1. È configurabile un obbligo per l intermediario di comunicare all investitore i prezzi di carico dei diritti d opzione?

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1 NON CORRETTA QUANTIFICAZIONE DA PARTE DELL INTERMEDIARIO DEI PREZZI DI CARICO DEI DIRITTI D OPZIONE RELATIVI AD UN AUMENTO DI CAPITALE DI SOCIETÀ QUOTATA: RESPONSABILITA INTERMEDIARIO Il sig. [ ] Tizio, investitore, contesta all intermediario l errata comunicazione del prezzo di carico dei diritti delle opzione relativi all aumento di capitale della società [ ] Alfa. A fronte di tale circostanza, Tizio avrebbe concluso operazioni di investimento rivelatesi ex post fallimentari. In un simile contesto, può Tizio agire contro l intermediario per il ristoro delle perdite di investimento patite? Premessa Il presente parere ha ad oggetto le potenziali criticità relative alla non corretta quantificazione da parte dell intermediario dei prezzi di carico 1 dei diritti d opzione (di qui in avanti anche solo diritti ) relativi ad un aumento di capitale da parte della Società Quotata Alfa, dallo stesso esercitabili in ragione dei titoli azionari detenuti in portafoglio 2, cui sarebbe conseguita la rappresentazione di forti minusvalenze in caso di vendita degli stessi diritti. A fronte di tale distorta rappresentazione, l investitore avrebbe scelto di aderire all aumento di capitale, abbandonando diverse scelte d investimento che gli avrebbero permesso di diminuire o di annullare il danno di mercato successivamente patito. Ciò premesso, al fine di vagliare nel caso di specie eventuali ipotesi di responsabilità in capo all intermediario, appare opportuno soffermarsi sui seguenti quesiti: 1. È configurabile un obbligo per l intermediario di comunicare all investitore i prezzi di carico dei diritti d opzione? 2. Quali sono i criteri di determinazione del prezzo di carico dei diritti? 1 In generale, il prezzo di carico si definisce come il valore corrispondente alla media dei prezzi unitari d acquisto, non comprensivo delle commissioni e dell eventuale rateo dei titoli presenti in portafoglio. 2 Il diritto di opzione è quel diritto di prelazione attribuito ai vecchi azionisti sui nuovi titoli emessi dalla società a seguito di operazioni di aumento di capitale. In tal caso, l azionista può decidere di sottoscrivere le nuove azioni, esercitando il diritto di opzione, oppure può vendere sul mercato il diritto di opzione relativo in modo da compensare la perdita di valore delle sue azioni.

2 3. E ipotizzabile: da un lato, la presenza di un vizio nel consenso da parte dell investitore idoneo a comportare l annullabilità delle operazioni di investimento oggetto di contestazione; dall altro, un collegamento giuridicamente rilevante fra la condotta dell intermediario (riconducibile, anche solo potenzialmente, alla non corretta determinazione del prezzo di carico dei diritti) ed il danno patito dall investitore? 1. Sull obbligo dell intermediario di comunicare i prezzi di carico Per quanto attiene la presenza nel nostro ordinamento di un obbligo per l intermediario di comunicare all investitore i prezzi di carico dei diritti di opzione relativi ad un aumento di capitale, rilevano le norme in materia di tassazione del capital gain 3. In tal senso, secondo quanto previsto dall art. 6, comma 5, D.Lgs. 21 novembre 1997, n. 461, infatti, qualora siano realizzate minusvalenze, perdite o differenziali negativi [...] i soggetti di cui al comma 1 rilasciano al contribuente apposita certificazione dalla quale risultino i dati e le informazioni necessarie a consentire la deduzione delle predette minusvalenze, perdite o differenziali negativi. Con decisione 2321/2006, l Ombudsman Bancario 4 ha interpretato tale norma affermando che il rilascio della suddetta certificazione non sia subordinato ad una richiesta espressa da parte dell interessato, il quale, diversamente, vanta una legittima aspettativa alla formazione e ricezione della certificazione delle minusvalenze fiscali, in quanto solo dopo tali attività, ed alla luce delle risultanze della stessa, egli può valutare se e come utilizzare le minusvalenze. 2. Sulla determinazione delle minusvalenze per vendita dei diritti Al fine di stabilire i criteri da utilizzare nella definizione dei prezzi di carico dei diritti di opzione, primaria rilevanza riveste l art. 68, comma 6, D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Testo Unico delle Imposte sui Redditi), secondo cui Le plusvalenze indicate nelle lettere c), c bis) e c ter) del comma 1 dell articolo 67 sono costituite dalla differenza tra il corrispettivo percepito ovvero la somma od il valore normale dei beni rimborsati ed il costo od il valore di acquisto assoggettato a tassazione, aumentato di ogni onere inerente alla loro produzione, compresa l imposta di successione e donazione, con esclusione degli interessi passivi 5. 3 Termine che indica le plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di partecipazioni, titoli o diritti che attribuiscono il diritto di acquistare partecipazioni societarie. 4 Giudice alternativo cui possono rivolgersi i clienti per risolvere gratuitamente, nei limiti delle competenze ad esso attribuite, le controversie con le banche e gli intermediari finanziari. 5 L art. 68 T.U.I.R., espressamente richiamato dall art. 67, prevede che Sono redditi diversi se non costituiscono redditi di capitale ovvero se non sono conseguiti nell esercizio di arti e professioni o di imprese

