3. Le ipotesi di infortuni derivanti da comportamenti di preposti e/o lavoratori soggetti a direzione e vigilanza degli organi apicali.

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1 1. Premessa: Le presenti linee guida sono state elaborate dai magistrati appartenenti al gruppo di lavoro prevenzione infortuni di concerto con l Ispettorato del lavoro della Provincia di Bolzano. In assenza di significative pronunce giurisprudenziali, appare necessario individuare i casi in cui la Procura della Repubblica di Bolzano ritiene sussistere la violazione della legge 231/2001 allorchè si verifichi un infortunio sul lavoro, nonché elaborare un protocollo di indagine al fine di verificare se vi sia una colpa dell ente ed, in caso affermativo, se si tratti di colpa connessa a violazione di un organo apicale ovvero di un sottoposto, se il modello di organizzazione e gestione eventualmente presente sia idoneo ed efficace. In particolare, si rileva come la legge 231/2001, originariamente, è nata ed è stata concepita esclusivamente per fattispecie di reato di natura dolosa. L inserimento delle fattispecie colpose di cui agli artt. 590 e 589 CP è avvenuto con l art. 9 della legge 3 agosto 2007, n. 123, legge delega per il riassetto e la riforma della normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, senza che vi sia stata una rielaborazione dei criteri previsti dal DLVO 231/ Le ipotesi di infortuni sul lavoro ascrivibili ad organi apicali dell ente ed in relazione ai quali si ritiene configurabile anche la violazione dell art. 25septies DLVO 231/2001 da parte dell ente. Il Legislatore, introducendo questa nuova forma di responsabilità, non ha adeguato ad essa anche i principi generali in base ai quali poter ravvisare una responsabilità dell ente in aggiunta a quella delle persone fisiche. Nelle ipotesi di infortuni sul lavoro in cui vi sia stata una violazione delle regole di prevenzione da parte del datore di lavoro e/o di figure che, all interno dell organizzazione aziendale, rivestono anche di fatto, un ruolo dirigenziale, una parallela responsabilità dell ente sarà ravvisabile secondo i criteri che verranno di seguito evidenziati. Va specificato che, non essendovi stata una rivisitazione sistematica della normativa da parte del Legislatore, anche in materia di infortuni sul lavoro, deve essere seguito il parametro interpretativo di cui all art. 5 della legge 231/2001, in base al quale la responsabilità dell ente sussiste esclusivamente nell ipotesi in cui i reati siano stati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio. Trattandosi, nel caso degli infortuni sul lavoro, di fattispecie colpose e, quindi, per definizione, non volontarie, appare evidente l antinomia con un azione diretta a conseguire un interesse o vantaggio. Tuttavia, la dottrina non ha mancato di evidenziare come possa ravvisarsi un interesse e/o vantaggio anche nel caso degli infortuni sul lavoro, in tutti quelle ipotesi in cui il datore di lavoro compie delle scelte imprenditoriali a scapito della prevenzione infortuni con il fine, ad esempio, del contenimento dei costi. In tal senso si sono già espressi numerosi giudici di merito. Trattasi, in primo luogo, di ipotesi di colpa con previsione che rasentano il dolo e, quindi, di situazioni che consentono di ipotizzare l omissione quale scelta commessa nell interesse e vantaggio dell ente. In generale, la responsabilità dell ente sarà ravvisabile non solo in caso di c.d. colpa cosciente, ma in tutti quei casi in cui vi siano state delle scelte imprenditoriali consapevoli finalizzate a garantire risparmi patrimoniali o miglioramenti produttivi, che possano aver portato a violazione della normativa di prevenzione infortuni in relazione causale con infortuni sul lavoro. Ritiene questo Ufficio che, in particolare, situazioni di questo tipo si verifichino nelle ipotesi di: a) cadute dall alto, laddove e nel momento in cui non siano state predisposte misure provvisionali collettive indicate in maniera generica negli artt. 111 e 1

