I Procedimenti di separazione e divorzio

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1 giugno 2013 I Procedimenti di separazione e divorzio LA L. N 219/12 PROBLEMATICHE IN TEMA DI COMPETENZA FUNZIONALE E RITO APPLICABILE A. Fondo patrimoniale SOMMARIO 03 B. Usufrutto dei beni di un coniuge nell interesse del minore 04 C. Sentenza sostitutiva del consenso del primo genitore al secondo riconoscimento 05 D. Autorizzazione all inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia di uno dei genitori 05 E. Cognome 06 1

2 F. Autorizzazione ad impugnare il riconoscimento da parte del riconosciuto minore d età 06 G. Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità nel caso di minori 07 H. Decisioni in caso di contrasto tra genitori su questioni importanti per il figlio (art. 316 c.c.) 07 I. La competenza sulle questioni rientranti nell art. 317-bis c.c. 09 J. Limiti di competenza del giudice ordinario nei procedimenti ex art. 333 c.c. 10 K. Rito applicabile ai procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori 12 L. Rito applicabile ai procedimenti ex art.333 c.c. 13 2

3 LA L. N 219/12 PROBLEMATICHE IN TEMA DI COMPETENZA FUNZIONALE E RITO APPLICABILE Una delle più significative modifiche introdotte dalla legge n 219/2012 riguarda la materia della competenza giurisdizionale, con la rivisitazione del c.d. sistema binario di attribuzioni in materia di filiazione, tradizionalmente ripartito tra giudice ordinario e tribunale per i minorenni. Con questa novella, realizzata con la modifica dell art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile, il legislatore ha inteso dare una struttura unitaria ad un sistema che appariva eccessivamente frammentato. Con questo lavoro di aggiornamento si intende esaminare in modo più analitico quelle che sono le novità introdotte dal legislatore della riforma. In particolare, l art. 3, comma 1, della legge n.219/2012, estrapola dalla disciplina dell art.38 disp. att. c.c. il riferimento ai seguenti articoli del codice civile: 171, 194, comma 2, 250, 252, 262, 264, 269, comma 1, 316, 317-bis. Di tal che, le materie contemplate nei predetti articoli del codice civile vengono attratte alla competenza del giudice ordinario. Esaminiamo nel dettaglio quali sono le competenze trasferite al giudice ordinario, secondo l ordine di elencazione della legge. A. Fondo patrimoniale L art. 171 c.c. dispone che il fondo patrimoniale si scioglie nel momento in cui interviene il divorzio tra i coniugi o l annullamento del matrimonio. In tale caso, in presenza di figli minori, il legislatore si preoccupa di prorogare la permanenza del fondo nell interesse di questi: questa previsione è assolutamente coerente con la funzione stessa dell istituto, il quale è destinato a salvaguardare le esigenze di mantenimento, assistenza e contribuzione della famiglia. Al fine di tutelare il preminente interesse del figlio minore di coniugi tra cui interviene divorzio o annullamento del vincolo, il comma 2 dell art. 171 c.c. sancisce la prosecuzione del fondo fino al raggiungimento della maggiore età da parte del figlio, ovvero dell ultimo figlio in presenza di più fratelli; e aggiunge: In tal caso il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme per 3

