CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Ufficio per gli Incontri di Studio

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1 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Ufficio per gli Incontri di Studio Incontro di studio sul tema: Il giudice e le decisioni di inizio e fine vita Roma, settembre 2009 Ergife Palace Hotel Fecondazione in vitro e diagnosi preimpianto dopo la decisione della Corte costituzionale Relatore Prof.ssa Gilda FERRANDO Ordinario di diritto privato nell Università di Genova

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3 Fecondazione in vitro e diagnosi preimpianto dopo la decisione della Corte costituzionale Gilda Ferrando SOMMARIO 1. Le diagnosi preimpianto nell interpretazione costituzionalmente orientata della legge La fecondazione in vitro al vaglio della Corte costituzionale Le nuove regole: elasticità del precetto normativo, ruolo dei protocolli medici e delle linee guida ministeriali 1. LE DIAGNOSI PREIMPIANTO NELL INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DELLA LEGGE 40 La rilettura in chiave costituzionale della legge 40/2004, da tempo avviata dalla giurisprudenza ordinaria 1 ed amministrativa 2, riceve un decisivo contributo da parte della Corte costituzionale che, con la sentenza n. 151/2009 3, dichiara parzialmente illegittime alcune delle norme contenute nell art. 14 che disciplina la fecondazione in vitro ed il trasferimento di embrioni (FIVET). La numerose ambiguità e contraddizioni presenti nel testo della legge - risultato di un dibattito politico acceso, che ha raggiunto in occasione dei referendum i toni di un vero e proprio scontro - hanno reso possibile una varietà di interpretazioni da parte della dottrina e della giurisprudenza 4 e creato non poche difficoltà agli operatori del settore nella sua applicazione. La prima questione in ordine di tempo ad essere stata posta dinnanzi ai giudici è stata quella dell ammissibilità delle diagnosi preimpianto di eventuali malattie genetiche. Come è noto, la diagnosi preimpianto costituisce uno strumento di conoscenza indispensabile per consentire alle coppie a rischio genetico (portatrici sane di betatalassemia o di altre malattie genetiche) di poter avere dei figli sani. La legge n. 40, tuttavia, non si esprime chiaramente sulla loro ammissibilità. Manca infatti un espresso divieto 5 che compare, tuttavia, nelle linee guida ministeriali che lo In corso di pubblicazione su La nuova giurisprudenza civile commentata, 2009, parte II 1 Trib. Cagliari 24 settembre 2007, in Corr. giur., 2008, 388, con mia nota.; in Dir. fam. pers., 2008, 275, con note di D Avack, e Casini; in Fam. pers. succ., 2007, 308, con nota di Della Bella; in Nuova giur. civ. comm. 2008, 249, con nota di Palmerini; Trib. Firenze 19 dicembre 2007, in Fam. dir., 2008, 723, con nota di Asteggiano. 2 Tar Lazio 21 gennaio 2008, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 489, con nota di Penasa, in Fam. dir., 2008, 499, con nota di Figone, che ha annullato riscontrando il vizio di illegittimità per eccesso di potere la disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela dell embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale. Dalla comparazione tra le disposizioni contenute nella legge n. 40 e nel decreto ministeriale emerge infatti che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e si consentono interventi sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola osservazione dell embrione. In tal modo le linee guida restringono le possibilità di effettuare indagini diagnostiche sull embrione riconosciute invece in termini generali dalla l. n Corte costituzionale, sentenza 8 maggio 2008, n. 151, Pres. Amirante, Rel. Finocchiaro 4 Per una generale informazione sulla legge, in luogo di molti, cfr. Corti, La procreazione assistita, in Il nuovo diritto di famiglia, Trattato diretto da Ferrando, Bologna, 2007, III, 491 ss.; Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei casi e astrattezza della norma, Milano, 2007, specie 151 ss.; Villani, La procreazione assistita, Torino, 2004; Manetti, Profili di legittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Pol. dir., 2004, 453 ss. 5 La lettera della legge n. 40 non esclude né la soluzione favorevole né quella contraria all ammissibilità delle diagnosi preimpianto. L ambiguità deriva in particolare da due previsioni: l art. 13 dopo aver vietato (comma 1) qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano, consente poi (comma 2) la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano... a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate, volte alla tutela e allo sviluppo dell embrione stesso. Inoltre vieta (comma 3, lett. b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni. 3

4 corredano 6 e che sembra coerente con i principi generali ai quali la legge dichiara di ispirarsi. L opzione a favore dell inammissibilità delle diagnosi preimpianto era sembrata in un primo tempo preferibile non solo a quanti mostravano di condividere i motivi ideali ai quali il legislatore aveva dichiarato di volersi ispirare 7, ma anche ad una parte di quanti erano decisamente critici nei suoi confronti e per questo sostenevano l illegittimità costituzionale del divieto 8. Un primo tentativo 9 di investire la Corte costituzionale della questione era tuttavia risultato infruttuoso. La Corte, senza entrare nel merito della questione, ne ha pronunciato la manifesta inammissibilità in considerazione del fatto che, a suo giudizio, il giudice remittente non avrebbe potuto limitarsi ad impugnare l art. 13 ma avrebbe dovuto estendere il giudizio di costituzionalità ad altre parti della legge n In seguito a questa sentenza si afferma nella giurisprudenza di merito una lettura costituzionalmente orientata della legge 11 che si basa su una netta distinzione dell ambito applicativo dell art. 13 rispetto a quello proprio dell art. 14: il primo contiene la disciplina della ricerca, della sperimentazione sugli embrioni, della selezione a scopo eugenetico; il secondo riguarda, invece, le pratiche aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, la produzione di embrioni nell ambito delle tecniche di procreazione assistita. I divieti contenuti nell art. 13 si ritiene riguardino esclusivamente la ricerca e la sperimentazione ma non le diagnosi preimpianto che hanno una finalità conoscitiva, neutra rispetto a finalità ulteriori. E invece l art. 14 a disciplinare l utilizzo di embrioni nell ambito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. L art. 13, notava il Tribunale di Cagliari, riguarda il bilanciamento tra l interesse allo sviluppo della ricerca scientifica e l aspettativa di vita del singolo embrione, un bilanciamento attuato dalla legge n. 40 nel senso della tutela assoluta di quest ultimo interesse dato che nessuna attività di ricerca o sperimentazione scientifica può essere compiuta sull embrione umano a meno che dette attività non siano volte alla tutela e allo sviluppo dell embrione stesso. Diverso è il bilanciamento di interessi attuato nell art. 14: in tal caso la tutela dell embrione si misura con i diritti dei genitori di essere informati, con il diritto alla salute della donna 12. Da questo punto di vista appare ragionevole ritenere che l art. 14, nel prevedere il diritto dei genitori di essere informati sullo stato di salute degli embrioni, legittimi l impiego delle diagnosi preimpianto, le sole capaci di dare informazioni attendibili su tale stato di salute 13. La lettura L art. 14, dopo aver vietato la crioconservazione e la soppressione degli embrioni ( comma 1), e prescritto che tutti gli embrioni formati debbano essere oggetto di un unico e contemporaneo impianto (comma 2), prevede tuttavia che gli embrioni possano essere crioconservati qualora il loro trasferimento nell utero... non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione (comma 3). Nel contempo prevede che i genitori vengano informati sul numero e su loro richiesta sullo stato di salute degli embrioni (comma 5). 