2 112 DLVO 81/2008. In questi casi, capita che il datore di lavoro ometta di adottare ponteggi e/o altri dispositivi di protezione collettiva, optando per i, più semplici e meno costosi, dispositivi di protezione individuale, con evidente e consistente risparmio dei costi ed esposizione a rischi gravissimi dei lavoratori; b) scelta consapevole di macchinari pericolosi perché meno costosi e/o consapevole scelta di non mettere a norma macchinari aventi intrinseche caratteristiche di pericolosità di cui l organo apicale dell ente è a conoscenza. Anche in questa ipotesi vi è una scelta da parte dei vertici dell ente finalizzata ad un contenimento dei costi a scapito della sicurezza dei lavoratori; c) seppellimento, quando l infortunio è da ricondursi all omissione delle precauzioni e/o sostegni previsti dall articolo 119 DLVO 81/2008 al fine lucrare direttamente sul risparmio delle necessarie perizie geologiche ovvero indirettamente sul risparmio di tempo nella realizzazione dell opera; d) scelta di subappaltatori fittizi e/o palesemente inidonei, in particolare, nel settore edile. Si evidenzia, sul punto, come, specie nel settore edile, sia diffuso il fenomeno della somministrazione illecita di mano d opera. Le imprese che forniscono abusivamente questo servizio sono, di fatto, inesistenti sotto il profilo organizzativo e, quindi, prive di qualsiasi strumento idoneo a garantire la sicurezza dei lavoratori salvo dispositivi di protezione individuali a basso costo. Esse si avvalgono di mano d opera non qualificata né formata in alcun modo. L impresa che si serve di simili servizi è perfettamente consapevole di tale circostanza, tanto che ingloba i lavoratori forniti nella propria organizzazione produttiva. Trattasi, chiaramente, di scelte aziendali finalizzate ad evitare l assunzione diretta della mano d opera. Le imprese somministratrici ed i lavoratori somministrati sono, per carenza organizzativa ed assenza di formazione specifica, dei fattori di rischio che, spesso, determinano infortuni anche mortali. Di ciò è perfettamente consapevole il legislatore, tanto che impone agli imprenditori che intendono avvalersi di appaltatori e/o subappaltatori di valutarne l idoneità tecnico professionale (ad es. art. 26 e/o 97, comma 2, DLVO 81/2008). Si evidenzia che il Legislatore prevede una verifica di natura prevalentemente formale. Tuttavia, tale verifica non può ritenersi sufficiente, laddove l inidoneità tecnico-professionale sia evidente e traspare dalla natura stessa del contratto, sicchè, anche in presenza dei requisiti formali, ma di impresa palesemente inidonea e/o inesistente, eventuali infortuni di lavoratori dipendenti dell impresa fittizia potranno essere addebitati anche all impresa appaltante, compresa la responsabilità ex DLVO 231/2001; e) altre scelte consapevoli di organi apicali di natura organizzativa che, a prescindere dalla previsione dell evento, abbiano determinato una violazione della normativa di prevenzione in relazione causale con l infortunio. Nelle ipotesi indicate, la Procura eserciterà l azione penale ex DLVO. 231/2001 nei confronti degli enti ritenuti responsabili, ferme restando le scelte che il singolo magistrato compirà in relazione al caso concreto, potendosi ravvisare la violazione anche in casi diversi e/o non ravvisare la violazione nei casi predetti. 3. Le ipotesi di infortuni derivanti da comportamenti di preposti e/o lavoratori soggetti a direzione e vigilanza degli organi apicali. 2

3 Il decreto legislativo distingue tra le violazioni commesse da organi apicali e quelle commesse da persone sottoposte alla direzione o vigilanza di questi ultimi (art. 5, lett. b) DLVO 231/2001). Fermo restando che anche in questa ipotesi la violazione del sottoposto deve essere stata commessa nell interesse o a vantaggio dell ente, l organo dell accusa avrà altresì l onere ulteriore di dimostrare un inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza e quindi una colposa negligenza da parte degli organi di vertice aziendali. Preliminarmente, sarà necessario specificare quali figure siano da ritenere apicali e quali come sottoposti. Assolutamente pacifico che tra questi ultimi rientrino le figure dei lavoratori e dei preposti. Quanto ai dirigenti, appare necessario considerare le dimensioni dell ente nel quale operano e quale sia il loro ruolo all interno di tale struttura. Così, a titolo esemplificativo, sarà da considerare un mero sottoposto il direttore di una filiale di banca, ed un organo apicale il direttore generale dell intero istituto di credito. In ordine ad eventuali violazioni dell art. 25septies DLVO 231/2001 commesse dai sottoposti, si osserva che trattasi, in particolare, di ipotesi di infortuni derivanti da imprudenze e/o negligenze commesse dagli stessi infortunati e/o da colleghi di lavoro e/o da preposti. Il criterio generale per escludere una responsabilità degli organi apicali e, conseguentemente dell ente stesso, sarà, prima di tutto, quello di verificare