4 l amministrazione del fondo. Le norme per l amministrazione dei beni del figlio possono consistere nell attribuire l amministrazione dei beni ad uno dei genitori e nella predisposizione di cautele dirette a preservare i beni nell interesse del figlio, compresa laddove necessario la nomina di un amministratore esterno. Il terzo comma dell art. 171 c.c. contempla, inoltre, un intervento anche più incisivo del giudice, stabilendo che, considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il giudice può altresì attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei beni del fondo. È evidente come tale disposizione preveda una esautorazione dei genitori, talchè l intervento giudiziale deve ipotizzarsi soltanto in casi di particolare necessità, ovverossia in presenza di un concreto pericolo di depauperamento dei beni del fondo. Ante riforma tali provvedimenti erano assunti dal tribunale per i minorenni, in camera di consiglio, con provvedimento reclamabile avanti alla Corte d appello; d ora innanzi verranno assunti dal giudice ordinario. B. Usufrutto dei beni di un coniuge nell interesse del minore Con riferimento alla divisione dei beni della comunione legale tra coniugi, l art. 194, comma 1, c.c. stabilisce che essa si effettui ripartendo in parti uguali l attivo e il passivo. Il comma 2 della disposizione si preoccupa, per tale eventualità, di salvaguardare l interesse dei figli minori, prevedendo che il giudice possa costituire, a favore di uno dei coniugi, usufrutto su parte dei beni dell altro, in relazione alle necessità della prole. La decisione al riguardo è stata attribuita al tribunale ordinario. Il relativo procedimento prima della novella si svolgeva in camera di consiglio avanti al tribunale per i minorenni, pur avendo natura contenziosa. Esso, infatti, veniva avviato, normalmente su ricorso del genitore/coniuge collocatario dei figli. Con la riforma ed alla luce della natura contenziosa del procedimento, la competenza esclusiva è stata attribuita al tribunale ordinario. 4

5 C. Sentenza sostitutiva del consenso del primo genitore al secondo riconoscimento Ulteriore novità introdotta dalla L. 219/12 è la riformulazione dell art. 250 c.c. con riferimento specifico al procedimento che si instaura allorchè il genitore che per primo ha riconosciuto il figlio non acconsenta al riconoscimento da parte dell altro genitore. L iter giudiziale si articola in due fasi, di cui una necessaria e l altra eventuale. La prima prende avvio con la notifica del ricorso dell interessato al genitore rifiutante il consenso; la seconda, eventuale, a natura contenziosa, che si apre con l opposizione del destinatario del ricorso. La peculiare procedura, a forte connotazione contenziosa, impone la giurisdizione del tribunale ordinario per le maggiori garanzie di attuazione delle regole del giusto processo. D. Autorizzazione all inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia di uno dei genitori Altra competenza attribuita al giudice ordinario è quella in ordine alla domanda di inserimento nella famiglia del genitore del figlio minore di uno dei coniugi, che sia stato concepito fuori dal matrimonio. Peculiarità della previsione contenuta nell art. 252 c.c. è quella di attribuire al giudice la valutazione e decisione circa l opportunità di detto inserimento, e questo perché va tutelato, da un lato, l interesse del figlio a non essere inserito in un contesto familiare altrui che potrebbe essergli ostile e nocivo; e dall altro l interesse del nucleo familiare (già esistente) contro i rischi potenzialmente derivanti dall inserimento in esso di un soggetto nuovo. Su questa premessa, il nuovo art. 252 dispone che l eventuale inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori può essere autorizzato dal giudice qualora ciò non sia contrario all interesse del minore e sia accertato il consenso dell altro coniuge e dei figli legittimi che abbiano compiuto il sedicesimo anno di età e siano conviventi, nonché dell altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento. Pertanto, compete al giudice stabilire le condizioni che il genitore, cui il figlio è affidato, deve osservare e quelle cui deve attenersi,invece, l altro genitore. La decisione del giudice riguarda l esercizio della potestà e l affidamento del minore, e, pertanto, considerato, altresì, il trasferimento al Giudice ordinario della 5