6 Le Linee Guida, emanate con decreto del Ministro della Salute (D.M. 21 luglio 2004 ) vietavano ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica, precisando che le indagini relative allo stato di salute dell embrione (ai sensi dell art. 14, 5 c. della legge), devono essere esclusivamente di tipo osservazionale. 7 Trib. Catania 3 maggio 2004, in Fam. dir. 2004, 372, con note di Dogliotti e Ferrando, in Giur. it, 2004, 2088, con nota di Caggia, in Foro it., 2004, I, 3498, con nota di Casaburi 8 Rinvio al mio Procreazione medicalmente assistita e malattie genetiche: i coniugi possono rifiutare l impianto di embrioni ammalati?, in Fam. dir., 2004, p. 380 ss. 9 Trib. Cagliari 16 luglio 2005, in Nuova giur. civ. comm., 2006,I, 613, con nota di Palmerini; in Giur. it., 2006, 1167, con nota di Banchetti. 10 Corte cost. 9 novembre 2006, n. 369, in Fam. dir., 2007, 545, con nota di Figone, in Fam. pers. succ., 2007, 306, con nota di Della Bella; in Giur. cost. 2006, 3831, con note di C. Casini e M. Casini; Tripodina, D Amico 11 Lettura a suo tempo proposta da. Busnelli, Libertà di coscienza etica e limiti della norma giuridica: L ipotesi della procreazione medicalmente assistita, in Familia, 2003, 263. E v. anche R. Villani, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004specie 61 ss., 82 ss., 195 ss. ; Dogliotti, Una prima pronuncia sulla procreazione assistita, in Fam. dir., 2004, Trib. Cagliari 24 settembre 2007, in Corr. giur., 2008, 388, con mia nota; in Dir. fam. pers., 2008, 275, con note di D Avack, e Casini; in Fam. pers. succ., 2007, 308, con nota di Della Bella; in Nuova giur. civ. comm. 2008, 249, con nota di Palmerini. Nello stesso senso, v. Trib. Firenze 19 dicembre 2007, in Fam. dir., 2008, 723, con nota di Asteggiano. 13 Lettura a suo tempo proposta da. Busnelli, Libertà di coscienza etica e limiti della norma giuridica: L ipotesi della procreazione medicalmente assistita, in Familia, 2003, 263. E v. anche R. Villani, La procreazione assistita. La nuova 4

5 costituzionale dell art. 14, orientata al rispetto del principio di eguaglianza (art. 3) e del diritto alla salute (art. 32 Cost.), conferma in queste conclusioni 14. L ammissibilità delle diagnosi preimpianto, per essere coerente con le disposizioni della legge n. 40, deve peraltro rispondere ad alcune condizioni molto rigorose: deve essere stata richiesta dai soggetti indicati nell art. 14, 5 comma, l. n. 40/2004; deve avere ad oggetto gli embrioni destinati all impianto nel grembo materno; deve essere strumentale all accertamento di eventuali malattie dell embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare 15. Le linee guida ministeriali, in quanto contenenti un limite non previsto dalla legge, vengono disapplicate dai giudici di merito e quindi dichiarate illegittime dal TAR Lazio 16. Le nuove Linee Guida (11 aprile 2008) conservano il divieto di diagnosi preimpianto a finalità eugenetica, ma eliminano il riferimento alle indagini di tipo osservazionale. La Corte costituzionale, nella sentenza n. 151/2009, non prende partito sulla questione delle diagnosi preimpianto, non ne era stata richiesta. Ma le argomentazioni svolte in motivazione offrono evidente sostegno alla lettura costituzionalmente orientata dell art. 14, sia per la rilevanza attribuita al diritto alla salute della donna, come principio alla luce del quale vagliare la razionalità delle disposizioni della legge; sia per l affermazione secondo cui il diritto della coppia di essere informata sullo stato di salute dell embrione, e di poter effettuare, conseguentemente, una scelta consapevole, giustifica l impiego delle migliori tecniche secondo i canoni della scienza e dell arte medica. Alla tesi secondo cui le diagnosi preimpianto sarebbero comunque vietate dalla lettera b) del comma 3 dell art. 13, in quanto tecniche di selezione degli embrioni a scopo eugenetico, occorre rispondere con molta chiarezza Le diagnosi preimpianto, non diversamente da qualsiasi altro strumento diagnostico, hanno finalità conoscitive, di per sé neutre rispetto ai futuri utilizzi delle informazioni che offrono. Sono strumenti di conoscenza e non di selezione. E peraltro indubbio che le diagnosi preimpianto, così come le diagnosi prenatali (amniocentesi, villi coriali, ecografie), informando sulle condizioni di salute dell embrione o del feto, rendono possibile una scelta di maternità consapevole. Le diagnosi prenatali fanno ormai parte del normale monitoraggio delle gravidanze, secondo quella che è la buona pratica clinica. Tanto che i giudici ritengono responsabile di malpractise, il medico che non abbia effettuato gli accertamenti dovuti o che, avendoli fatti in modo negligente, non sia stato in grado di informare la donna sulle reali condizioni del feto. La Corte di Cassazione ritiene che nel caso di errata diagnosi prenatale il medico sia responsabile per lesione del diritto di legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004specie 61 ss., 82 ss., 195 ss. ; Dogliotti, Una prima pronuncia sulla procreazione assistita, in Fam. dir., 2004, Rinvio al mio, Il tribunale di Cagliari dice sì alle diagnosi preimpianto, in Corr. giur., 2008, 390 ss.. 15 Trib. Cagliari 24 settembre 2007, cit.; Trib. Firenze 19 dicembre 2007, cit. 16 Tar Lazio 21 gennaio 2008, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 489, con nota di Penasa, in Fam. dir., 2008, 499, con nota di Figone, che ha annullato riscontrando il vizio di illegittimità per eccesso di potere la disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela dell embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale. Dalla comparazione tra le disposizioni contenute nella legge n. 40 e nel decreto ministeriale emerge infatti che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e si consentono interventi sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola osservazione dell embrione. In tal modo le linee guida restringono le possibilità di effettuare indagini diagnostiche sull embrione riconosciute invece in termini generali dalla l. n Sul punto, v. P. Veronesi, Il corpo e la costituzione, cit., p. 165 ss. 5