3 In particolare risulta fondamentale la definizione dei criteri volti alla determinazione del costo o valore di acquisto, così come individuati nella Circolare del Ministero delle Finanze n.98 /E del 17 maggio 2000 nonché nella Circolare del Ministero delle Finanze n.165 del 24 giugno Sul punto, tale secondo provvedimento prevede che, ai fini della determinazione della plusvalenza derivante dalla cessione di diritti d opzione, il costo degli stessi si determini con riferimento al costo di acquisto delle azioni dalle quali il diritto di opzione deriva, essendo costituito dalla parte di tale costo che corrisponde al rapporto tra il prezzo del diritto d opzione ed il valore delle azioni prima della data a decorrere dalla quale il diritto d opzione può essere esercitato, valore che a sua volta è costituito dal valore delle azioni alla data dalla quale il diritto d opzione può essere esercitato (e quindi, se si tratta di titoli quotati in borsa, alla data dalla quale i diritti d opzione e le azioni, oramai prive del diritto d opzione, vengono quotate separatamente) più il prezzo del diritto d opzione. Nello specifico, il metodo esposto può essere espresso con la seguente formula: (Ca x Po) / Co = Va + Po Dove: Co indica il costo del diritto d opzione che si vuole stabilire; Ca indica il costo dell azione dalla quale deriva il diritto d opzione; Po indica il prezzo del diritto d opzione; commerciali o da società in nome collettivo e in accomandita semplice, né in relazione alla qualità di lavoratore dipendente: a) le plusvalenze realizzate mediante la lottizzazione di terreni, o l esecuzione di opere intese a renderli edificabili, e la successiva vendita, anche parziale, dei terreni e degli edifici; b) le plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di beni immobili acquistati o costruiti da non più di cinque anni, esclusi quelli acquisiti per successione e le unità immobiliari urbane che per la maggior parte del periodo intercorso tra l acquisto o la costruzione e la cessione sono state adibite ad abitazione principale del cedente o dei suoi familiari, nonché, in ogni caso, le plusvalenze realizzate a seguito di cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione. In caso di cessione a titolo oneroso di immobili ricevuti per donazione, il predetto periodo di cinque anni decorre dalla data di acquisto da parte del donante; c) le plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di partecipazioni qualificate. Costituisce cessione di partecipazioni qualificate la cessione di azioni, diverse dalle azioni di risparmio, e di ogni altra partecipazione al capitale od al patrimonio delle società di cui all articolo 5, escluse le associazioni di cui al comma 3, lettera c), e dei soggetti di cui all articolo 73, comma 1, lettere a), b) e d), nonché la cessione di diritti o titoli attraverso cui possono essere acquisite le predette partecipazioni, qualora le partecipazioni, i diritti o titoli ceduti rappresentino, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale od al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni. Per i diritti o titoli attraverso cui possono essere acquisite partecipazioni si tiene conto delle percentuali potenzialmente ricollegabili alle predette partecipazioni. La percentuale di diritti di voto e di partecipazione è determinata tenendo conto di tutte le cessioni effettuate nel corso di dodici mesi, ancorché nei confronti di soggetti diversi.