6 competenza di cui all art. 316 c.c., l attribuzione al medesimo giudice ordinario anche di tale profilo rappresenta la conseguenza naturale. E. Cognome Con la riforma introdotta dalla L. n 219/12 sono state attibuite al giudice ordinario anche le competenze di cui all art. 262 c.c., che disciplina l attribuzione del cognome paterno al figlio che sia stato riconosciuto. All uopo è il caso di rammentare come il legislatore ha previsto che il figlio riconosciuto tardivamente dal padre, aggiunge il cognome del padre a quello della madre oppure lo sostituisce ad esso, previa autorizzazione del giudice. A tal riguardo va, altresì, rimarcato come sulla questione cognome la giurisprudenza della Suprema Corte ha dato particolare rilievo all età del figlio. All uopo ha sancito il principio per cui l aggiunta del cognome paterno a quello materno, invece della sostituzione, potrebbe risultare scelta più opportuna quando il secondo riconoscimento avvenga dopo molti anni dalla nascita del figlio, e questi abbia portato il solo cognome materno per molti anni, identificandosi con esso (Cass. civ., 6 Novembre 2009 n 23635; in senso conforme Trib. Minorenni Milano, 10 Gennaio 2011). Di contro si è affermato che il giudice potrebbe considerare conforme all interesse del figlio la sostituzione del cognome paterno a quello della madre, in quei casi in cui il figlio abbia ancora una tenera età, considerando che il disagio potenzialmente derivantegli dalla sostituzione appaia del tutto trascurabile di fronte al vantaggio che lo stesso potrà ricevere in futuro dal fatto di portare, come di consueto, il solo cognome paterno, evitando in tal modo curiosità in ordine alle sue vicende personali (Cass. civ., 17 Luglio 2007 n 15953). F. Autorizzazione ad impugnare il riconoscimento da parte del riconosciuto minore d età Altra materia di cui è stato investito il giudice ordinario è quella relativa all autorizzazione del giudice per l impugnazione del riconoscimento da parte del minore. Al riguardo, atteso che il minore non ha tale legittimazione, gli unici soggetti che possono attivare tale procedimento, così come previsto dall art. 264 c.c., devono rivolgersi al giudice per ottenere l autorizzazione all impugnazione del riconoscimento, previa nomina di n curatore speciale. Il procedimento ha natura di volontaria giurisdizione. 6

7 G. Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità nel caso di minori Ulteriore competenza trasferita al giudice ordinario è quella relativa ai giudizi di accertamento giudiziale della paternità e maternità di cui all art. 269, comma 1, c.c., allorchè si tratti di un azione riguardante un soggetto minore d età. La disposizione va letta, altresì, in relazione a quanto prevede il successivo art. 273 c.c. in ordine alla necessaria autorizzazione del giudice, quando l azione nell interesse del minore venga esperita dal tutore. Riguardo alla titolarità della competenza per detta autorizzazione le opinioni sono state discordanti, mentre oggi appare ragionevole e coerente riconoscere detta competenza al tribunale ordinario. H. Decisioni in caso di contrasto tra genitori su questioni importanti per il figlio (art. 316 c.c.) Una delle più rilevanti novità in punto di trasferimento di competenza introdotto dalla L. n 219/12 è quella relativa alle decisioni contemplate dall art. 316 c.c. Invero, l art. 316 c.c. regolamenta l esercizio congiunto della potestà genitoriale, disciplinando l esercizio di quella situazione giuridica complessa in cui consiste appunto la potestà genitoriale, che si sostanzia nell assumere, da parte dei genitori del minore, le decisioni relativa alla cura e alla protezione del figlio nonché al suo sviluppo fisio-psichico. La fattispecie classica che viene disciplinata da detta disposizione è quella in cui entrambi i genitori esercitano congiuntamente la potestà. Prima della Novella l esercizio congiunto delle responsabilità genitoriali ricorreva, tipicamente, nei casi di convivenza familiare, dato che nella separazione l esercizio congiunto della potestà non era contemplato. Invero, con la legge n.54/2006, che ha introdotto l affidamento condiviso anche nella separazione genitoriale, è sorto il problema del coordinamento della nuova disciplina con l art. 316 c.c., non abrogato, né modificato nella sua formulazione. A ben vedere, il comma 2 dell art. 316 c.c. e il comma 3 dell art. 155 c.c. prevedono due discipline astrattamente sovrapponibili. La sovrapposizione, tuttavia, non è perfetta atteso che l art. 316 c.c. conserva uno specifico ambito di operatività. L art. 155 c.c., comma 3, c.c. regolamenta l esercizio della potestà genitoriale sui figli di genitori separati o che si separano, nonché dei genitori divorziati e dei genitori non coniugati che interrompono la convivenza; l art. 316 c.c., invece, riguarda l esercizio della potestà genitoriale nel contesto della famiglia sorta dal matrimonio dei genitori che vive assieme anche con figli adottivi. 7