6 autodeterminazione della donna che non ha potuto esercitare il suo diritto di scegliere in ordine ad un eventuale interruzione della gravidanza 18. L interruzione di gravidanza, quando il feto risulta affetto da anomalie, è ammessa considerato il pericolo per la salute fisica e psichica della donna derivante dalla gestazione e dalla nascita di un bambino ammalato: pericolo che deve essere serio (art. 4, l. 194/1978) per l i.v.g nei primi novanta giorni e grave (art.6) dopo i primi novanta giorni. In tal caso è inoltre richiesto l accertamento medico delle patologie accusate. - Allo stesso modo delle diagnosi prenatali, anche quelle preimpianto consentono alla donna di esercitare il diritto di autodeterminazione in ordine alla propria salute fisica e psichica. Non sono strumenti di selezione eugenetica 19, ma di esercizio del diritto all autodeterminazione e alla salute. Difficile dubitare che essere costretta ad iniziare la gravidanza di un embrione portatore di anomalie genetiche non metta a dura prova la salute fisica, oltre che psichica, della donna. Che dire poi della razionalità di un sistema che ammette l interruzione della gravidanza se il feto presenta rilevanti anomalie o malformazioni (art. 6, l. 194) ed invece obbliga all impianto di un embrione ammalato. Contro ogni buon senso, la donna sarebbe costretta all impianto e potrebbe poi interrompere la gravidanza. Senza contare che in tal modo all embrione sarebbe assicurata una tutela più forte di quella riconosciuta al feto con una proporzionalità inversa rispetto al rispettivo grado di sviluppo. In altri termini, la diagnosi preimpianto non può essere soggetta a regole più restrittive di quella prenatale, risultandone altrimenti compromessa la razionalità del sistema sia sotto il profilo della (minor) tutela della salute della donna (in attesa di impianto rispetto a quella già incinta), sia sotto quello della (maggior) tutela dell embrione rispetto al feto, in più avanzato stadio di sviluppo. 2. LA FECONDAZIONE IN VITRO AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE La pronuncia della Corte costituzionale non smentisce l orientamento della giurisprudenza di merito, anzi lo conforta, come immediatamente rilevano le sentenze ad essa successive Nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Locri 6 ottobre 2000, Fam. dir., 2001, 421, con nota di CASSANO; Trib. Bergamo 2 novembre 1995, Danno resp., 1996, 249; Trib. Roma 13 dicembre 1994, Dir. fam. pers., 1995, 662; Trib. Napoli 14 luglio 2004, Danno e resp., 2005, 1015, con nota di NOCCO; Trib. Venezia 4 ottobre 2004, ivi, 2005, 863, con nota di CACACE. In quella di Cassazione, v. Cass. 1 dicembre 1998, n , Foro it., 1999, I, 77 con nota di PALMIERI; Cass. 24 marzo 1999, n. 2793, Giur. it., 2000, 43, con nota di BARATTO; Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, Giur. it., 2003, 883, con nota di PONCIBÒ; Cass. 29 luglio 2004, n e Cass. 21 giugno 2004, n , in Foro it., 2004, I, 3327, con nota di BITETTO; Cass. 20 ottobre 2005, n , Fam. dir., 2006, 253, con nota di FACCI. 19 E noto che nell art. 3 della Carta di Nizza il divieto delle pratiche eugenetiche è in particolare riferito a quelle aventi come scopo la selezione delle persone. Il divieto dunque si riferisce alle attività pratiche (non a quelle conoscitive) in quanto finalizzate alla selezione. In questo senso, v. la più analitica definizione offerta dall Organizzazione Mondiale della Sanità che intende come pratiche eugenetiche «A coercive policy [directed against whole populations] intended to further a reproductive goal, against the rights, freedoms, and choices of the individual». E quindi, restando escluse«under the above definition, knowledge-based, goal-oriented individual or family choices to have a healthy baby do not constitute eugenics» (v. Review of Ethical Issues in Medical Genetics, WHO, Geneve, 2003) 20 Da ultimo, dopo la sentenza della Corte, v. Trib. Bologna 29 giugno Dalla motivazione: alla luce della sentenza resa dalla Corte Costituzionale n.151/2009 del 1 aprile 2009, il ricorso merita accoglimento... Infatti, la Corte costituzionale dichiarava l illegittimità costituzionale dell art.14, comma 2, Legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), limitatamente alle parole ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre, e dell art.14, comma 3, Legge n.40 del 2004 nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. La diagnosi preimpianto costituisce, appunto, un esame compiuto allo scopo di proteggere la futura gestante, scongiurando il pericolo per la sua salute che può provenire dalla presenza di malattie o di malformazioni del feto, come nel caso che ci occupa. Ritiene questo giudice di aderire pienamente all orientamento giurisprudenziale che, secondo un interpretazione costituzionalmente orientata della l. n. 40/2004, riconosce il diritto di ottenere la diagnosi preimpianto sull embrione, affermando, anzitutto, una netta distinzione tra la nozione di <ricerca clinica e sperimentale> vietata dall art. 13 comma 6

7 La ritenuta ammissibilità delle diagnosi preimpianto costituisce tuttavia solo un primo passo. Lo strumento diagnostico è infatti utile a patto che si riconosca alla donna il diritto di chiedere l impianto dei soli embrioni risultati sani e nel numero in ciascun caso necessario per rendere probabile una nascita, evitando nel contempo il rischio di gravidanze multiple. Attualmente questo non è possibile: la legge prefigura un vero e proprio percorso diagnostico-terapeutico che lega le mani al medico, il quale, messo sotto scacco da pesanti sanzioni penali, si vede costretto a contravvenire al precetto deontologico che gli impone di curare il paziente seguendo i canoni migliori della scienza e dell arte medica 21. Ne risultano in tal modo sacrificati il diritto alla salute della donna e la stessa autonomia decisionale del medico 22. Dichiarate illegittime le linee guida, è lo stesso TAR Lazio a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell art. 14 della l. n. 40/2004 (sentenza 21 gennaio 2008) 23. Di lì a poco analoga questione verrà sollevata dal Tribunale di Firenze (ord. 12 luglio 2008, n. 323; ord. 26 agosto 2008, n. 382) 24. Come è noto, l art. 14 vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni (comma 1), stabilisce che non si deve "creare un numero di embrioni superiore a quello necessario ad un unico impianto, comunque non superiore a tre"(comma 2) e stabilisce che tutti gli embrioni ottenuti debbono essere immediatamente reimpiantati, salvo che ciò non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione in tal caso è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzarsi non appena possibile (comma 3). 2 della citata legge, e quella di <diagnosi preimpianto>, in quanto, pur coinvolgendo entrambe l embrione, generano conflitti di interessi distinti e, in quanto tali, trattati diversamente dalla l. n. 40/2004. Invero, mentre nell un caso si ha conflitto tra l interesse della collettività alla libertà di ricerca e di sperimentazione scientifica - insito nella nozione di <ricerca clinica e sperimentale> - e l interesse del concepito alla propria incolumità fisica, identità e dignità, conflitto che si risolve a favore di quest ultimo, nel caso della <diagnosi preimpianto> viene in rilievo il rapporto tra l aspettativa di vita dell embrione e il diritto alla salute della madre genetica: tale conflitto non può dirsi risolto dalla l. 40/2004 a favore dell embrione, se solo si pone mente al fatto che la legge, all art. 14, comma 5, prevede il diritto della coppia di chiedere informazioni sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell utero, informazioni certamente determinanti per decidere se accettare o rifiutare il trasferimento, posto che la presenza di gravi malattie genetiche dell embrione, portata a conoscenza della donna, potrebbe spingere quest ultima a proteggere la propria integrità fisica e psichica. Pertanto, negare la diagnosi medica preimpianto significherebbe costringere la donna a prendere