BREVI NOTE SULLA CESSIONE DELLE AZIONI REVOCATORIE (NELLA LIQUIDAZIONE DELL ATTIVO FALLIMENTARE E NEL CONCORDATO)

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1 BREVI NOTE SULLA CESSIONE DELLE AZIONI REVOCATORIE (NELLA LIQUIDAZIONE DELL ATTIVO FALLIMENTARE E NEL CONCORDATO) di Giorgio Tarzia, Avvocato e Professore Sommario: 1. Premessa - 2. La salvaguardia dei diritti del convenuto in revocatoria nel mutamento della titolarità dell azione - 3. Qualche ulteriore considerazione riguardante le cessioni di revocatorie nella liquidazione dell attivo 1. Premessa La cedibilità delle azioni revocatorie ad un terzo, introdotta dalla legge fallimentare del 42 per favorire lo sbocco concordatario delle procedure fallimentari con un corrispettivo miglioramento dell offerta di pagamento dei creditori concorsuali da parte dell assuntore, è stata poi pienamente recepita dal legislatore della recente riforma, che, anzi, ha voluto ampliarne l applicabilità: da un lato prevedendo (nel riformulato art. 124) che al proponente del concordato siano cedibili tutte le azioni di pertinenza della massa (dunque adottando una locuzione intenzionalmente più ampia di quella contenuta nel previgente testo), e non più richiedendo che fossero azioni già pendenti, considerando sufficiente che già fossero state autorizzate d altro lato introducendo (nel riformulato art. 106) la cessione di azioni revocatorie da parte del Curatore nell ambito della liquidazione dell attivo fallimentare. La cedibilità delle revocatorie (o, più ampiamente, delle azioni di pertinenza della massa), nella dottrina fallimentaristica classica anteriore alla legge del 42 veniva considerata abnorme; polemicamente chiedendosi come fosse mai possibile che azioni di cui il Curatore era titolare esclusivo fossero portate avanti da un terzo a proprio beneficio, e, ancor più, come fosse possibile far sopravvivere azioni di massa alla chiusura del fallimento allorquando la massa neanche più esiste. Ma se quelle obiezioni sono ormai da gran tempo superate, resta il fatto che le scelte del legislatore della riforma nel senso testé indicato avrebbero meritato qualche maggiore indicazione normativa, per non lasciare alla fantasia dell interprete di ricercare una risposta ai problemi che inevitabilmente si pongono, se un azione revocatoria viene estrapolata dal naturale contesto nel quale dovrebbe trovarsi. 1

2 Qui di seguito si esporrà qualche riflessione a tale riguardo; e poiché gli interrogativi, o quanto meno le risposte, per le cessioni concordatarie di cui all art. 124 e per le cessioni autonome di cui all art. 106, sono in parte comuni, ma in parte diversificate, occorrerà considerare nel discorso l una e l altra fattispecie, con le rispettive peculiarità. 2. La salvaguardia dei diritti del convenuto in revocatoria nel mutamento della titolarità dell azione Il tema è importante, e tuttavia è stato finora scarsamente approfondito, sebbene, come si sa, nel quinquennio già decorso dalla riforma fallimentare alla scarsità del ricorso alle cessioni autonome delle azioni revocatorie a sensi dell art. 106 l. fall. abbia fatto riscontro, all opposto, un gran numero di cessioni concordatarie, in ragione del fatto che queste, a differenza delle altre, potevano avere ad oggetto anche azioni revocatorie di procedure fallimentari ante riforma, dunque di ben altra ampiezza rispetto a quelle che, poi, la riforma avrebbe drasticamente ridotto. Nell affrontare questo argomento, bisogna partire da un affermazione che esprime, per così dire, una conclusione obbligata : quella che in qualsiasi ipotesi di successione in un diritto controverso, vuoi che sia a titolo universale o a titolo particolare, la posizione della controparte (che ovviamente a quella successione è del tutto estranea) deve restare inalterata: in altre parole, i diritti e gli obblighi che dall esito del processo potranno nascere in capo alla parte estranea al fenomeno successorio non possono che essere gli stessi (né maggiori né minori) che sarebbero sorti se il processo si fosse concluso nei confronti della controparte originaria. Per mantenere fermo questo risultato nella cessione di azioni revocatorie, viene in rilievo la norma dell art. 70 (già 71) l. fall., perché è in essa che si esprime il diritto del convenuto che abbia subito la revocatoria: il diritto di partecipare al concorso per un credito corrispondente (nell importo o nel valore) a ciò che abbia restituito per effetto della revoca. Il nostro tema riguarda, dunque, le azioni revocatorie con finalità restitutoria, che potrebbero essere cedute sia nell ambito della liquidazione dell attivo sia in sede concordataria, non anche le revocatorie che incidono sul passivo, volte a far dichiarare l inefficacia dell assunzione di un obbligo o della concessione di un diritto di prelazione da parte del fallito, che possono bensì formare oggetto di cessione concordataria, visto che il proponente è impegnato a soddisfare il passivo, ma non di cessione autonoma, perché non riguardano la liquidazione dell attivo nel cui ambito tale cessione si colloca. Per meglio identificare il diritto del terzo che si tratta di salvaguardare nelle fattispecie di cessione delle azioni revocatorie, occorre allora brevemente rammentare che, se la revocatoria ha reso inefficace un pagamento, quel diritto consentirà la collocazione al passivo del credito ripristinato; se invece la revocatoria ha reso inefficace l alienazione di un bene, quel diritto consentirà di collocare al 2