8 Il richiamo operato dall art. 317-bis c.c. all art. 316 c.c., consente poi di applicare quest ultima disposizione anche alle famiglie c.d. di fatto, costituite cioè da genitori non coniugati e figli tra loro conviventi. Nel sistema anteriore alla riforma si poneva il problema di verificare a quale giudice o a quali diversi giudici fosse attribuita la competenza a risolvere le questioni nel caso di contrasto sull esercizio della potestà genitoriale. L art. 316, comma 3, c.c. prevedeva che : In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. L art. 155, comma 3, c.c., invece, prevedeva, in caso di disaccordo, la decisione è rimessa al giudice. Sul piano strettamente processuale, quest ultima norma andava, poi, coordinata con quanto prevede l art. 709-ter c.p.c. secondo cui: Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell affidamento è competente il giudice del procedimento i corso. Per i procedimenti di cui all articolo 710 era competente il tribunale del luogo di residenza del minore. Sulla base di tale tessuto normativo, andava verificato quale fosse l organo giudiziario competente nelle due distinte fattispecie. Con riferimento alla fattispecie disciplinata dall art. 316 c.c. non sussistevano dubbi, dato il chiaro tenore dell art. 38 disp. att. c.c., il quale includeva espressamente l art. 316 c.c. nella competenza del tribunale per i minorenni. Riguardo, invece, la previsione dell art. 155, comma 3, c.c., la competenza doveva essere determinata previo coordinamento con l art. 709-ter commi 1 e 2 c.p.c., introdotto ex novo dalla legge n.54/2006. Tale disposizione indicava nel giudice del procedimento in corso il giudice funzionalmente competente a risolvere le questioni relative all esercizio della potestà genitoriale, che insorgano tra genitori non più conviventi, a prescindere dal fatto se siano o meno coniugati. Purtuttavia tale previsione determinava una distribuzione della competenza funzionale tra giudice ordinario e giudice minorile, a seconda che la controversia fosse insorta tra genitori coniugati e legalmente separati o in fase di separazione o tra genitori non coniugati, ex conviventi. Invero, alla luce dell ordinanza della Corte di cassazione n.8362/2007 si realizzava la concentrazione in capo al giudice minorile della competenza relativa a tutti i profili relativi ai rapporti tra genitori e figli ex naturali, compresi i profili economici. 8