una decisione non informata e inconsapevole, in ordine al trasferimento in utero degli embrioni formati, con il rischio di mettere in pericolo la propria salute. D altronde il divieto di diagnosi preimpianto pare irragionevole e incongruente col sistema normativo se posto in parallelo con la diffusa pratica della diagnosi prenatale, tecnica altrettanto invasiva del feto, rischiosa per la gravidanza, ma perfettamente legittima in quanto avente la funzione di tutelare la maternità e la salute del feto. In ogni caso, deve ritenersi che la legittimità della diagnosi preimpianto, trovi saldo fondamento nella decisione della Corte Costituzionale che, con le note declaratorie di illegittimità, ha posto chiaramente in primo piano la tutela della salute fisica e psicologica della madre che, opinando diversamente, sarebbe esposta al rischio derivante da interruzioni di gravidanza, o prosecuzioni patologiche della stessa in caso di embrione portatore di gravi malformazioni o malattie genetiche, ovvero conseguente da plurime stimolazioni ovariche. Deve, pertanto, ritenersi ammissibile la diagnosi preimpianto, nonché il diritto di abbandonare l embrione risultato malato e di ottenere il solo trasferimento di quello sano. 21 V. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, Milano, 2008, 90 s. Si chiede se la tensione tra diritto e deontologia potrebbe culminare con la decisione del medico di disapplicare la legge Casonato, Introduzione al biodiritto, Torino, 2009, Di conseguenza la dottrina richiama all esigenza di evitare qualsiasi interpretazione della legge che imponga una metodologia ritenuta dal mondo scientifico non solo non ottimale, ma addirittura tale da essere passibile di denuncia... per... malpractice... perché non c è morale medica che prescriva di far nascere bambini malati e curare pazienti nel peggiore dei modi possibili e con la percentuale più bassa di successo : D Avack, La legge sulla procreazione medicalmente assistita: un occasione mancata per bilanciare valori e interessi contrapposti in uno stato laico, in Dir. fam. pers., 2004, Tar. Lazio 21 gennaio 2008, cit. 24 Trib. Firenze 12 luglio 2008, 26 agosto Analoga questione verrà sollevata dal Tribunale di Milano, con ordinanze di poco anteriori alla decisione della Corte (udienza del 31 marzo 2009) (Trib. Milano 6 marzo 2009 e 10 marzo 2009, ined.) 7

8 Quel che giustifica, nelle intenzioni del legislatore, una disciplina così restrittiva della fecondazione in vitro è indicato in apertura della legge, la cui finalità è quella di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito"(art. 1), intendendosi in tal modo assicurare al concepito la tutela più ampia possibile 25. La tutela del concepito sembrerebbe posta dal legislatore sullo stesso piano di quella che spetta alle persone già nate ed alla stessa madre. E' in applicazione del principio di piena ed eguale tutela del concepito 26 che vengono disposte, nel capo VI, "misure di tutela dell'embrione" che comprendono il divieto di sperimentazione su embrioni (art. 13) e "limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni" (art. 14). Il divieto assoluto di congelamento di embrioni, il divieto di realizzare più di tre embrioni e l obbligo di impiantarli tutti, rendevano tuttavia in concreto difficilmente praticabile la tecnica di diagnosi preimpianto, nello stesso tempo costringendo la donna a ripetere i cicli di stimolazioni ormonali ed i prelievi di ovociti. Si consideri inoltre che la fissazione per legge del numero di embrioni da realizzare e da impiantare (non più di tre) non consente di tener conto delle condizioni di età e di salute della donna che si sottopone al trattamento. Può così accadere che tale numero risulti in concreto inferiore o superiore al necessario: nel primo caso si riducono le possibilità di successo, e la donna deve assoggettarsi ad altri tentativi, nel secondo aumentano le possibilità di gravidanze plurime, con rischi per la salute della donna e dei nascituri. La legge n. 40, impedendo al medico italiano di applicare le tecniche in modo ottimale, ha favorito il triste fenomeno della migrazione delle coppie sterili verso altri Paesi europei dove una legislazione più aperta rende possibile ottenere percentuali di successo delle tecniche più elevate, riducendo nel contempo i rischi di far nascere bambini ammalati 27. Nello stesso tempo l evidente irrazionalità della legge, non emendabile attraverso una semplice modifica delle Linee Guida 28, o mediante letture evolutive del testo 29, si è tradotta nella denuncia di incostituzionalità da parte dei giudici di merito. In un primo tempo, come abbiamo visto, è stato impugnato l art. 13, della legge relativo alla sperimentazione sugli embrioni 30. L infelice formulazione della disposizione aveva generato l equivoco che esso si riferisse non solo alla ricerca scientifica ed alla sperimentazione clinica, ma agli stessi test preimpianto con finalità diagnostica di patologie genetiche dell embrione. Sul punto un definitivo chiarimento viene dalle pronunce più recenti di Cagliari, Roma, Firenze e Bologna 31 : è l art. 14, non il 13, a disciplinare la tecnica di procreazione medicalmente assistita mediante fecondazione in vitro e trasferimento di embrioni (FIVET). Questo chiarimento apre la strada alla prospettazione di una questione nuova, del tutto diversa rispetto a quella dichiarata inammissibile nel 2006: questa volta ad essere impugnato non è l art. 13, ma l art. 14, in quanto è questo l articolo che disciplina le tecniche di fecondazione in vitro. 25 Articolo che, ad una valutazione di impatto normativo, appare difficilmente compatibile con altre disposizioni di legge, anche a carattere generale: v. Casonato, Introduzione al biodiritto, cit., 167 ss. 26 In aperto dissenso con la scelta legislativa, pur senza escludere che singole situazioni posano essere tutelate in capo al concepito, v. Zatti, Corpo nato, corpo nascente, capacità, diritti: l art. 1 cod. civ. e la vita prenatale, ora in Zatti, Maschere del diritto. Volti della vita, Milano, 2009, 163 ss.. 27 V. la Relazione del Ministro della Salute Livia Turco 2 luglio A proposito dello shopping dei diritti, avverte Rodotà (La vita e le regole, Milano, 2006, 58) che il legislatore deve essere consapevole del peso della delegittimazione che lo colpisce quando il suo prodotto non viene socialmente riconosciuto. 28 V. Decreto Min. Salute 11 aprile 2008 (G.U , n. 101), contenente l aggiornamento delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita, pubblicato in Fam. dir., 2008, 749, con nota di Dogliotti, e con un commento di Segni, Le diagnosi reimpianto: un problema aperto, ibidem, Come quella che vorrebbe riferito il divieto di crioconservazione ai soli embrioni veri e propri e non all ovocita fecondato prima della singamia (ootide): al riguardo, v. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit. 105 ss.. Questa ragionevole proposta interpretativa è stata tuttavia respinta da Trib. Roma 23 febbraio 2005, in Corr. Merito, 2005, 529, con nota di Casaburi. 30 Trib. Cagliari 16 luglio 2005, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 613, con nota di Palmerini; in Giur. it., 2006, 1167, con nota di Banchetti. 31 citate alle note 1, 2, 20 8