4 Va indica il valore dell azione dopo lo stacco del diritto d opzione. Il costo del diritto di opzione, quindi, deve definirsi in funzione del prezzo del diritto moltiplicato per il rapporto tra Valore storico cum e Valore attuale cum Sull annullamento dell operazione e sulla responsabilità dell intermediario per errata informativa Nel caso di specie, l investitore lamenta di aver subito un indebito condizionamento nelle proprie scelte d investimento dettato dalla rappresentazione di una minusvalenza eccessiva rispetto all operazione di vendita dei diritti d opzione. Solo a seguito di tale rappresentazione, l investitore avrebbe deciso di aderire all aumento di capitale, abbandonando scelte d investimento diverse che gli avrebbero permesso di diminuire o di annullare le perdite successivamente subite in ragione dell evolversi delle condizioni di mercato. Per quanto attiene l accoglimento della richiesta di annullamento del contratto promossa dall investitore per errore vizio riconducibile alla mancata trasmissione, da parte dell intermediario, delle informazioni necessarie ad effettuare la scelta d investimento, la recentissima giurisprudenza di merito 7 si è espressa in termini negativi, escludendo l essenzialità dell errore 8 sia con riferimento all oggetto del contratto, il quale, come effettivamente voluto dalle parti, attiene l instaurazione del rapporto d investimento; sia con riferimento all oggetto della prestazione, posto che l operazione di investimento eventualmente eseguita in assenza di errore avrebbe avuto comunque ad oggetto gli stessi titoli effettivamente negoziati. In tal senso, con assoluto rilievo per il caso esaminato, tale orientamento sottolinea come l essenzialità dell errore debba vertere sull identità ovvero su una qualità dell oggetto della prestazione, intesa nel senso di conformazione giuridica e materiale del titolo acquistato, e non già sulla maggiore o minore convenienza economica dell affare, la quale afferisce non all oggetto del 6 Nel gergo finanziario, il valore di un azione viene definito cum laddove il prezzo comprenda il diritto d opzione; viene definito ex laddove lo stesso non comprende il diritto d opzione. 7 Cfr. Tribunale di Parma, 30 marzo 2010, secondo cui, con riferimento alla richiesta di annullamento dell investimento presentata dall investitore per errore nel consenso ex art c.c. riconducibile alla mancata trasmissione da parte dell intermediario delle informazioni necessarie ad effettuare la scelta d investimento, deve ritenersi insussistente tanto l errore che cada sull oggetto del contratto, posto che le parti volevano concludere ed hanno concluso un contratto di investimento, secondo le opzioni di investimento redatte e sottoscritte; quanto l errore sull oggetto della prestazione, posto che l investitore ha inteso acquisire un pacchetto di titoli, del tipo di quelli effettivamente trasferiti dalla Banca su ordine del cliente. 8 Cfr. art c.c., secondo cui L errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull oggetto del contratto; 2) quando cade sull identità dell oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso [...].

5 contratto, ma alla sfera dei motivi delle parti, in quanto tale non tutelabile con lo strumento dell annullabilità. Per altro verso, al fine di ascrivere all intermediario la responsabilità (contrattuale e/o precontrattuale) del danno lamentato dall investitore, presupposto fondamentale è la presenza di un nesso di causalità giuridicamente rilevante tra tale danno e la condotta tenuta dello stesso intermediario. Un elemento negativo in tal senso sembra emergere già dall analisi della normativa sopraccitata (art. 6, comma 5, D.Lgs. 21 novembre 1997, n. 461, così come interpretato nel pronunciamento n. 2321/2006 dell Ombudsman bancario), la quale, prevedendo l obbligo per l intermediario di rilasciare al contribuente investitore apposita certificazione dalla quale risultino i dati e le informazioni necessarie a consentire la deduzione delle predette minusvalenze, perdite o differenziali negativi, dispone che, in caso di violazione, l intermediario sia tenuto a risarcire il cliente dell importo del credito di imposta non goduto e addebitato per via della mancanza di minus certificate da portare a compensazione. La ratio normativa risiede nel diritto riconosciuto all investitore contribuente di monitorare, attraverso il possesso di tale certificazione, la propria patrimonialità, così garantendo la possibilità di assumere le diverse decisioni di investimento nella piena consapevolezza degli effetti (in termini di oneri fiscali) che alle stesse si associano. Diversamente, nel caso di specie la (supposta) violazione di tali obblighi informativi da parte dell intermediario viene invocata quale circostanza potenzialmente idonea a condizionante le scelte operative dell investitore non in ragione dei diversi effetti fiscali rappresentati da tale informativa, ma, piuttosto, in ragione dell opportunità finanziaria che, le stesse informazioni, si pretenderebbe potessero condizionare. Al fine di vagliare eventuali responsabilità in capo all intermediario, quindi, fondamentale appare il giudizio in ordine al vincolo causale fra la condotta dell intermediario ed il danno patito dall investitore, valutato in funzione della c.d. teoria della condictio sine qua non, secondo cui un evento dannoso si considera causato da un altro se, a parità di condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo. Peraltro, la condotta dell agente non deve essere valutata sulla base di un giudizio ex post come condizione indispensabile per il verificarsi dell evento dannoso, ma deve poter essere considerata, con una previsione ex ante, adeguata al danno, dovendosi, all interno delle serie causali come sopra individuate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l evento causante, non appiano del tutto inverosimili dal punto di vista di un esperto osservatore (c.d. teoria della causalità adeguata ).

6 Concludendo, nel caso di specie, la presenza di forti minusvalenze legate all operazione di vendita dei titoli, pur astrattamente rilevando, anche in termini di scelta d investimento, con riferimento a ragioni di carattere meramente fiscali, non appare diversamente idonea a condizionare le stesse scelte dell investitore per quanto attiene profili di economicità ed opportunità finanziaria, del tutto estranei alla funzione propria degli obblighi informativi fin qui descritti, dovendosi per l effetto escludere qualsivoglia responsabilità in capo all intermediario per il danno lamentato dall investitore. Redazione Diritto Bancario