3 passivo un credito corrispondente alla controprestazione che il soggetto in bonis aveva effettuato, credito che dunque sorgerà se si è revocata un alienazione a titolo oneroso, non anche se si è revocata un alienazione gratuita, a fronte della quale il soggetto in bonis non aveva dato alcunché. Fra l altro, già prima della riforma la giurisprudenza di legittimità aveva ritenuto che la cessione dell azione revocatoria all assuntore di un concordato comporta insieme con il trasferimento dell azione, l alienazione anticipata da parte della massa fallimentare del bene soggetto a revocatoria, subordinatamente all esito positivo dell azione medesima, con la conseguenza che, ottenuta la revoca dell atto impugnato, l assuntore acquista la titolarità del bene ed è legittimato ad agire nei confronti del terzo per la consegna o il rilascio dello stesso (Cass. n. 6073/79); il che ancor più sottolinea l esigenza che, in siffatti casi, si salvaguardi il diritto di colui che, subita la revoca, restituisca il bene al cessionario dell azione anziché al Curatore, visto che se lo avesse restituito al Curatore sarebbe stato ammesso a partecipare al concorso fallimentare per un importo corrispondente al prezzo a suo tempo versato al fallito. Appare allora evidente che per la salvaguardia del diritto del terzo, nel caso di cessione concordataria, non potendovi essere una collocazione a sensi dell art. 70 l. fall. in uno stato passivo che più non esiste per l intervenuta chiusura della procedura fallimentare, l unica risposta possibile è che il cessionario della revocatoria sia tenuto a versare la percentuale concordataria anche a favore di colui che abbia subito la revoca ed abbia conseguentemente restituito. Qui però bisogna fare i conti con la disposizione, introdotta nell ultimo ritocco (da parte del decreto correttivo) dell art. 124 l. fall., secondo cui il proponente può limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, o a quelli che abbiano proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta. Se questa disposizione consentisse il sacrificio del diritto che il terzo avrebbe avuto a sensi dell art. 70 l. fall., visto che al momento della proposta concordataria non può esservi una collocazione al passivo di un credito che potrebbe successivamente nascere dall accoglimento di un azione revocatoria in corso (credito futuro ed eventuale, considerando anche la natura costitutiva di tale azione), si giungerebbe all inaccettabile risultato di un alterazione della posizione di una delle parti del processo per il solo fatto che, sul versante opposto, vi è stata in itinere una successione nel diritto controverso; ed ancora, si dovrebbe constatare un ingiustificabile soppressione della funzione redistributiva delle revocatorie fallimentari. Per evitare tali conseguenze, l unica via d uscita sembra essere quella di ritenere che alla facoltà del proponente di un concordato di limitare i propri impegni ai crediti già insinuati si debba, in via interpretativa, assegnare un limite per crediti che potrebbero nascere dalle restituzioni che proprio il proponente mira a conseguire acquistando le azioni revocatorie; il che può apparire una forzatura del testo letterale della norma, ma non certamente della sua ratio, perché quella fattispecie è 3

4 ben diversa da quella di creditori che, pur potendo fin dall inizio partecipare al concorso, abbiano scelto di non farlo, e poi magari si presentino solo quando la procedura sfocia in un concordato, questa essendo la situazione che può giustificare la limitazione dell impegno del proponente del concordato, e, quindi, la ragione della norma che la consente. Con riguardo alle cessioni autonome a sensi dell art. 106 l. fall., la salvaguardia del diritto del terzo richiede un percorso interpretativo diverso. In tale fattispecie occorre anzitutto decidere se si ritenga applicabile o inapplicabile la norma dell art. 70 l. fall. anche dopo la cessione dell azione revocatoria, cioè se l insinuazione sia o non sia possibile quando la restituzione conseguente alla revoca sia stata effettuata a mani del cessionario anziché a mani del Curatore. Nel primo caso il terzo parteciperebbe ai riparti successivi alla restituzione effettuata non diversamente da come vi avrebbe partecipato se avesse restituito a mani del Curatore anziché a mani del cessionario. Ma in tal caso la cessione comporterebbe un alea per la massa, dal momento che quell insinuazione potrebbe avvenire per importo superiore rispetto al prezzo versato dall acquirente dell azione e così entrato a far parte dell attivo da distribuire; il che dovrebbe condurre a scartare questa soluzione, perché la liquidazione dell attivo fallimentare (di qualsiasi cespite attivo) è refrattaria ad operazioni aleatorie. Allora, per surrogare la mancata insinuazione a sensi dell art. 70 l. fall., il Curatore dovrebbe inserire nel contratto di cessione una clausola a favore del terzo, con la quale il cessionario assuma verso il convenuto in revocatoria un debito corrispondente a ciò che a quel convenuto spetterebbe nel concorso fallimentare. L obbligazione del cessionario, se si è ceduta un azione di revoca di un pagamento, dovrebbe dunque essere per un importo corrispondente alla percentuale che sarà attribuita ai chirografari nel riparto fallimentare, questo essendo ciò che il revocato avrebbe avuto diritto di ricevere se l azione non fosse stata ceduta; e lo stesso dicasi per l ipotesi che il revocato abbia dovuto restituire al cessionario un bene alienato dal fallito, qui il diritto essendo corrispondente, come già detto, al controvalore che al fallito era stato corrisposto. Se tutto ciò è condiviso, ne deriva altresì che se l azione di revoca intrapresa dal Curatore aveva invece ad oggetto l acquisto di un bene da parte del fallito, e quindi si voglia conseguire la restituzione del prezzo che il fallito aveva pagato, tale azione non appare cedibile a sensi dell art. 106 l. fall., perché il cessionario non sarebbe in grado, a fronte della restituzione del prezzo, di restituire a sua volta il bene che il fallito aveva acquistato, dal momento che quel bene si trova nel patrimonio fallimentare. In definitiva, la salvaguardia del diritto del terzo nella cessione dell azione revocatoria ai sensi dell art. 106 l. fall. appare più agevole di quella della cessione concordataria, perché attuabile nel contratto fra il Curatore ed il cessionario; sempreché si condivida, per le ragioni dette, la preliminare risposta in senso negativo sulla possibilità del terzo di partecipare al concorso fallimentare, una volta subita la revoca ed effettuata la restituzione a mani del cessionario. 4