9 Alla Corte non occorrono lunghi giri di parole per accogliere la gran parte delle eccezioni di costituzionalità sollevate. Con motivazione essenziale, ma che tocca tutti i punti salienti delle questioni, la Corte interviene su uno dei punti nevralgici della legge n. 40/2006, quello delle Misure di tutela dell embrione, stabilendo nuovo equilibri tra tutela del diritto alla salute della donna e protezione dell embrione. Le questioni relative al primo comma dell art. 14 (che vieta la conservazione e la soppressione di embrioni) ed al quarto (che vieta la riduzione embrionaria di gravidanze plurime) vengono ritenute inammissibili per carenza di motivazione sulla rilevanza. Manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, è del pari ritenuta la questione relativa all art. 6, c. 3 nella parte in cui non consente la revoca della volontà dopo la fecondazione dell ovulo. L attenzione della Corte si rivolge dunque ai commi 2 e 3 dell art. 14. La Corte parte dalla premessa secondo cui, a dispetto delle proclamazioni contenute nell art. 1 32, la tutela che la legge n. 40 assicura all embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione. Ciò risulta evidente se si considera, come messo in evidenza da alcune ordinanze di rimessione, che anche nel caso di limitazione a soli tre del numero di embrioni prodotti, si ammette comunque che alcuni di essi possano non dar luogo a gravidanza, postulando la individuazione del numero massimo di embrioni impiantabili appunto un tale rischio, e consentendo un affievolimento della tutela dell embrione al fine di assicurare concrete aspettative di gravidanza, in conformità alla finalità proclamata dalla legge. In altri termini, con la previsione del limite massimo di tre embrioni, la legge non intende favorire gravidanze trigemine: tutt altro, consapevole del fatto che non tutti gli embrioni riusciranno a svilupparsi, vuole garantire concrete possibilità di giungere almeno ad una nascita, scontando l inevitabile perdita di alcuni embrioni 33. Si tratta, come è stato notato 34, di un passaggio chiave della pronuncia. La Corte, infatti, accoglie una interpretazione della legge 40 contraria ad attribuire all embrione una tutela assoluta, avulsa dal contesto in cui si trova. Col predefinire il limite massimo di embrioni impiantabili, la legge mostra di accettare il rischio che alcuni di essi possano non dare luogo a gravidanza, ammettendo, almeno implicitamente, un affievolimento della loro protezione dovuto alla «necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione», «in conformità alla finalità proclamata dalla legge». Ma se la tutela dell embrione non è assoluta, neppure nel contesto della legge n. 40, allora a maggior ragione si palesa l irrazionalità dei limiti posti dall art. 14 alla FIVET, la necessità di bilanciare la tutela dell embrione con altri diritti costituzionalmente rilevanti primo fra tutti quello alla salute della donna. La Corte non richiama i propri precedenti che, a partire dalla sentenza n. 27/1995, individuano in tale bilanciamento lo snodo essenziale della disciplina dell interruzione della gravidanza e della 32 Sul cui carattere declamatorio ed ideologico v, ad esempio, Dolcini, Op. cit., 79. E cfr. Rescigno, Note in margine alla legge sulla procreazione assistita, in Corr. giur., 2002, 981; Carusi, La (imminente?) legge italiana sulla procreazione assistita: considerazioni nella prospettiva della bioetica laica, in Pol. dir., 2003, 287 ss. 33 La perdita di embrioni - cosa che d altra parte si verifica con elevata frequenza anche nelle gravidanze spontanee - è un dato costante del processo riproduttivo, specie nelle sue fasi iniziali: v. Flamigni, Il libro della procreazione, Milano, 1998, Trucco, Procreazione assistita: la Consulta, questa volta, decide (almeno in parte) di decidere, in e di prossima pubblicazione su Giur. it., la quale, puntualmente, fa notare che in tale prospettiva, all intervento demolitorio del giudice costituzionale andrebbe ascritto il merito di aver ricondotto a coerenza una normativa contraddittoria, peraltro, conformemente al bilanciamento di valori operato dal legislatore; d altro canto, esso ha condotto contestualmente la Corte a limitare al massimo il suo intervento sul testo della Legge n. 40, facendo innanzitutto salvo il principio per cui le tecniche di produzione non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario (secondo accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico). 9

10 medicina della riproduzione più in generale 35, ma è proprio questo l alveo entro il quale la sentenza si colloca. Il fatto che la legge delinei in astratto un percorso terapeutico dal quale il medico non si può allontanare (divieto di creare un numero di embrioni superiore a tre, obbligo di impiantarli tutti in un unico e contemporaneo impianto) confligge in primo luogo con l art. 3 riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili in quanto non prende in considerazione le condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, inevitabilmente variabili da caso a caso a seconda dell età e dello stato di salute. In secondo luogo contrasta con l art. 32 Cost. e con il diritto alla salute della donna. Infatti il divieto di cui al comma 2 dell art. 14 determina,..., la necessità della moltiplicazione dei cicli di fecondazione (...), poiché non sempre i tre embrioni eventualmente prodotti risultano in grado di dare luogo ad una gravidanza. Le possibilità di successo variano, infatti, in relazione sia alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne che si sottopongono alla procedura di procreazione medicalmente assistita, sia, infine, all età delle stesse, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente le probabilità di una gravidanza. Il limite fissato dal legislatore finisce, quindi, per un verso, per favorire rendendo necessario il ricorso alla reiterazione di detti cicli di stimolazione ovarica, ove il primo impianto non dia luogo ad alcun esito l aumento dei rischi di insorgenza di patologie che a tale iperstimolazione sono collegate; per altro verso, determina, in quelle ipotesi in cui maggiori siano le possibilità di attecchimento, un pregiudizio di diverso tipo alla salute della donna e del feto, in presenza di gravidanze plurime, avuto riguardo al divieto di riduzione embrionaria selettiva di tali gravidanze di cui all art. 14, comma 4, salvo il ricorso all aborto. La violazione dell art. 32 si palesa sotto un altro rilevante profilo. Infatti la previsione legislativa non riconosce al medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto. Il punto merita una sottolineatura. Si pone infatti in tal modo il problema dei limiti alla discrezionalità legislativa nei confronti del sapere medico. In altre occasioni la Corte costituzionale ha fissato un confine alle competenze del legislatore rispetto all autonomia del medico 36. L art. 32 della Costituzione, impegnando la Repubblica alla tutela della salute come fondamentale diritto del cittadino e interesse della collettività gli riconosce il diritto ad essere curato efficacemente, secondo i canoni della scienza e dell arte medica, nel rispetto della sua integrità fisica e psichica. Ne consegue che, salvo che entrino in gioco altri diritti e doveri costituzionali, non è, di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti ed a quali condizioni. Poiché la pratica dell arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia è costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione. Tutto ciò non significa - osserva la Corte in questo precedente - che al legislatore sia senz altro 35 V. anche Corte cost. 10 febbraio 1997, n. 35, ove l inammissibilità del referendum abrogativo totale della l. n. 194/1978 viene affermata in ragione della non abrogabilità di disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente necessitato. Sulla stessa linea, con riguardo al referendum abrogativo totale della l. n. 40/2004, v. Corte Cost. 28 gennaio 2005, n. 45, in Giur. it., 2005, p. 2017, sulla quale, v. TEGA, Referendum sulla procreazione assistita: del giudizio di ammissibilità per valori, in Quaderni costituzionali, 2005, p Corte cost. 26 giugno 2002, n. 282, in Foro it., 2003, I, c. 394, con note di R. Romboli, A. Pensovecchio, L. Bassi, V. Molaschi, A. Gragnani. Al riguardo, v. anche Ferrando, Attività medica, codificazione del sapere scientifico e regole legali, in Codici deontologici e autonomia privata, Seminario di studi per il ventennale de La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, V. inoltre Corte Cost. 10 novembre 2003, n

