Soluzionioperative: concessione di garanzie o prestiti dalla società target

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1 CASI PRATICI CAPITALE SOCIALE a cura della Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti di Milano e degli esperti contabili coordinamento di Enrico Holzmiller (*) LA QUESTIONE Divieti imposti alle s.p.a. Soluzionioperative: concessione di garanzie o prestiti dalla società target In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative inerenti al diritto societario, con una finestra aperta sulle eventuali correlate implicazioni fiscali. L art cod. civ., al comma 1, prevede che la società non possa accordare prestiti, né fornire garanzie per l acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie, se non alle condizioni pre viste dallo stesso articolo. Al di là della situazione delineata nelle s.p.a., si chiede se analoghe restrizioni esistano, ovvia mente in ambiti diversi dall acquisizione delle proprie parteci pazioni, anche per le s.r.l. e le società personali. L art. 2358, comma 1, cod. civ. fa riferimento ai divieti posti nei confronti delle s.p.a. di concedere prestiti o garanzie per favorire l acquisto di azioni proprie, pur prevedendo eccezioni al riguardo. I divieti a cui si fa riferimento operano sia nei confronti dei soci che dei terzi, compresa l eventualità che l acquisto venga effettuato tramite fiduciaria o per interposta persona. Ambito operativo dei divieti imposti alla società e ratio sottostante Ingresso di nuovi soci riconoscenti Svilimento del patrimonio sociale L articolo in commento si riferisce a qualsiasi tipo di finanziamento e a qualunque prestazione di garanzia reale (pegno o ipoteca) o personale (aval lo, fideiussione ecc.), che abbia come finalità l acquisto di azioni proprie. Le principali motivazioni di tali divieti risiedono nella necessità di: n porre un freno a condotte dell organo amministrativo tendenti a favorire, con garanzia prestata dalla società, l ingresso di nuovi soci che, riconoscenti, contribuiranno ad esercitare un influenza determi nante nelle delibere assembleari (anche con riferimento alle delibere riguardanti eventuali azioni di responsabilità nei loro confronti); n contrastare tutte quelle operazioni, che impegnano finanziariamente la società, non rientranti nell attività tipica della società o addirittura (*) Presidente della Commissione di diritto societario Odcec Milano. 44

2 CAPITALE SOCIALE CASI PRATICI nnn ALTRE OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI: IL VECCHIO ART Art cod. civ. previgente (*) Altre operazioni sulle proprie azioni: 1. La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. 2. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia. 3. Le disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate. In questi ca si,tuttavia, le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli utili distribu ibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio regolarmente approvato. (*) Testo in vigore fino al 29 settembre non previste dall oggetto sociale, che possono comportare lo svili mento del patrimonio sociale. La ratio della disposizione in commento consiste nell assunto che l adesio ne alle sue prescrizioni equivale alla soddisfazione dei principi di corretta amministrazione aziendale da parte degli amministratori. Conseguente mente, in caso di violazione di tali disposizioni, non appare azzardato ipotizzare come possibile un azione di responsabilità sociale contro gli amministratori proponibile dai soci(1). In particolare, se gli amministratori non si conformassero alla previsione normativa, potrebbero subire da parte dei soci rappresentanti almeno un decimo del capitale sociale (nel caso delle società quotate l entità è rappresentata dal ventesimo)(2) la denunzia al tribunale di tali condotte, a norma dell art cod. civ. Analoga azione si ritiene altresì proponibile da parte dei creditori socia li; questi ultimi avrebbero anche la possibilità, sussistendone i presup posti, di proporre un azione revocatoria per impoverimento del patri monio sociale. Il riscontro della violazione può concretizzarsi in atti eccedenti i limiti delineati dall oggetto sociale ovvero in atti che minano la solidità del patri monio sociale. Tali atti, una volta posti in essere, vanno considerati nulli. Per cogliere meglio l importanza della questione si può aggiungere che, fino a pochi anni fa, la violazione di queste norme comportava una sanzio ne di carattere penale (art cod. civ.). Oggi, tale sanzione è venuta meno (dopo che il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ha rivisto il vecchio art. 2630) pur continuando, la fattispecie, a costituire un illecito al quale corrisponde una responsabilità di ordine civilistico per chi lo consuma. Azione dei soci contro gli amministratori Nullità degli atti vietati Sanzione pecuniaria L eccezione: azionariato ai dipendenti della società o di società controllante o controllata L unico caso in cui, da tempo, la fattispecie non costituisce illecito si ha quando l operazione ha il fine ultimo di consentire l azionariato ai dipendenti della società stessa o delle società controllanti o controllate (art. 2358, comma 8, cod. civ.). Liceità dell operazione (1) Salafia, in Le Società n. 1/2007. (2) Lo statuto può prevedere percentuali minori. 45