9 Oggi, invece, si è superato questo sistema misto di competenze, con attribuzione al giudice ordinario di competenza tanto relativamente alle questioni di cui all art. 155, terzo comma, c.c. che di quelle ex art. 316 c.c. I. La competenza sulle questioni rientranti nell art. 317-bis c.c. Il legislatore della novella ha posto l attenzione anche sull art. 317 bis c.c., norma che era già il risultato di un importante passo in avanti verso la sostanziale equiparazione tra figli naturali e figli legittimi, così come operata dal legislatore del Invero, l art. 317-bis c.c. regolamenta l esercizio della potestà genitoriale riguardo al figlio naturale riconosciuto o la cui genitorialità sia stata giudizialmente accertata e dichiarata. Non solo, ma con la modifica dell art. 251 c.c. è stato esteso dal legislatore della novella 2012 l ambito operativo dell art. 317 bis c.c. anche ai figli c.d. incestuosi a seguito di riconoscimento. Al riguardo, va detto che ci si è chiesti se, in seguito all entrata in vigore della L. n 54/2006, l art. 317 bis c.c. fosse norma da considerare abrogata ovvero quale dovesse essere la chiave interpretativa in punto di coordinamento. Più nello specifico, va detto che le maggiori riserve ermeneutiche nascevano dalla clausola di estensione delle norme introdotte dalla legge n.54/2006 anche alla filiazione naturale, alla luce di quanto previsto nell art. 4, comma 2 della legge predetta, secondo cui le disposizioni della presente legge si applicano anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. Di qui l interrogativo se anche i genitori non coniugati dovessero far riferimento, per le questioni relative all esercizio della potestà genitoriale, all art. 155 c.c., e ciò sia nel caso in cui la necessità di regolamentazione sorgesse dal venir meno di una convivenza di fatto, sia nel caso in cui fosse mancata, ab origine, una convivenza tra i genitori. Dopo significative quanto autorevoli dispute dottrinarie, va detto come, allo stato, il coordinamento tra le due disposizioni si realizza secondo le seguenti direttive: a. quando v è il figlio riconosciuto da un solo genitore: applicazione art. 317 bis, 1 co., c.c.; b. quando vi sono figli riconosciuti da entrambi i genitori conviventi: applicazione art. 317 bis, 2 co., c.c.; 9

10 c. quando vi sono genitori non conviventi che comunque non abbiano ancora fatto ricorso al giudice per la regolamentazione dell affidamento: applicazione art. 317 bis, 2 co., seconda parte, c.c.; d. quando vi sono genitori di fatto che interrompono la convivenza e si rivolgono al giudice per regolamentare l affidamento: applicazione art. 155 c.c.. J. Limiti di competenza del giudice ordinario nei procedimenti ex art. 333 c.c. La seconda parte del comma 1 dell art.3 contempla un ulteriore novità, laddove dispone che anche per i procedimenti di cui all art.333 c.c. la competenza del tribunale per i minorenni è rimessa al giudice ordinario nell ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o di divorzio o giudizio ai sensi dell art. 316 c.c. Il legislatore aggiunge che in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Siamo obiettivamente in presenza di un fondamentale correttivo al principio di concentrazione delle tutele per quanto concerne la gestione dei procedimenti di cui all art.333 c.c. Al fine di comprendere al meglio la portata della novella è necessario esaminare quale fenomenologia viene regolamentata. Pendente un procedimento separativo tra i coniugi o di divorzio o di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, può essere necessario adottare un provvedimento limitativo della potestà genitoriale, alle condizioni e nei limiti di cui all art.333 c.c. Tale provvedimento può consistere in una misura di affidamento del minore ai servizi socio-assistenziali o anche, nei casi più gravi, nella sua collocazione eterofamiliare: la sua adozione, normalmente, è la conseguenza di incontri approfonditi diretti a verificare l esistenza di condotte genitoriali inadeguate e fonti di un pregiudizio grave a carico del minore, dopo una puntuale indagine. Prima della riforma, la competenza funzionale in materia era riservata in via esclusiva al giudice c.d. specializzato, e ciò anche quando fosse pendente il giudizio di separazione. 10