se l ente abbia: a) fornito ai lavoratori macchine e strumenti di lavoro privi di pericolo e conformi alla migliore ricerca tecnologica (dovere di prevenzione tecnica ed organizzativa); b) reso edotti i lavoratori dei pericoli cui sono esposti indicando loro gli accorgimenti idonei ad evitare gli infortuni e pretendendo che essi acquisiscano la forma mentis antinfortunistica (dovere di informazione e formazione); c) assiduamente vigilato affinché i lavoratori osservassero scrupolosamente le norme antinfortunistiche (dovere di vigilanza e controllo). I casi più frequenti di errori dei lavoratori che hanno determinato infortuni sono, generalmente dovuti a: a) fornitura e/o messa a disposizione dei lavoratori di attrezzature di lavoro e/o macchinari non conformi alla normativa di prevenzione (es. macchinario con organi in movimento non protetti, in cui il lavoratore mette la mano). In tale ipotesi, vi è una colpa evidente dell organo apicale che avrebbe potuto e dovuto evitare l errore del lavoratore. Ne deriva che si devono applicare i criteri di cui al precedente paragrafo relativo alle responsabilità di tali organi e si dovrà verificare se l utilizzazione di macchine non a norma sia frutto di una scelta consapevole dei vertici aziendali, nel qual caso vi sarà una responsabilità diretta dell ente in virtù del principio di immedesimazione ex art. 5, lett a) DLVO 231/2001; b) assenza di formazione informazione dell infortunato o dei colleghi. Valgono anche qui in criteri di cui al precedente punto a); c) prassi distorte. In presenza di prassi distorte sarà necessario valutare, prima di tutto, se tali prassi erano nell interesse o si risolvevano in un vantaggio per l azienda, come, ad esempio, nel momento in cui esse abbiano garantito una maggiore produttività a scapito della sicurezza. Sussisterà una responsabilità per immedesimazione dell ente ex art. 5, lett. a) DLVO 231/2001, e quindi per violazione dell organo apicale, se risulti accertato che quest ultimo fosse a conoscenza della prassi e l abbia deliberatamente tollerata. In caso contrario, sussiste una colpa per difetto di vigilanza, nel qual caso sarà necessario procedere ad un ulteriore distinzione, laddove, ai sensi dell art. 5, lett. b), DLVO 231/2001 l ente risponde se il reato sia stato commesso da persone sottoposte alla direzione 3

4 o vigilanza dell organo apicale. Ciò implica che vi deve essere una responsabilità ulteriore, oltre che dell organo apicale per omessa vigilanza, anche di soggetti sottoposti quali colleghi di lavoro, preposti, dirigenti minori. Pertanto, se non vi sono figure intermedie tra datore di lavoro e lavoratore che si sia infortunato perché seguiva una prassi distorta, l ente sarà responsabile solamente nell ipotesi di tolleranza deliberata da parte del datore di lavoro, non anche per l omessa vigilanza da parte di quest ultimo ex art. 5, lett. b) DLVO 231/2001. Viceversa, se vi è una responsabilità del collega e/o del preposto e/o di un dirigente di grado inferiore l ente risponderà, unitamente all organo apicale, ai sensi dell art. 5, lett. b), per omissione degli obblighi di direzione e vigilanza; d) omissione di vigilanza da parte del preposto in violazione dell art. 19 DLVO 81/2008, ovvero errore di altro lavoratore in violazione dell art. 20 DLVO 81/2008 in assenza di responsabilità personale di organi apicali. In tale ipotesi, non vi è responsabilità alcuna dell ente. 4. Modalità di indagine Sulla base di quanto osservato nei precedenti paragrafi, l Ispettorato del lavoro, nell ambito e contesto di una delega di indagine per infortunio sul lavoro, una volta ravvisate delle responsabilità a carico di figure in posizione di garanzia all interno di un ente collettivo per violazione della normativa di prevenzione, vorrà prima di tutto: a) stabilire se l azione o omissione che ha condotto all infortunio era nell interesse o a vantaggio dell ente; b) in caso affermativo, valutare se la persona e/o le persone responsabili dell ente siano da considerare quali organi apicali o sottoposti ; c) in questa seconda ipotesi (infortunio cagionato da sottoposti), accertare se vi sia stata da parte dell ente un inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza. Qualora l ente dovesse avere predisposto un modello di organizzazione e gestione, sarà necessario procedere all esame dello stesso, distinguendo, anche in questo caso, se l infortunio sia da attribuire ad una figura apicale o ad un sottoposto. Nella prima ipotesi (figura apicale) sarà