11 preclusa ogni possibilità di intervenire... Ma un intervento sul merito delle scelte terapeutiche in relazione alla loro appropriatezza non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità del legislatore 37. Anche il Consiglio di Stato ha seguito questa linea di definizione delle competenze regolamentari nelle scelte inerenti alla salute 38, censurando un provvedimento della Regione Lombardia sui limiti temporali dell aborto tardivo, in quanto suscettibile di incidere, specificando il contenuto di norme lasciate volutamente indeterminate dal legislatore, sul delicato equilibrio delle procedure e delle valutazioni riservate, alla stregua della l. n. 194 del 1978, alla donna e al medico professionista in attuazione degli artt. 32 e 33 Cost.. Responsabilità del medico e consenso del paziente sono i fondamenti di ogni trattamento sanitario. Il consenso informato - ha di recente affermato la Corte costituzionale 39 - si configura quale vero e proprio diritto della persona che trova fondamento nei principi espressi nell art.. 2 (..) e negli artt. 13 e 32 della Costituzione. Ciò pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura ed ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative. Il riconoscimento di un diritto all autodeterminazione, distinto dal diritto alla salute, il cui esercizio presuppone l adempimento da parte del medico dell obbligo di piena informazione sulle terapie alternative messe a disposizione dalla scienza e dall arte medica, inevitabilmente limita i poteri del legislatore nel merito delle scelte terapeutiche. La sentenza n. 151/2009 aggiunge un ulteriore tassello alla definizione giurisprudenziale del diritto alla salute, diritto che implica la possibilità di disporre delle migliori acquisizioni della scienza e dell arte medica, la cui applicazione è affidata all autonomia ed alla responsabilità del medico con il consenso del paziente, senza che il legislatore possa entrare nel merito di tali decisioni ponendo limiti contrari ai principi di eguaglianza, di ragionevolezza, potenzialmente pregiudizievoli per la salute. Nel caso di specie è significativo che la Corte prenda in considerazione l eventuale lesione della salute non solo della donna, ma anche del feto, considerati i danni sovente derivanti dalle gravidanze plurime, o dalla mancata tempestiva diagnosi di malattie genetiche. Dichiarata l illegittimità costituzionale dell art. 14, c. 2, limitatamente alle parole ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre, la Corte si fa carico di precisare la portata della sua decisione. L intervento demolitorio mantiene... salvo il principio secondo cui le tecniche di produzione non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, secondo accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico, ma esclude la previsione dell obbligo di un unico e contemporaneo impianto e del numero massimo di embrioni da impiantare, con ciò eliminando sia la irragionevolezza di un trattamento identico di fattispecie diverse, sia la necessità, 37 Si tratta di principi che trovano enunciazione anche nel codice di deontologia medica il cui art. 12 stabilisce che al medico è riconosciuta piena autonomia nella programmazione, nella scelta e nella applicazione di ogni presidio diagnostico e terapeutico (...) fatta salva la libertà del paziente di rifiutarle e di assumersi la responsabilità del rifiuto stesso, aggiungendo che le prescrizioni e i trattamenti devono essere ispirati ad aggiornate e sperimentate acquisizioni scientifiche, sempre a beneficio del paziente e che sono vietate l adozione e la diffusione di terapie e di presidi diagnostici non provati scientificamente o non supportati da adeguata sperimentazione e documentazione clinicoscientifica, nonché di terapie segrete. 38 Cons. di Stato, ordinanza del 7 ottobre 2008, n. 5311, in Nuova giur. civ. comm., 2009, 144 con nota di A. m. Benedetti (ivi anche TAR Lombardia 8 maggio 2008) - con cui ha dichiarato la illegittimità dell Atto di indirizzo della Regione Lombardia (Atto di indirizzo per l attuazione della l. 22 maggio 1978, n. 194 Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza del 22 gennaio 2008), inteso, tra l altro, a fissare nella 22a settimana + 3 giorni il limite (ex art. 7, l. 194/1978) per l interruzione della gravidanza dopo i 120 giorni in presenza di capacità di vita autonoma del feto. 39 Corte cost. 23 dicembre 2008, n.438. Per un commento v. Balduzzi e Paris, Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizione delle competenze legislative, in www. associazionedeicostituzionalisti.it 11

12 per la donna, di sottoporsi eventualmente ad altra stimolazione ovarica, con possibile lesione del suo diritto alla salute. Pur restando fermo il principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell art. 14, la sentenza vi apporta una deroga quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica-. Ne deriva inoltre la declaratoria di incostituzionalità del comma 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. Con quest ultima precisazione si vuole evitare che la tempistica del trasferimento degli embrioni prodotti e non immediatamente impiantati non tenga conto delle condizioni fisiche e psichiche della donna e dell esigenza di evitarle pregiudizi derivanti da una gravidanza intempestiva LE NUOVE REGOLE: ELASTICITÀ DEL PRECETTO NORMATIVO, RUOLO DEI PROTOCOLLI MEDICI E DELLE LINEE GUIDA MINISTERIALI La sentenza, in buona sostanza, conserva il divieto di crioconservazione, enunciato dal comma 1 come principio generale, conserva inoltre il principio secondo cui il medico deve produrre solo gli embrioni strettamente necessari a realizzare le finalità procreative delle tecniche. E tuttavia attribuisce a tali principi l elasticità necessaria per contemperare la tutela dell embrione secondo la finalità enunciata dall intitolazione del Capo VI della legge con la tutela della salute delle donne e dei nascituri, tenuto conto della varietà e concretezza delle situazioni in cui il medico si trova ad operare. Al ruolo del medico, sminuito dalla legge che ne faceva un esecutore di ricette preconfezionate dal legislatore, viene ora restituita dignità. E il medico, sotto la sua responsabilità, a determinare quale sia il numero di embrioni da produrre in quanto strettamente necessario in ciascun caso; a decidere quanti embrioni