3 CASI PRATICI CAPITALE SOCIALE Esercizio del diritto agli utili......e del diritto di voto Vi è tuttavia una condizione da rispettare per accedere a tale fattispecie: le somme impiegate e le garanzie prestate devono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve dispo nibili risultanti dall ultimo bilancio regolarmente approvato. Per quanto concerne la disciplina dei diritti riconducibili alle azioni proprie ricevute in garanzia dalla società, si afferma che resta in capo al lavoratore dipendente, proprietario delle azioni, l esercizio del diritto agli utili e il diritto di opzione. Discorso diverso vale per quanto riguarda l esercizio del diritto di voto, per il quale si ritiene che spetti al dipendente soltanto se esplicitamente previsto da una convenzione (ex art. 2352); diversamente il voto è sospeso, applicandosi l art ter cod. civ. S.p.a.: il divieto di accordare prestiti e fornire garanzie reinterpretato dalla recente direttiva europea Apertura dell Unione europea Attuazione della direttiva sulla salvaguardia del capitale delle s.p.a. Congruità di interessi pagati e garanzie prestate Delibera straordinaria La direttiva n. 2006/68/Ce(3) aveva introdotto la possibilità per le s.p.a. di prestare assistenza finanziaria ovvero di permettere di anticipare fondi, accordare prestiti o fornire garanzie per l acquisizione delle loro azioni da parte di terzi, direttamente o indirettamente. Nel far questo, al fine di coniugare esigenze opposte quelle degli operatori che avvertiva no la necessità di ricorrere a tale impostazione e quella dei soci e dei terzi che volevano vedere tutelati i propri interessi aveva fissato precise condizioni. Il legislatore italiano ha recepito tale impostazione comunitaria attraver so l emanazione del D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142(4), il quale, di fatto, ha modificato il Codice civile in diversi articoli, compreso l art in esame. La novità legislativa non rappresenta una totale liberalizzazione delle operazioni di assistenza finanziaria, in quanto il divieto permane come principio cardine dell ordinamento»(5). Significa, invece, che, al ricorrere di certe condizioni, tali operazioni sono attuabili. Le operazioni appena descritte devono essere effettuate sotto la respon sabilità dell organo di amministrazione a condizioni di mercato eque, ove l equità sarà soddisfatta se gli interessi pagati e le garanzie prestate alla società stessa per i prestiti o l anticipo di fondi per l acquisizione potranno definirsi congrui. Il terzo, quindi, dovrà prestare garanzia: nel momento in cui la società garantirà presso un istituto di credito la somma che il terzo prende in prestito per comprare le azioni, quest ulti mo dovrà, parallelamente, costituire una simmetrica garanzia a favore di detta società. Vengono poste ulteriori condizioni: n le operazioni dovranno essere autorizzate dall assemblea straordina ria; inoltre, tale delibera dovrà essere assunta sulla base di una rela (3) Per un approfondimento, cfr. V. Cascavilla, «Costituzione della s.p.a. e salvaguar dia del capitale sociale», in Diritto e Pratica delle Società n. 13/2008, pag. 6. (4) Per una sintesi del provvedimento, cfr. Diritto e Pratica delle Società n. 18/2008, pag. 13; per un approfondimento, cfr. A. Bianco, «Conferimenti in s.p.a. e assistenza finanziaria», in Diritto e Pratica delle Società n. 20/2008, pag. 24. (5) Busani, in Il Sole 24 Ore del 23 settembre