11 Si determinava, così, un meccanismo farragginoso e illogico per le parti: da un lato il giudice della separazione si trovava spesso nell impossibilità di regolamentare l affidamento del figlio ai genitori e i rapporti tra genitori e figlio, dovendo attendere le determinazioni prevalenti del tribunale per i minorenni. In altri casi, qualora cioè il giudice della separazione avesse assunto provvedimenti sui rapporti genitore-figlio noncurante della pendenza dell altro procedimento, poteva determinarsi una situazione caratterizzata da provvedimenti contrastanti. Di qui la necessità di un riordino procedurale, realizzato dalla novella con cui il legislatore ha sancito che il procedimento relativo alla separazione/divorzio/regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli nati fuori dal matrimonio è di competenza del tribunale ordinario, con la eventuale concomitante gestione delle misure contemplate dall art.333 c.c. Nonostante i benèfici effetti della riforma, purtuttavia come già osservato da attenta dottrina si pongono comunque degli interrogativi in ordine alla estensione della sfera di competenza del giudice ordinario relativamente ai procedimenti di cui all art.333 c.c. Il dubbio nasce dalla lettura del nuovo comma 1 dell art. 38 disp. att. c.c., laddove l esclusione della competenza del tribunale per i minorenni viene limitata all ipotesi in cui già sia pendente giudizio di separazione o di divorzio o giudizio ex art.316 c.c.. L inciso sia in corso non lascia spazio a dubbi: se l apertura di un fascicolo ex art.333 c.c. si verifica quando tra i genitori non è in corso un procedimento di regolamentazione per l affidamento del figlio, si rientra nell ipotesi della generale competenza del tribunale per i minorenni. E tale conclusione, del resto, è coerente con la voluntas legis, la quale è nel senso di confermare in capo al giudice specializzato i procedimenti de potestate. Quindi, se non esiste alcun procedimento pendente tra i genitori davanti al tribunale ordinario, il giudizio ex art. 333 c.c. dovrà essere trattato dal tribunale minorile. D altro canto, qualora il tribunale per i minorenni sia stato adito ex art.333 c.c. e il relativo giudizio sia pendente, la successiva introduzione del giudizio di separazione/divorzio non produrrà alcun effetto nel senso che i due procedimenti rimarranno autonomi e distinti. Ma, esiste un ulteriore ipotesi dubbia, allorchè il genitore intenda agire sia per la separazione o il divorzio sia, e al contempo, per invocare una misura ex art.333 c.c. 11

12 A parere di chi scrive tale fattispecie non sembra potersi includere nella previsione del nuovo art.38 disp. att., atteso che la formulazione contestuale delle due domande esclude che possa dirsi già pendente il giudizio di separazione. L incertezza interpretativa potrebbe avere una soluzione, nel momento in cui si attivasse prima il giudizio innanzi al tribunale ordinario, e in pendenza di esso si proponesse ricorso per i provvedimenti ex art. 333 c.c. Altra questione oggetto di dibattito è quella che nasce dall analisi della seconda parte del comma 1 dell art. 38 disp. att. c.c., in cui si attribuisce al giudice ordinario la competenza per i procedimenti ex art. 333 c.c. nei casi di litispendenza di giudizio ai sensi dell art. 316 c.c.. Il problema principale riguarda le ragioni del richiamo al procedimento ex art. 316 c.c. e per altro verso il mancato riferimento all art.317 bis c.c.. Come detto, l art. 316 c.c. regolamenta l esercizio della potestà genitoriale nelle situazioni della famiglia sorta dal matrimonio dei genitori che vive unita, anche laddove i figli siano adottivi, mentre l art.317-bis c.c. (come novellato) si occupa dell esercizio della potestà genitoriale nel caso di figlio riconosciuto da un solo genitore (comma 1), nel caso di figli riconosciuti da entrambi genitori tra loro conviventi (comma 2, prima parte, c.c.) e, ancora, nel caso di genitori non conviventi che non abbiano ancora fatto ricorso al giudice per la regolamentazione dell affidamento (comma 2, seconda parte, c.c.). Ebbene, seguendo un procedimento logico-deduttivo, si può affermare che i procedimenti ex artt. 333 c.c. siano attratti alla competenza del giudice ordinario non soltanto quando sia pendente un giudizio di separazione o di divorzio, ma anche quando sia pendente un giudizio ex art.317-bis e 155 c.c. K. Rito applicabile ai procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori Come detto, i procedimenti relativi all affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, a seguito della riforma andranno introdotti davanti al tribunale ordinario. Il nuovo art. 38, comma 2, disp. att., c.c., stabilisce che a detti procedimenti debbano applicarsi, in quanto compatibili, gli artt. 737 e ss. c.p.c. Per l effetto, il rito camerale che il tribunale dovrà adottare per regolamentare i rapporti genitori-figli nati fuori dal matrimonio è il rito proprio dei procedimenti ex 12