necessario, verificare, preliminarmente, se vi sia stata un elusione fraudolenta ovvero, quanto meno, consapevole e deliberata, del modello, laddove in assenza di tale presupposto, l infortunio sarà comunque da addebitare all ente per il c.d. principio di immedesimazione. Solamente se sussiste il presupposto di cui al punto precedente (elusione volontaria del modello), ovvero se l infortunio dovesse essere attribuito ad una figura da inquadrare come sottoposto, dovrà esserne valutata l idoneità ed efficacia seguendo i seguenti parametri derivanti rispettivamente dagli artt. 6 dlvo 231/2001 e 30 dlvo 81/2008: 1) acquisizione ed esame della valutazione dei rischi, verificando se essi siano stati valutati in concreto o superficialmente e/o sulla carta, ad esempio con richiamo a normative o a prassi standardizzate. Verifica dell effettiva attività svolta dall RSPP, specie se si tratta di un consulente esterno; 2) verifica delle concrete metodologie adottate per garantire gli standard tecnico strutturali di legge relativi ad attrezzatura, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; 4

5 3) acquisizione e verifica dei verbali contenenti la registrazione delle attività di cui alle lettere c) e d) dell art. 30, DLVO 81/2008; 4) verifica con quali modalità è avvenuta l informazione e formazione dei lavoratori, in particolare, frequenza, tipologia e programmi dei corsi, anche con riferimento a figure in posizione di garanzia gerarchica, quali preposti e dirigenti; 5) verifica delle modalità di vigilanza sul rispetto del modello ed, in generale, del sistema di prevenzione infortuni; 6) ricostruzione dell organigramma aziendale con individuazione delle rispettive figure in posizione di garanzia, nonché verifica della loro qualifica ed idoneità in concreto; 7) verifica del sistema disciplinare connesso a violazioni della normativa di prevenzione ed a violazioni del modello, ed, in particolare se, in che modo e nei confronti di chi siano state irrogate sanzioni disciplinari per violazione del modello e/o violazioni della normativa di prevenzione infortuni; 8) verifica della qualifica ed idoneità dei componenti dell organo di vigilanza (ad esempio, titolo di studio e curriculum dei membri dell ODV, società di consulenza certificate, esperti in materia di prevenzione infortuni); 9) verifica dell effettiva indipendenza dell organo di vigilanza, delle modalità concrete con le quali esso ha esercitato l attività (verifiche periodiche e/o a sorpresa), nonché le modalità dei flussi informativi aziendali in favore del ODV stesso. Si rammenta che l ente è da ritenersi responsabile anche nel caso in cui la vigilanza dell ODV sia stata omessa o solo insufficiente (art. 6, lett. d), DLVO 231/2001) In caso di mancato rispetto di tali criteri il modello sarà ritenuto non idoneo né efficace e l ente risponderà dell infortunio sempre che la condotta sia stata tenuta nell interesse o a vantaggio dell ente. Si rammenta, che il comma 5 dell art. 30, per cui, in sede di prima applicazione, si presumono conformi ai requisiti di cui al medesimo articolo le linee guida UNI-INAIL e/o il Britis Standard OHSAS, non è più valido, laddove è stato chiarito che esse non prevedono un idoneo sistema disciplinare e, pertanto, modelli redatti seguendo tali criteri devono essere adeguati in tal senso. In assenza di un sistema disciplinare, non sono da considerarsi idonei ed efficaci. La documentazione eventualmente acquisita non verrà trasmessa alla Procura della Repubblica, salva quella parte che si riterrà essere in difetto, e tale da implicare l inidoneità e/o inefficacia del modello. 5. Conclusioni Pertanto, si dispone che: a) in linea generale, la Procura della Repubblica di Bolzano eserciterà l azione per responsabilità amministrativa ex DLVO 231/2001 secondo i parametri suddetti; b) l Ispettorato del lavoro vorrà compiere le indagini seguendo i criteri di cui ai precedenti paragrafi; c) l iscrizione dell ente nel registro degli indagati averrà ad esito delle indagini condotte dall Ufficio sicurezza del lavoro; 5

6 d) in caso di archiviazione, nel fascicolo a carico dell ente non verrà inserita copia degli atti, i quali resteranno a disposizione della Procura Generale nel fascicolo originario; e) il fascicolo verrà trasmesso alla Procura generale per le sue determinazioni ex art. 58 DLVO 231/2001. I magistrati addetti al gruppo di lavoro prevenzione infortuni Dott. Markus Mayr Dott. Axel Bisignano Il Procuratore della Repubblica Dott. Guido Rispoli 6