4 CAPITALE SOCIALE CASI PRATICI n n zione dell organo di gestione che avrà il compito di illustrarne i termini. Infatti, dovrà contenere le motivazioni dell operazione e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, l interesse che l operazio ne presenta per le società oltre alle condizioni dell operazione, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società, il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni, la valutazione sul merito del credito del terzo. Tale relazione dovrà essere allegata all atto assembleare e depositata al Registro delle imprese; le operazioni, come anticipato, dovranno essere condotte dagli ammi nistratori sotto la loro responsabilità e a condizioni di libero mercato; l importo complessivo dell assistenza finanziaria prestata ai terzi, co me nel caso già visto di acquisto da parte dei dipendenti, non potrà essere superiore agli utili distribuibili e alle riserve liberamente dispo nibili risultanti dall ultimo bilancio approvato, tenuto conto del l eventuale acquisto di azioni proprie, ai sensi dell art cod. civ. La società dovrà iscrivere nel passivo del bilancio una riserva indispo nibile pari all importo complessivo dell assistenza finanziaria. S.r.l.: divieto di accordare prestiti e fornire garanzie Per quanto concerne i provvedimenti che possono essere presi in presenza di tali comportamenti da parte degli amministratori, si evidenzia qualche differenza rispetto alle s.p.a., per quanto già commentato relativamente ai dettami dell art cod. civ.: l art prevede che ciascun socio possa promuovere l azione di responsabilità e, inoltre, in presenza di gravi moti vi, fare richiesta di revoca dell organo amministrativo. Condizioni di libero mercato Azione riservata a ciascun socio Società di persone: divieto di accordare prestiti e fornire garanzie In questa categoria di società tali operazioni (prestiti e garanzie) sono molto meno frequenti e hanno generalmente finalità differenti rispetto a quelle delle società di capitali. Tuttavia, nella pratica professionale, commercialisti, avvocati e notai si sono chiesti se lo stesso principio già analizzato per le s.p.a. debba essere applicato alle società di persone (si pensi, per esempio, al caso tipico di una s.r.l. che ha intenzione di acquisire il pacchetto di quote di una società di persone dando in garanzia all istituto bancario, che dovrebbe appoggiarlo nell operazio ne, gli immobili di proprietà della società target). Per vie brevi, si potrebbe sentenziare che il Codice civile non vieta espressamente tali operazioni per questa categoria di soggetti. Tale affermazione si scontrerebbe con una parte autorevole della dottri na che sostiene che anche nelle società di persone, in presenza delle medesime fattispecie, potrebbero manifestarsi le stesse conseguenze già illustrate per le s.p.a.(6) Dall analisi di alcune sentenze nonché dalla lettura di autorevoli pare ri(7), però, si può giungere anche ad una soluzione differente che non escluda, in assoluto, la possibilità di attuare tali operazioni per questa categoria di società. Pratica professionale Prevalenza della sostanza sulla forma (6) Salafia, in Le Società n. 1/2007. (7) Notariato n. 110/

5 CASI PRATICI CAPITALE SOCIALE nnn IL NUOVO ART. 2358: ALTRE OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI Art cod. civ. (*) Altre operazioni sulle proprie azioni: 1. La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo. 2. Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall assemblea straordinaria. 3. Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed eco nomico, l operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società e indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l operazione ha luogo a condizioni di mercato, in partico lare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanzia mento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l assemblea. Il verbale dell assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l iscrizione nel Registro delle imprese. 4. In deroga all art ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi degli artt e 2357 bis l assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al comma 2. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all art ter, comma 2. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell avviso di convocazio ne dell assemblea. 5. Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l acquisto o la sottoscrizione delle azioni pro prie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al comma 3 attesta altresì che l operazione realizza al meglio l interesse della società. 6. L importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio regolar mente approvato, tenuto conto anche dell eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell art Una riserva indisponibile pari all importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio. 7. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia. 8. Salvo quanto previsto dal comma 6, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società control lanti o controllate. 9. Resta salvo quanto previsto dagli arttt bis e 2501 bis. (*) Il presente articolo è stato così sostituito dall art. 1 D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, con decorrenza dal 30 settem bre

