo recesso: 1. da una parte in caso di nullità del patto di prova; 2. dall altro nell evenienza di un vizio che riguardi l esperimento della prova stessa. Nel primo caso, relativo a vizi formali del patto di prova (ad esempio patto non scritto o successivo all inizio della prestazione lavorativa o senza sufficiente indicazione delle mansioni oggetto della prova), il rapporto di lavoro è considerato definitivo ab initio e, quindi, il licenziamento deve sottostare alle normali regole previste dalle norme sui licenziamenti, con le conseguenze, in caso di illegittimità del recesso, previste dall ordinamento, a seconda del numero dei dipendenti del datore di lavoro (in base ai criteri del nuovo art.18 dello Statuto dei Lavoratori, co.8): quindi, a seconda dei casi, la tutela obbligatoria 30 o la tutela reale 31. Nella seconda eventualità, ovvero nei casi di inadeguatezza della prova, del superamento della stessa da parte del lavoratore o del motivo illecito del recesso dell imprenditore, non vi sono approdi giurisprudenziali univoci per quanto riguarda le conseguenze del relativo licenziamento. La giurisprudenza maggioritaria della Cassazione 32 ha ritenuto, in tali casi, come nell evenienza di recesso illegittimo da parte del datore di lavoro il dipendente abbia unicamente diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni non percepite sino alla fine del periodo di prova o, se possibile, alla prosecuzione della prova per il periodo restante. In particolare la Suprema Corte 33 ha precisato che: in ipotesi di recesso del datore di lavoro prima del compimento del periodo di prova del lavoratore, la declaratoria della sua illegittimità non comporta che il contratto di lavoro debba ormai essere considerato come stabilmente costituito, ma esclusivamente il diritto del lavoratore di terminare la prova e ottenere il pagamento delle retribuzioni per i giorni residui, tenuto presente che il datore di lavoro, nel lasso di tempo tra l interruzione del periodo di prova e il giorno della prefissata sua scadenza, avrebbe potuto esercitare la facoltà di recesso, senza limiti e condizioni, ai sensi dell art comma 3 c.c.. 27 Trib. Milano, sez. lav., sent. 7 aprile 2011, n Trib. Milano, sez. lav., sent. 22 febbraio 2011, n Cass., sent. n.21784/ Cass., sent. n.5404/ Cass., sent. n.10440/12; Cass. sent. n.21758/ Cass., sent. n.2228/99; Cass. sent. n.7821/ Cass., sent. n.11934/95. 22

4 A tale orientamento si contrappone una pronuncia della Cassazione 34, a dire il vero isolata, in base alla quale anche al recesso in prova, ove esercitato per illiceità del motivo, si applicherebbero le tutele, obbligatorie o reali, analoghe ai licenziamenti disposti senza giusta causa o giustificato motivo. Anche i giudici di merito non appaiono sempre concordi nell individuazione delle conseguenze derivanti dall illegittimo recesso del datore in caso di viziato esperimento del periodo di prova. Il Tribunale di Monza 35, in una fattispecie in cui la prova era stata svolta in un unità operativa diversa da quella prevista nella lettera di assunzione, ha dichiarato illegittimo il recesso per mancato superamento della prova, condannando il datore di lavoro a reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro oltre al risarcimento delle retribuzioni perse dal recesso all effettiva reintegrazione. A conclusioni opposte è giunto il Tribunale di Milano 36 che, in un caso che vedeva il recesso del datore di lavoro in prova intimato durante un periodo di malattia del dipendente, dichiarava l illegittimità del recesso, condannando l azienda al solo pagamento delle retribuzioni dalla data del recesso al termine del periodo di prova pattuito. Altra sentenza del Tribunale di Milano 37 sembra incidentalmente, nelle motivazioni, lasciare aperte entrambe le possibilità, pur non avendo deciso in merito. Come sopra ricostruito, in caso di recesso in prova intimato sino almeno al 18 luglio 2012 da parte di datore di lavoro in regime di stabilità reale, si poteva prevedere, in caso di nullità del patto, la reintegrazione nel posto di lavoro e il pagamento delle retribuzioni perse sino alla reintegra; viceversa, in caso di vizio attinente all esecuzione della prova, il risarcimento per le utilità perse sino alla virtuale data di cessazione del periodo di prova. La situazione pare complicarsi ora, e notevolmente, in seguito all entrata in vigore della L. n.92/12 nella fatidica data sopra indicata. Se le prime pronunce in tema di licenziamento di dipendenti a tempo indeterminato in base al nuovo, tortuoso, art.18 novellato dalla Riforma Fornero appaiono caratterizzate dalla totale imprevedibilità, con provvedimenti a macchia di leopardo dei vari Tribunali del tutto disomogenei, è arduo poter prevedere quali potranno essere le conseguenze in tema di illegittimo recesso in prova. 