REGOLE DI INSEDIAMENTO E DI ATTIVITÀ DELLE BANCHE

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1 IL SISTEMA BANCARIO ITALIANO PROF. MARIA ROSARIA NADDEO

2 Indice 1 REGOLE DI INSEDIAMENTO E DI ATTIVITÀ DELLE BANCHE L INGRESSO IN ITALIA DI BANCHE COMUNITARIE ED EXTRACOMUNITARIE IL TESTO UNICO SULLA BANCA I CONTRATTI BANCARI di 10

3 1 Regole di insediamento e di attività delle banche L autorizzazione e la revoca all esercizio dell attività bancaria risultano regolate dagli artt. 14 ss. t.u. bancario, come modificati dal d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, e dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37. Il provvedimento di autorizzazione deve essere concesso nel rispetto di una serie di condizioni riguardanti: forma della società (deve essere adottata la forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata); sede legale e direzione generale (che devono essere situate nel territorio della Repubblica); programma; requisiti dei titolari di partecipazioni rilevanti; requisiti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo; adesione ad un sistema di garanzia dei depositi. L intermediazione degli operatori bancari si attua attraverso il compimento di due diverse attività di segno opposto, tradizionalmente distinte in operazioni passive ed operazioni attive. Le prime indicano quei negozi mediante i quali le banche si procurano una disponibilità di numerario dai clienti/risparmiatori, a fronte della quale assumono l obbligo di restituire a vista a termine il tantundem; le seconde indicano quei diversi negozi mediante i quali le disponibilità di numerario raccolte vengono concesse a clienti bisognosi di liquidità e determinano nei confronti di questi ultimi un credito di restituzione delle banche. Menzione a parte merita il contratto di conto corrente di corrispondenza, negozio complesso che si presta a configurarsi,a seconda delle situazioni, quale operazione attiva o passiva, e che si dimostra di importanza fondamentale per la circolazione della moneta. A tali operazioni, di raccolta e di impiego, occorre aggiungere poi una serie di servizi che per tradizione sono dalle banche riservati alla propria clientela (depositi di titoli a custodia e in amministrazione, depositi chiusi di valori, cassette di sicurezza, incassi, pagamenti, ecc.). Le operazioni e i servizi stipulati con una banca sono sottoposti ad una disciplina particolare dettata dagli art. 115 ss. t.u.b. (c.d. norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali). Inoltre occorre tener conto sia delle norme dettate dalle leggi speciali sia di quelle dettate dal cod. civ. per i c.d. contratti bancari (art ss.), per il pagamento contro documenti a mezzo banca (art. 1530), per i prestiti con garanzia sul macchinario (art. art. 2762), per il pegno con garanzia sul macchinario (art. 2762), per il pegno risultante da polizza o da altra scrittura (art. 2787, 4 comma), 3 di 10

4 oltre alle norme dettate per le obbligazioni ed i contratti in generale e per alcuni contratti tipici (mutuo, mandato, ecc.). In secondo luogo la presenza di una banca quale contraente nelle operazioni e servizi bancari comporta per i relativi contratti o servizi la qualifica di contratti di impresa e, in quanto stipulati in serie, mediante la predisposizione di condizioni generali e la sottoscrizione di moduli preposti, l applicazione degli art , 1370 c.c., nonché dell art bis-sexies c.c., ove il contratto risulti stipulato con un consumatore. Inoltre i negozi sono riconducibili nella categoria dei c.d. contratti di massa : le banche gestiscono sistematicamente l operazione di raccolta e di impiego in massa, utilizzando così il denaro raccolto senza ledere la disponibilità a vista del depositante/affidato e, allo stesso tempo, emettendo e gestendo mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata (assegni circolari, vaglia, carte bancomat). Ultimo carattere proprio delle operazioni bancarie, cosiddetto di disponibilità di somme di denaro, determina che la soddisfazione o la lesione degli interessi dei soggetti che stipulano i relativi negozi con una banca siano strettamente legate all esercizio dell attività dell intermediazione da parte del soggetto organizzatore della massa dei contratti, secondo rigorose regole di correttezza, stabilità e trasparenza. Fino al codice del 1942 la disciplina delle operazioni bancarie era dettata, oltre che dalle norme generali di diritto comune e da qualche legge speciale, per la massima parte dalla prassi corrente. Tale vuoto legislativo è stato in parte colmato solo dal codice civile del 1942, che,come si è detto,ha disciplinato alcune operazioni tipiche delle banche, dettando poche e scarse disposizioni e non dettando alcuna disciplina né per i prestiti ordinari e/o ipotecari, né per gli speciali finanziamenti particolari. Il legislatore speciale ha dovuto precisare con rigore i limiti delle operazioni bancarie di raccolta (art. 11 t.u.b.), ma nucleo definitorio essenziale di attività bancaria rimane pur sempre la raccolta di risparmio tra il pubblico e l esercizio del credito. E riservata alle sole banche ogni tipo di raccolta di fondi a vista e/o collegata all emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata. 4 di 10