6 CAPITALE SOCIALE CASI PRATICI Il ragionamento che sta alla base dell affermazione, partendo dall assun to di una mancanza esplicita di divieto per le società di persone, va alla ricerca di potenziali impedimenti individuandoli nella possibile estranei tà dell operazione dall oggetto sociale, nonché nel conflitto di interessi potenzialmente esistente. A tali dubbi viene data una soluzione affermando che, nella valutazione dei singoli atti aziendali, la forma può abdicare a favore della sostanza: far rientrare un atto nell oggetto sociale, o meno, prescinde dalla sempli ce verifica della lettura dell atto costitutivo che definisce l ambito opera tivo della società dipendendo, invece, dalla stretta correlazione dell atto stesso all attività effettivamente esercitata, per la quale la società è stata costituita. La giurisprudenza considera la prestazione di garanzie come una ope razione finanziaria che può essere funzionale al perseguimento dello scopo sociale; occorre, però, non prendere tale affermazione come una presunzione assoluta (nemmeno nel caso in cui tra le due società doves se esserci un rapporto di controllo) ma verificarla nella pratica. Potrebbe ammettersi la praticabilità dell operazione se, per esempio, venissero soddisfatte le seguenti condizioni: n alla società che fornisce la garanzia viene attribuito un vantaggio per la garanzia prestata, in modo da sorreggere l operazione con una controprestazione (viene riconosciuto un quid parametrato al rischio che la società corre, rappresentato da una contropartita monetizzata); n si può dimostrare che le due società lavorano unitariamente (o quan tomeno in maniera coordinata) a un medesimo progetto, in modo da escludere il conflitto di interessi, tanto che il vantaggio ottenuto da una società produca a cascata effetti positivi sull altra con soddisfa zione economica di entrambe(8); n le due compagini societarie sono simili o addirittura identiche non è pensabile, infatti, un conflitto di interessi, in quanto la volontà della società coinciderebbe con quella dei singoli (in altre parole, non è ipotizzabile che gli stessi soggetti che prestano la garanzia possano eccepire successivamente la validità della decisione); n l operazione non viene posta in essere con il solo intento di sostituire in toto la compagine societaria ma viene supportata da un progetto ben delineato. Natura di operazione finanziaria Casi ammissibili Due società, un solo progetto Società simili o identiche La giurisprudenza sulle garanzie prestate alle società di persone Di seguito, si riportano alcune sentenze di particolare interesse in tema di garanzie, riferite a società di persone. La Cassazione (Sez. I, 26 agosto 1998, n. 8472) ha affermato: «nei compiti dell organo gestionale di una società di persone sono natural mente compresi (in carenza di espressa limitazione) non solo gli atti di ordinaria amministrazione ma anche quelli dispositivi, se configurano strumenti per la realizzazione degli scopi perseguiti dalla società e siano Scopi perseguiti dalla società e riconducibili all oggetto sociale (8) Si notino le affinità con la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. 49