34 Cass., sent. n.11735/ Trib. Monza, sez. lav., sent. 17 novembre 2009, n Trib. Milano, sez. lav., sent. 20 aprile 2009, n Trib. Milano, sez. lav., sent. 8 aprile 2011, n La questione non toccherà i recessi intimati dai datori di lavoro con meno di sedici dipendenti, per i quali le conseguenze rimarranno quelle delineate negli anni dalla giurisprudenza. Le difficoltà probabilmente si incontreranno nei recessi in prova posti in essere dai datori di lavoro in stabilità reale per i quali, incappando in un eventuale recesso illegittimo, il ventaglio delle possibili conseguenze appare quanto mai incerto. Come più sopra evidenziato, il recesso in prova non necessita né di motivazioni né di forma scritta. In caso di nullità del patto per mancanza di forma scritta o non contestualità rispetto all inizio della prestazione lavorativa o, ancora, per non sufficiente specificazione delle mansioni ci si troverebbe quindi di fronte a un licenziamento non motivato o addirittura orale. Nel primo caso vi potrebbe essere l applicazione del nuovo co.6 dell art.18, L. n.300/70, come novellato dalla L. n.92/12, che detta le conseguenze dei licenziamenti carenti dei requisiti formali, perché non motivati o irrogati senza preventiva contestazione (licenziamenti disciplinari) o senza il preventivo tentativo di conciliazione (licenziamenti economici): quindi la concessione di un indennità risarcitoria tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto. In caso di recesso orale in presenza di patto di prova nullo vi potrebbe essere, viceversa, l applicazione della reintegrazione piena, come previsto dal co.1 del nuovo art.18 per i casi di licenziamento orale. Per quanto riguarda le impugnazioni di recesso in prova in caso di vizi attinenti all esecuzione della prova stessa, si può ipotizzare che, in caso di illegittimità del recesso, le conseguenze in capo al datore di lavoro potranno continuare ad essere il diritto del lavoratore alla prosecuzione della prova, se possibile, o il risarcimento per le retribuzioni perse sino alla conclusione del periodo di prova. In tale fattispecie è tradizionalmente compreso anche il recesso per un motivo diverso, anche illecito, non attinente alla prova in corso. A seguito della Riforma Fornero, però, tale situazione potrebbe non avere più la limitata tutela del risarcimento pari alle utilità perse nel residuo periodo di prova, ma dare luogo, al contrario, alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno: cioè a mente del nuovo co.1 dell art.18 dello Statuto dei Lavoratori, che tutela il lavoratore contro il licenziamento determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell art.1345 c.c.. 23

5 La L. n.92/12 pone altresì rilevanti questioni di ordine processuale: è ormai noto che, con il c.d. rito Fornero, di cui all art.1, co.47 e ss. della suddetta legge, possano essere proposte solo impugnazioni di licenziamento ex art.18, L. n.300/70, e connesse questioni di qualificazione del rapporto. Da ciò discende che il lavoratore che intenda eccepire, nei confronti del datore di lavoro con più di quindici dipendenti, la nullità del patto di prova e richiedere l applicazione dell art.18, dovrà necessariamente adottare il nuovo rito speciale; viceversa, nel caso intenda dimostrare l inadeguatezza della prova o il superamento della stessa, con le relative richieste risarcitorie, dovrà proporre un ordinario ricorso in base all art.414 c.p.c.. Non sarà più possibile, come poteva avvenire in passato, richiedere (in via gradata) entrambe le tutele: ciò imporrà, nei casi in cui sia dubbia la regolarità formale del patto e al tempo stesso si eccepisca l irregolarità dello svolgimento della prova, di poter chiedere la tutela giudiziale in una sola delle due situazioni, scegliendo se introdurre un rito ordinario oppure speciale, salvo arrivare all assurdo di dover introdurre due ricorsi separati e con il conseguente inaccettabile rischio di eventuali pronunzie confliggenti e, comunque, con un dispendio di risorse, anche sotto il profilo della proliferazione dei contenziosi, francamente assurdo. Si comprende, anche dalle particolari situazioni sopra ipotizzate, come il Ministro del Lavoro del nuovo Governo italiano, sin dai primi giorni di insediamento, abbia ipotizzato modifiche della Riforma Fornero, che si auspica intervengano anche per migliorare (o magari abolire in toto) il nuovo farraginoso e problematico rito speciale e semplificare alcuni bizantini passaggi del nuovo art.18 dello Statuto dei Lavoratori che, anche in tema di conseguenze del recesso invalido in prova, porrà nel prossimo futuro agli operatori del diritto del lavoro rilevanti questioni interpretative. 24