5 2 L ingresso in Italia di banche comunitarie ed extracomunitarie La disciplina di accesso di cui si è parlato nel paragrafo precedente non si applica alle succursali italiane di banche di altro paese comunitario, per le quali è sufficiente la sola comunicazione da parte della banca centrale del paese di riferimento. Lo stabilimento in Italia della prima succursale di una banca extracomunitaria, invece, è autorizzato con decreto del Ministro del tesoro (economia e finanze) d intesa con il Ministro degli affari esteri, sentita la Banca d Italia. Tuttavia l autorizzazione è comunque subordinata al rispetto di condizioni per ciò che concerne la sede legale e la direzione generale, il capitale versato, il programma dell attività ed i requisiti dei titolari di partecipazioni rilevanti. 5 di 10

6 3 Il testo unico sulla banca Con d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, è stato emanato il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Trattasi di un testo unitario formato da un insieme coordinato di norme rivolte a dare al settore bancario un nuovo impianto e una nuova disciplina, conformi sia all evoluzione della realtà operativa sia alle indicazioni delle direttive europee. Gli articoli del testo unico sono suddivisi in nove gruppi (titoli). Basterà in questa sede ricordare: a) Il chiarimento sulle finalità che possono essere perseguite dalle autorità creditizie: le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all efficienza e alla competitività del sistema finanziario (art. 5, 1 comma). 6). b) Il forte collegamento fra i poteri delle autorità creditizie e le disposizioni comunitarie (art. c) Le significative modificazioni dei soggetti che svolgono l attività bancaria, ora definiti non più enti creditizi (d.lgs. 481/1992) ma banche (art. 1). d) Il riconoscimento che la raccolta del risparmio tra il pubblico e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria, la quale ha carattere d impresa ed il cui esercizio è riservato alle banche (art. 10 t.u.b.). e) L importante rielaborazione del concetto di raccolta del risparmio riservato alle banche (artt. 11 e successive modifiche), che si distingue dalla raccolta del risparmio in genere, consentita anche ad operatori finanziari non bancari. f) L esplicita autorizzazione per le banche di esercitare ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali, fatte salve le riserve previste dalla legge (art. 10,3). g) Le rilevanti novità riguardanti la disciplina delle operazioni di credito e delle garanzie mobiliari assumibili per la concessione dei finanziamenti bancari. Viene, infatti, eliminata la maggior parte dei numerosi crediti speciali che caratterizzavano il nostro sistema, limitando tali crediti al credito fondiario e alle opere pubbliche (artt ) e il credito su pegno (art. 48). Si stabilisce poi, che la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese, può essere garantita da privilegio speciale sui beni mobili con iscritti nei pubblici registri 6 di 10