7 CASI PRATICI CAPITALE SOCIALE nnn GARANZIE O PRESTITI PER ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE Riferimenti normativi principali Divieto per le società di prestare Verifica della possibile applicazio artt cod. civ. garanzia o concedere prestiti per ne del divieto, oltreché a s.p.a., direttiva n. 2006/68/Ce l acquisto di azioni proprie anche a s.r.l. e società di persone artt cod. civ. D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142 Oggetto Carattere di complementarità imprenditoriale Posizione del Tribunale di Genova Particolarità di conseguenza riconducibili all oggetto sociale: pertanto, quando due società, di cui una di persone e l altra di capitali, sono state create per operare in modo affiancato e coordinato nello stesso settore produttivo e commerciale, con partecipazioni in larga misura sovrapposte e inoltre con fini convergenti, senza confronto concorrenziale, l amministratore della società di persone, in carenza di esplicita deroga nell atto costituti vo, ha il potere di concedere fideiussione per le esposizioni bancarie dell altra, dovendo la fideiussione ritenersi compresa nell oggetto socia le, essendo l efficienza e la salute della società garantita obiettivi anche della prima». Sulla stessa linea si pone una successiva pronuncia della Suprema Corte (Cass., Sez. I, 10 aprile 1999, n. 3524), la quale afferma che «nonostan te l affinità degli oggetti statutari, se le attività concretamente svolte sono prive di complementarità imprenditoriale, la fideiussione concessa da una s.n.c. in favore di una s.r.l. è atto estraneo all oggetto sociale in quanto privo di vantaggio imprenditoriale per la società fideiubente». Il Tribunale di Genova con sentenza 13 ottobre 1988 ha sentenziato che non è configurabile un conflitto di interessi tra s.n.c. e propri soci con riferimento ad un atto della società compiuto con il consenso unanime della totalità dei soci. Nella fattispecie concreta una s.n.c. aveva conces so garanzia a favore di una s.r.l. e le due compagini societarie erano identiche. Orientamento della giurisprudenza in tema di prestazioni di garanzia Prestiti dalla società controllante alla controllata 50 Al di là di quanto già analizzato con particolare riferimento alle società personali, si ritiene utile verificare la posizione della giurisprudenza, più in generale, ad oggi esistente sulle prestazioni di garanzia. Talune previsioni giurisprudenziali di particolare interesse: n costituisce grave irregolarità la concessione di finanziamenti da parte della società controllante alla controllata per consentire a quest ultima l acquisto di azioni della capogruppo (Trib. Milano 7 giugno 2002); n l enunciato di cui all art cod. civ., fatto con riferimento alle s.p.a., è tuttavia espressione di un principio generale applicabile anche nell ipotesi di fideiussione e anche alle s.r.l. È nullo per illiceità dei motivi comuni il negozio giuridico posto in essere dall amministratore in violazione dei divieti su di lui incombenti quando l altra parte è consapevole della situazione (Cass., Sez. II, 4 ottobre 1984, n. 4916);

8 CAPITALE SOCIALE CASI PRATICI n n il principio inderogabile per il quale in nessun caso la s.r.l. può acquistare o ricevere in pegno le proprie quote, posto a tutela degli interessi dei creditori, dei soci e della società, comporta l invalidità di ogni operazione che, comunque eseguita, tenda a conseguire risultati analoghi. Pertanto, in caso di cessione di quote di una s.r.l., la stessa società non può validamente accollarsi il pagamento dovuto da chi ha acquistato tali quote (Cass., Sez. I, 4 ottobre 1984, n ); il divieto di legge posto alle s.r.l. di acquistare le proprie quote si estende anche alla fideiussione prestata a favore del socio acquirente delle quote (Cass., Sez. I, 13 luglio 1981, n. 4540). Invalidità delle operazioni disposte in violazione Quote di s.r.l. di Angelo Interdonato, studio Professionisti associati Losi Tavernini Interdonato BancaDatiOnLine&DVD À! VIT NO il sistema integrato più completo per l informazione professionale Lex24&Repertorio24 da oggi è anche in versione TOP Per il professionista che desidera avere una conoscenza approfondita, tempestiva e puntuale sulle principali materie giuridiche di proprio interesse, Lex24&Repertorio24 TOP integra i contenuti della banca dati con: I percorsi operativi Trattazione ragionata dei principali aspetti giuridici con approfondimenti d autore e orientamenti di giurisprudenza aggiornati costantemente relativi a Circolazione stradale ed r.c. auto, Famiglia e minori, Contratti, Responsabilità civile. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione La rassegna mensile telematica dedicata alle pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a cura del Prof. Avv. F. Giunta e del Prof. Avv. S. Patti. Inoltre in Lex24&Repertorio24 è compresa la versione elettronica dell intera opera Il Diritto, Enciclopedia Giuridica del Sole 24 ORE. www on line Aggiornamento quotidiano Per maggiori informazioni: 51

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