trasferire immediatamente e quali e quanti congelare; a verificare se l esigenza di trasferire appena possibile gli embrioni congelati possa essere realizzata o se invece il trasferimento vada differito, per evitare pregiudizi alla salute della donna, secondo il nuovo testo del comma 3. Sul piano dei principi è una sentenza equilibrata, rispettosa delle contrapposte opzioni morali e posizioni ideologiche. Nessuna ne esce delegittimata: non quella attenta ai diritti dell embrione, in quanto non viene alterato il quadro dei principi sui quali la legge si fonda 41. Anche in seguito alla sentenza, infatti, resta fermo il principio secondo cui deve essere prodotto il numero di embrioni strettamente necessario, intendendosi in tal modo evitare una produzione eccessiva, non funzionale alle finalità procreative che la legge assegna alle tecniche. Nello stesso tempo la sentenza dà voce alle istanze sensibili ai diritti delle donne, diritti che vengono riconosciuti e tutelati nel momento in cui si danno al medico gli strumenti per farlo. Quel che rende possibile contemperare l una è l altra istanza è la presenza, nel testo emendato, di una formula elastica che fa riferimento al numero di embrioni necessario. Non è più il legislatore a fissarne il quantum: ora la decisione spetta al medico. Sul piano della pratica medica la sentenza segna una svolta e si aprono questioni applicative molto delicate. L art. 14 della legge 40, come emendato dalla Corte costituzionale, affida al medico l individuazione, caso per caso, del numero di embrioni necessari che debbono essere formati ed 40 In tal modo la Corte prende le distanze dalla soluzione di parziale manipolativo accoglimento, prospettata dal Tribunale di Firenze in riferimento al 3 comma dell art. 14 della Legge n. 40 (che avrebbe dato luogo ad una normativa di risulta del seguente tenore: Per grave e documentata causa relativa allo stato di salute della donna è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi ); optando invece per una pronuncia di accoglimento parziale di tipo additivo (attraverso la dichiarazione d illegittimità costituzionale del disposto nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna ) : Trucco, Op. cit. 41 Mette in guardia dai pericoli di una completa delegittimazione di una delle posizioni in campo Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, 126 ss. 12

13 impiantati. Si tratta di decisioni da prendere sulla base di un approfondito esame di ciascun caso clinico, alla luce delle migliori conoscenze scientifiche e pratiche mediche. Si prospetta, dunque, l opportunità che le società scientifiche interessate elaborino linee guida applicative, veri e propri protocolli terapeutici, che, alla luce delle conoscenze internazionali, consentano al medico, nel caso singolo, di elaborare un piano terapeutico individualizzato basato sul rispetto della legge e delle evidenze cliniche. In campo medico costituisce ormai prassi generalizzata l adozione di protocolli e linee guida da parte delle società scientifiche, spesso a livello internazionale, grazie ai quali vengono codificati i percorsi diagnostici e terapeutici in relazione alle diverse tipologie di prestazioni. La regola tecnica codificata costituisce per il medico una raccomandazione di comportamento clinico, gli indica, per così dire, la giusta via da seguire in vista degli obiettivi da raggiungere. Nello stesso tempo, codifica la diligenza/perizia in relazione alle tipologie di interventi e, da questo punto di vista, costituisce il parametro di valutazione della sua condotta, il metro di giudizio del suo operato. Dal punto di vista della responsabilità medica, le linee guida, integrando la clausola generale di diligenza professionale, possono contribuire ad identificare la condotta esigibile dal medico, ed a segnare quindi il limite della sua responsabilità 42. Nel passaggio da una situazione in cui il percorso terapeutico era rigidamente predefinito dal legislatore, ad un altra in cui si ripristina il principio secondo cui la decisione terapeutica è affidata all autonomia ed alla responsabilità del medico, ma nello stesso tempo vengono conservate sanzioni, anche penali, per l inosservanza della buona pratica clinica, le società scientifiche, subito dopo la sentenza costituzionale, hanno provveduto a tracciare una sintesi condivisa e pragmaticamente applicabile, in cui individuare gli scopi da perseguire, i punti chiave del progetto terapeutico individuale, gli aspetti salienti delle procedure cliniche 43. L elaborazione di linee guida mette al riparo da un duplice rischio: quello della medicina difensiva, e quello della medicina avventurosa. Nell uno e nell altro caso il medico viene meno ai suoi doveri verso il paziente: nel primo caso in quanto la scelta terapeutica è principalmente guidata (non dal bene del paziente, ma) dal timore della responsabilità, e nel secondo in quanto pericolosamente confonde sperimentazione e clinica medica. Va poi tenuto conto che, in presenza di un generalizzato divieto di crioconservazione di embrioni, l attività di ricerca si era orientata all affinamento delle tecniche di congelamento degli ovociti, tecnica che in Italia, proprio per queste ragioni, ha raggiunto percentuali di successo notevoli, anche se ancora inferiori a quelle ottenute con il congelamento di embrioni 44. Sarebbe un peccato abbandonare questa linea di ricerca per il fatto che ora è di nuovo possibile la crioconservazione di embrioni. Il fatto che debbano essere congelati solo gli embrioni necessari può suggerire che, quando il congelamento di ovociti si raccomandi in relazione allo specifico caso clinico, il medico debba prendere in considerazione l eventuale applicazione di questa tecnica. E poi necessario segnare un confine tra competenze delle Linee guida ministeriali e dei protocolli scientifici. Dopo la sentenza della Corte anche le Linee Guida ministeriali andranno aggiornate. La modifica del comma due dell art. 14 implica infatti necessariamente lo chiarisce in motivazione la sentenza una deroga al generale divieto di crioconservazione, la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica. Si prospetta dunque l opportunità di una regolamentazione tecnica della criconservazione (si pensi alla previsione di un eventuale termine finale), degli standard di sicurezza dei centri e delle procedure, 42 Più diffusamente sul punto, v. Ferrando, Attività medica, codificazione del sapere scientifico e regole legali, cit. 43 Con alcune non irrilevanti differenze, concordano su questi profili gli operatori del settore della cura dell infertilità ed i rappresentanti della Società Italiana di Ginecologia ed Ostetricia nel Position paper messo a punto a Bologna, il 18 aprile 2009, e gli operatori afferenti alle Società italiane di Medicina della Riproduzione nel Consensus sulle modalità procedurali della PMA dopo la sentenza della Corte Costituzionale sulla Legge 40\2004 messo a punto a Riccione il 29 maggio 2009; 44 V. Relazione del ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, Sullo stato di attuazione della legge contenente norme in materia di procreazione medicalmente assistita, presentata al Parlamento, il 25 marzo