5 3. Qualche ulteriore considerazione riguardante le cessioni di revocatorie nella liquidazione dell attivo Come si diceva, la cessione di azioni revocatorie da parte del Curatore nell ambito della liquidazione dell attivo ha avuto finora scarsa fortuna, minore rispetto a quella delle cessioni concordatarie, essendo queste ultime, non anche le prime, riferibili alle revocatorie ante riforma. Ma è possibile che il trend si inverta nel prossimo futuro, allorquando si sarà esaurito il filone delle vecchie revocatorie che devono risalire a procedure ormai sempre più lontane nel tempo; e così, anche per questa prospettiva può essere utile concludere il nostro discorso con qualche avvertenza che alle cessioni autonome, e soltanto ad esse, va riferita. Ci si chiede se tali cessioni vadano previste nel programma di liquidazione di cui all art. 104 ter, quanto meno in un suo supplemento a sensi del comma 5 di tale norma (essendo ben difficile una previsione delle revocatorie esperibili e della loro cedibilità fin dall inizio della procedura fallimentare), ed ancora, se anche qui si debba seguire l indicazione dell art. 107 sulle procedure competitive. La risposta ad entrambi gli interrogativi sembra dover essere in senso affermativo, dal momento che quelle cessioni sono previste dalla legge nell ambito della liquidazione dell attivo fallimentare, ed allora dovrebbero senz altro valere le disposizioni normative riguardanti in generale la liquidazione. Quanto al contenuto negoziale degli atti di cessione, oltre alla salvaguardia dei diritti del terzo nel senso già indicato con riferimento all ipotesi che all epilogo della causa il convenuto abbia restituito a mani del cessionario e non del Curatore, per l ipotesi inversa che la domanda di revoca sia invece respinta, occorrerà piuttosto salvaguardare la posizione della massa dei creditori, nel senso di non fare ricadere su di essa una condanna per spese giudiziali (o magari per una parziale retrocessione di ciò che il convenuto avesse già restituito), tenendo presente che in ogni successione a titolo particolare nel diritto controverso il processo prosegue fra le parti originarie, dunque nei confronti del Curatore (salvo il consenso della controparte alla sua estromissione dopo l intervento del cessionario); sicchè la condanna alle spese o alla restituzione, nelle ipotesi di cui sopra, potrebbe essere pronunciata nei confronti del Curatore. Per questa eventualità, nell atto di cessione sarà necessario pattuire che il Curatore sia comunque tenuto indenne da condanne o da obbligazioni restitutorie verso il convenuto, obbligandosi l acquirente dell azione ad adempiere egli stesso la condanna o l obbligazione direttamente nei confronti del beneficiario, ovvero a rifondere al Curatore le somme che questi abbia dovuto versare alla controparte. In sintesi, si può dire che la cessione di azioni revocatorie pendenti ai sensi dell art. 106 trasferisce un alea in capo all acquirente; il che è pienamente lecito in base al diritto comune (come si vede dalla norma dell art c.c.), ma non può persistere un alea per la massa dei creditori, visto che lo scopo della cessione è 5

6 proprio quello di ottenere un risultato certo per la massa allorquando un giudizio di esito aleatorio è ancora in corso; e la persistenza di un rischio, quand anche riguardasse solo un aspetto secondario nell economia della controversia, sarebbe contraria alla finalità che il legislatore della riforma ha avuto di mira, consentendo al Curatore di liquidare e monetizzare anche una pretesa restitutoria futura ed eventuale, qual è appunto quella fatta valere con l esercizio delle azioni revocatorie. 6

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