7 e che il privilegio può avere ad oggetto impianti, beni strumentali, materie prime, scorte, prodotti finiti, nonché i crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita di tali beni (art. 46). Con il d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342, Disposizioni integrative e correttive del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, sono state apportate rilevanti modifiche al t.u. bancario. In particolare sono state modificate norme in ordine all albo ed alla operatività degli intermediari finanziari, ad alcune comunicazioni periodiche, ed è stato espressamente riconosciuto il diritto di informativa degli eredi e aventi causa. Altre modifiche hanno interessato le disposizioni in tema di sanzioni amministrative e di norme penali, e le crisi bancarie. Particolare attenzione merita la modifica dell art. 120, comma 2, t.u. bancario. Per il primo comma del predetto articolo, la rubrica è ora denominata Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi. Il 2 comma prevede che il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria, prevedendo che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa peridiocità degli interessi sia debitori che creditori. Le direttive 200/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 settembre 2000 hanno regolamentato, invece, il fenomeno degli istituti i cui prodotti sfruttano la possibilità di immagazzinare una disponibilità monetaria nella memoria di un computer rendendola trasferibile in via elettronica. Importanti modifiche sono state apportate al t.u. anche con l emanazione del d.lgs. 6 febbraio 2004 n. 37. La norma ha introdotto: nuove definizioni di partecipazioni (anche rilevanti); nuove disposizioni inerenti gli amministratori e il collegio sindacale; nuove precisazioni in materia di raccolta del risparmio e di emissioni obbligazionarie; nuovi poteri attribuiti al CICR; più puntuali requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo; nuove disposizioni in materia di crisi. Infine, il t.u. bancario, sia pure con le modifiche tempo per tempo effettuate, non costituisce di per sé un testo normativo chiuso, anche nelle materie da esso regolamentate, ma contiene numerosi spazi normativi in bianco, il cui potere di riempimento è demandato alla Banca d Italia e, in alcuni casi, al CICR ed al Ministero del tesoro, ora dell economia e delle finanze. Si tratta di un potere regolamentare. 7 di 10

8 4 I contratti bancari La qualificazione dei contratti bancari non può limitarsi alle tipiche operazioni descritte dagli artt e ss. del codice civile. Infatti, l entrata in vigore del Testo unico bancario ha consentito alle banche non solo la tradizionale attività di intermediazione nella circolazione del denaro consistente nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nella erogazione del credito, ma anche lo svolgimento di qualsiasi altra attività finanziaria. Sono inoltre consentite le attività connesse o strumentali a quella finanziaria. Ed ancora, con l entrata in vigore del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 le banche possono anche svolgere servizi di investimento nei confronti del pubblico. Nell ambito della complessa attività bancaria bisogna operare una triplice distinzione tra operazioni tipiche o fondamentali ( contratti bancari tipici disciplinati nel codice civile); operazioni accessorie e operazioni occasionalmente bancarie. Appartengono alla categoria dei contratti bancari tipici espressamente disciplinati dal codice civile il deposito bancario (art cod. civ.), l apertura di credito (art cod. civ.) e lo sconto bancario (art del cod. civ.). Inoltre, vengono fatti rientrare tra i contratti bancari tipici anche quelli attraverso i quali si attua l intervento nei pagamenti, quali i conti correnti bancari, le convenzioni di assegno, i crediti documentari. Le operazioni accessorie rientrano o risultano dalla combinazione di contratti già noti. Le uniche operazioni accessorie espressamente disciplinate dal codice al capo dedicato ai contratti bancari sono: il deposito in titoli in amministrazione (art cod. civ.) ed il servizio della cassetta di sicurezza (art cod. civ.). Vanno comunque comprese tra i servizi accessori altre operazioni quali i depositi di custodia di titoli e valori, i depositi a custodia chiusi, il servizio incassi di titoli o di valuta estera, il cambio della moneta ed altri servizi a favore del pubblico. Da ultimo, si parla di contratti occasionalmente bancari ogniqualvolta la banca si avvale di strumenti negoziali previsti dall ordinamento a favore di tutti i soggetti (ad es. mutuo, riporto, fideiussione, avallo, accettazione cambiaria, mandato di credito). Tali contratti, in quanto posti in essere da una banca, pur non assumendo la qualifica di contratti bancari, possono tuttavia subire modifiche nella loro disciplina (ad es. un mutuo può assumere particolari caratteri nei c.d. finanziamenti bancari nei quali, pur rimanendo invariata la causa del negozio, diventa sempre elemento del contratto la destinazione della somma mutuata: c.d. mutuo di scopo). 8 di 10