13 art. 333 c.c. nel procedimento pendente ex artt. 316 e 317-bis c.c. avanti al tribunale ordinario. Per quanto concerne, invece, i giudizi relativi all affidamento e mantenimento dei figli che siano pendenti avanti al tribunale per i minorenni alla data di entrata in vigore della nuova legge, gli stessi proseguiranno davanti allo stesso organo, come è logico concludere, e come è espressamente desumibile dalle disposizioni transitorie: il comma 2 dell art. 4, infatti, espressamente sancisce che ai processi relativi all affidamento e al mantenimento dei figli dei genitori non coniugati pendenti davanti al tribunale per i minorenni alla data di entrata in vigore della presente legge si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile e il comma 2 dell articolo 3 della presente legge. Pertanto, tutti detti procedimenti, sia successivi all entrata in vigore della nuova legge, sia pendenti avanti al tribunale per i minorenni a tale data, dovranno seguire le forme dei procedimenti in camera di consiglio, così come regolamentati dagli artt. 737 ss. c.p.c. L. Rito applicabile ai procedimenti ex art.333 c.c. Per quanto concerne, infine, i giudizi incidenti sulla potestà genitoriale a celebrarsi innanzi al tribunale ordinario, va subito detto che non pochi dubbi interpretativi sono ravvisabili in ordine al rito applicabile. Preliminarmente, va osservato come ai procedimenti de potestate si applica l art.336 c.c.: detta norma, stabilendo che il tribunale provvede in camera di consiglio, dopo aver assunto sommarie informazioni e aver sentito il pubblico ministero, richiama il procedimento camerale. Il procedimento in esame si svolge, dunque, con le forme proprie dei c.d. procedimenti di volontaria giurisdizione. Fatta questa premessa, deve rilevarsi come si è dibattuto molto sia in dottrina che in giurisprudenza sulla legittimità costituzionale dell art. 336 c.c. con particolare riferimento alla compatibilità tra forme procedimentali e principio del giusto processo. Allo stato, considerato che i procedimenti di cui all art. 333, in punto di condotta del genitore come pregiudizievole ai figli, in linea di principio si devono svolgere secondo le forme di cui all art. 336 c.c., nasce il problema di individuare il rito applicabile dinanzi al tribunale ordinario alla luce della L. n 217/12. Invero, la nuova legge si limita a stabilire che in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni 13

14 richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario (art.38, comma 1, ultima parte c.c.). La norma non dice, invero, se il giudice competente per detti provvedimenti sia quello della separazione, ma più genericamente il giudice ordinario. Di conseguenza, deve escludersi che l attrazione del procedimento ex art. 333 c.c. venga esercitata dal tribunale ordinario quale giudice della separazione, e ciò nonostante questa appaia la soluzione più logica. Né è ipotizzabile la riunione dei due procedimenti davanti al giudice della separazione, considerate le diversità dei due riti di separazione e camerale. Per l effetto, si può ritenere che il ricorso ex art. 333 c.c. debba essere presentato secondo le normali regole dell art. 737 ss. c.p.c., con la conseguente nomina di un giudice relatore, il quale potrà non essere coincidente con il giudice istruttore della causa di separazione. Di conseguenza, nella pratica potrà verificarsi il caso in cui i due procedimenti si svolgono nello stesso tribunale, ma innanzi a giudici diversi, con la applicazione di riti differenti. È evidente come tale anomalia procedimentale andrebbe risolta con un opportuno intervento regolamentare finalizzato ad inserire nel medesimo ed unico procedimento separativo o divorzile l assunzione degli eventuali provvedimenti ex art. 333, sulla falsa riga di quanto già avviene per i ricorsi ex artt. 709-ter c.p.c. 14

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