14 tenuto conto delle conoscenze internazionali più aggiornate, rispetto alle quali i centri italiani potrebbero essere rimasti indietro, dato il divieto di avvalersi di questa tecnica fino ad ieri vigente. Ulteriori modifiche si rendono opportune a proposito delle diagnosi preimpianto, reputate ammissibili dalla giurisprudenza in quanto strumento per garantire l informazione sullo stato di salute dell embrione (art. 14, c. 5). Anche in tal caso può essere opportuna una disciplina tecnica dei centri abilitati e delle competenze richieste all operatore. L orientamento giurisprudenziale che va consolidandosi, trovando conforto nella pronuncia della Corte costituzionale 45, limita l ammissibilità delle diagnosi preimpianto ai casi di richiesta da parte di coppie sterili o infertili, che, a norma della legge 40, hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione assistita, sempre che la diagnosi sia effettuata su embrioni destinati all impianto ed abbia la finalità di informare la coppia sullo stato di salute degli embrioni 46. In tal modo restano escluse, non solo le diagnosi effettuate al fine di operare una selezione eugenetica degli embrioni (art. 13) 47, ma anche quelle eccezionalmente consentite in alcuni Paesi allo scopo di stabilire la 45 Da ultimo, dopo la sentenza della Corte, v. Trib. Bologna 29 giugno Dalla motivazione: alla luce della sentenza resa dalla Corte Costituzionale n.151/2009 del 1 aprile 2009, il ricorso merita accoglimento... Infatti, la Corte costituzionale dichiarava l illegittimità costituzionale dell art.14, comma 2, Legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), limitatamente alle parole ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre, e dell art.14, comma 3, Legge n.40 del 2004 nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. La diagnosi preimpianto costituisce, appunto, un esame compiuto allo scopo di proteggere la futura gestante, scongiurando il pericolo per la sua salute che può provenire dalla presenza di malattie o di malformazioni del feto, come nel caso che ci occupa. Ritiene questo giudice di aderire pienamente all orientamento giurisprudenziale che, secondo un interpretazione costituzionalmente orientata della l. n. 40/2004, riconosce il diritto di ottenere la diagnosi preimpianto sull embrione, affermando, anzitutto, una netta distinzione tra la nozione di <ricerca clinica e sperimentale> vietata dall art. 13 comma 2 della citata legge, e quella di <diagnosi preimpianto>, in quanto, pur coinvolgendo entrambe l embrione, generano conflitti di interessi distinti e, in quanto tali, trattati diversamente dalla l. n. 40/2004. Invero, mentre nell un caso si ha conflitto tra l interesse della collettività alla libertà di ricerca e di sperimentazione scientifica - insito nella nozione di <ricerca clinica e sperimentale> - e l interesse del concepito alla propria incolumità fisica, identità e dignità, conflitto che si risolve a favore di quest ultimo, nel caso della <diagnosi preimpianto> viene in rilievo il rapporto tra l aspettativa di vita dell embrione e il diritto alla salute della madre genetica: tale conflitto non può dirsi risolto dalla l. 40/2004 a favore dell embrione, se solo si pone mente al fatto che la legge, all art. 14, comma 5, prevede il diritto della coppia di chiedere informazioni sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell utero, informazioni certamente determinanti per decidere se accettare o rifiutare il trasferimento, posto che la presenza di gravi malattie genetiche dell embrione, portata a conoscenza della donna, potrebbe spingere quest ultima a proteggere la propria integrità fisica e psichica. Pertanto, negare la diagnosi medica preimpianto significherebbe costringere la donna a prendere una decisione non informata e inconsapevole, in ordine al trasferimento in utero degli embrioni formati, con il rischio di mettere in pericolo la propria salute. D altronde il divieto di diagnosi preimpianto pare irragionevole e incongruente col sistema normativo se posto in parallelo con la diffusa pratica della diagnosi prenatale, tecnica altrettanto invasiva del feto, rischiosa per la gravidanza, ma perfettamente legittima in quanto avente la funzione di tutelare la maternità e la salute del feto. In ogni caso, deve ritenersi che la legittimità della diagnosi preimpianto, trovi saldo fondamento nella decisione della Corte Costituzionale che, con le note declaratorie di illegittimità, ha posto chiaramente in primo piano la tutela della salute fisica e psicologica della madre che, opinando diversamente, sarebbe esposta al rischio derivante da interruzioni di gravidanza, o prosecuzioni patologiche della stessa in caso di embrione portatore di gravi malformazioni o malattie genetiche, ovvero conseguente da plurime stimolazioni ovariche. Deve, pertanto, ritenersi ammissibile la diagnosi preimpianto, nonché il diritto di abbandonare l embrione risultato malato e di ottenere il solo trasferimento di quello sano. 46 Opzione coerente con il modello adottato dal nostro legislatore che considera la PMA come mezzo per favorire la soluzione dei problemi derivanti dalla sterilità o infertilità: v: d Avack, Verso un antidestino. Biotecnologie e scelte di vita, 2 ed., Torino, 2009, 130 ss. 47 Per una prima distinzione tra diagnosi preimpianto consentite, con finalità diagnostiche- terapeutiche, e vietate con finalità eugenetiche, aventi come scopo la selezione delle persone (art. 3 Carta di Nizza), v. Banchetti, Procreazione medicalmente assistita, diagnosi preimpianto e (fantasmi dell ) eugenetica, in Giur. it., 2006,

15 compatibilità istologica dell embrione con persone già nate 48. Se si volesse introdurre una disciplina dei casi di ammissibilità delle diagnosi preimpianto (diversa da quella ritenuta compatibile con la legge attuale), questo non potrebbe essere fatto con provvedimento amministrativo, ma esclusivamente con una modifica legislativa 49. Occorre infatti evitare che le linee Guida Ministeriali invadano le competenze del legislatore, da un lato, e del medico, dall altro. Sotto il primo profilo il rischio è che il provvedimento amministrativo venga utilizzato per modificare o emendare il testo di legge 50, sotto il secondo il rischio è che si tenti di sostituire all autonomia e responsabilità del medico nelle scelte cliniche una imposizione autoritativa di percorsi terapeutici predefiniti. Nell uno e nell altro caso si prospettano ipotesi di illegittimità del provvedimento per eccesso di potere che lo condannano alla disapplicazione da parte dei giudici ordinari ed all annullamento da parte di quelli amministrativi La casistica riporta esempi di nascite volute (anche) per salvare la vita di un fratellino ammalato grazie alla donazione di cellule istocompatibili. In Francia (art , c. s. p.) e in Spagna (l , n. 14) occorre allo scopo un apposita autorizzazione. Per una più diffusa illustrazione delle esperienze straniere, v. Dolcini, Op. cit., 39 ss.; Palmerini, Procreazione assistita e diagnosi genetica: la soluzione della liceità limitata, in Nuova giur. civ. comm.,2008, 263; Casonato e Frosini (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato, Torino, Su ipotesi alternative di regolamentazione delle diagnosi preimpianto v. Canestrari, Commento alla l. 40, in Dir. pen e proc., 2004, 411 ss., specie In altra occasione si sono messi in evidenza alcuni esempi di sconfinamento attuati proprio dalle linee guida ministeriali sulla l. n. 40: Ferrando, Attività medica, codificazione del sapere scientifico e regole legali, cit 51 V. gli esempi riportati alle note 1, 2, 38 15