9 Il testo unico bancario dedica l intero capitolo VI (art ) alla c.d. Trasparenza delle condizioni contrattuali. La disciplina della trasparenza è caratterizzata da talune disposizioni cogenti poste nell interesse del contraente debole la cui trasgressione può essere oggetto di verifica da parte del contraente debole la cui trasgressione può essere oggetto di verifica da parte dell organo di vigilanza. L art. 127, 1 co del t.u. dispone che le disposizioni sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente, e, che le nullità previste nel titolo possono essere fatte valere solo dal cliente ; l art. 128 demanda alla Banca d Italia di verificare il rispetto della disciplina sulla trasparenza. Le disposizioni del testo unico riguardanti la trasparenza possono essere così sintetizzate: - Pubblicità obbligatoria ( in ciascun locale aperto al pubblico devono essere pubblicizzati i tassi d interesse, i prezzi, le spese per le comunicazioni alla clientela e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti); - Forma scritta dei contratti ( i contratti devono essere redatti per iscritto e un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti. L eventuale possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso di interesse e ogni altro prezzo o condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con una clausola approvata specificamente dal cliente); - Modifica delle condizioni contrattuali (se nei contratti di durata è convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi d interesse, i prezzi e le altre condizioni contrattuali, tali elementi possono essere variati in senso sfavorevole al cliente purché ne sia data comunicazione scritta nei modi e nei termini stabiliti dal CICR); - Decorrenza delle valute (gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, assegni circolari emessi dalla stessa banca e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento, devono essere conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quello del prelevamento); - Comunicazioni periodiche alla clientela ( la banca è tenuta a fornire per iscritto e comunque almeno una volta all anno una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto), - Collocamento dei titoli di Stato ( la clientela ha diritto a un informazione completa in occasione dell emissione di titoli di Stato a breve, media e lunga scadenza); - Credito al consumo ( gli avvisi sintetici, i fogli illustrativi analitici, gli annunci pubblicitari e le offerte devono essere integrati con l indicazione del tasso annuo effettivo globale (Taeg) e del relativo periodo di validità. Il Taeg è il costo totale del credito a carico del consumatore). 9 di 10

10 E opportuno ricordare che il diritto agli interessi sugli interessi (c.d. anatocismo), che presuppone un obbligazione principale di contenuto pecuniario, è riconosciuto nel nostro ordinamento eccezionalmente (art c.c.), precisamente, fatti salvi gli usi contrari, solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore allo loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per sei mesi (art c.c.). Con il d.lgs. 342/1999 è stata introdotta una deroga nelle disciplina generale in materia di anatocismo a favore dei soli rapporti bancari. Successivamente, il CICR, con deliberazione 9 febbraio 2000 ha affermato che nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi. Sono state indicate modalità e criteri di capitalizzazione diversi per il conto corrente, per i finanziamenti a rimborso rateale e per i mutui di credito fondiario, disponendo che le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto. Nelle Istruzioni bankit del 25 luglio 2003 si è disposto che i contratti che indicano una capitalizzazione infrannuale devono indicare il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione. Per i contratti di finanziamento, nell indicazione del tasso non si tiene conto degli eventuali interessi di mora sulle rate di rimborso non pagate alla scadenza. Nel commercio bancario hanno acquistato una sempre maggiore diffusione le operazioni in conto corrente e, tra queste, soprattutto quella costituita dal conto corrente di corrispondenza. Trattasi di uno strumento tecnico che consente ai clienti di utilizzare la moneta bancaria di tipo cartaceo ed elettronico e che serve per regolare una grande varietà di operazioni e di servizi bancari. Esso si presta sia alla raccolta che all impiego dei fondi. Nell aspetto legale è un rapporto atipico, differente dal c/c ordinario regolato dal codice civile, ma, per il frequente utilizzo e la dettagliata disciplina contenuta nelle norme bancarie uniformi, è divenuto socialmente tipico. E riconducibile nella disciplina del mandato. 10 di 10

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