GARE D AMBITO. IL BANDO DI GARA

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1 GARE D AMBITO. IL BANDO DI GARA Sommario: 1. Premessa. 2. Il modo di scelta per l affidamento del servizio. 3. I requisiti generali. 4. Le regole particolari per la partecipazione alle gare de quibus. 1. Premessa 1 La vicenda dell evidenza pubblica è una questione che riguarda ogni attività per così dire contrattuale della pubblica amministrazione, vale a dire ogni e qualsiasi attività che si concreta con l assegnazione ad un soggetto privato (normalmente un imprenditore) di svolgere un particolare servizio pubblico 1. E questa esigenza si è manifestata anche nel campo del servizio di affidamento della distribuzione del gas (decreto legislativo n. 164 del 2000 e decreto legislativo n. 159 del 2007), un campo ove la gara non era affatto il sistema prescelto e dove gli affidamenti diretti erano invece la regola. Come vedremo più appresso, allorquando si individueranno i requisiti da possedersi da parte degli aspiranti affidatari del servizio e, soprattutto, i parametri dell offerta presentata, non si sa se questa accentuazione dell evidenza pubblica per la scelta del soggetto privato sia un bene o un male: certamente, il problema della competizione fra più concorrenti (che è entrata nel concetto di libera concorrenza 2 ) è una regola indefettibile ogni qualvolta vi è comunque un intervento a favore di soggetti privati. Naturalmente, questa necessità di mettere a gara l affidamento determina delle conseguenze, che sono soprattutto quelle di rimborsare il precedente affidatario del servizio, soprattutto per le opere poste in essere. Questo costo è fatto gravare sul nuovo affidatario, ma ciò comporta, al di là dell inevitabile Qualche volta il contratto (detto anche concessione-contratto) vale per l attività funzionale, come è il caso del potere di riscossione anche coattiva dei tributi. 2 Si è trattato di un ampliamento anomalo del concetto di libera concorrenza, da qualificare più che altro come una regola di concorsualità.

2 contenzioso, seri problemi di determinazione dell offerta da parte dei candidati alla gara. Ciò dipende essenzialmente dall importo determinato dalle singole amministrazioni comunali che potrebbe non essere quello realmente voluto dai singoli precedenti gestori. 2. Il modo di scelta per l affidamento del servizio. Il modo di scelta dell affidatario del servizio di distribuzione del gas si svolge naturalmente con una procedura di tipo ristretta (quella che una volta era denominata licitazione privata o appalto-concorso), con aggiudicazione mediante il sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa. Non vi è possibilità di procedere all aggiudicazione del contratto in 3 parola con il sistema del massimo ribasso, in quanto, come vedremo appunto parlando della modalità dell aggiudicazione, i caratteri dell offerta non sono determinati nel bando, se non nelle linee generali, dall Amministrazione procedente, mentre i caratteri dell offerta medesima, entro i parametri individuati dalla stessa amministrazione nel bando di gara 4, sono stabiliti dagli stessi candidati offerenti, e perciò l unico sistema applicabile nelle gare della specie è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa. 3. I requisiti generali. E noto che il bando di gara rappresenta la cosiddetta lex specialis della gara, vale a dire che in esso vi è il complesso delle regole che dovranno essere rispettate durante il corso della gara. 3 Che, poi, nella specie,sarebbe del massimo rialzo, essendo il tutto incentrato sul pagamento di un canone. 4 E in qualche caso, non solo questi sono indeterminati, ma sono addirittura lasciati alla libera iniziativa delle parti offerenti, partecipanti alla gara.

3 E evidente che in una materia come quella della distribuzione del gas ove, da un lato, si impone il rimborso alla società uscente dell indennizzo degli impianti da questa posti in essere e, dall altro, vi sono gli aspetti di valutazione dell offerta del nuovo gestore (che non è detto che non sia il precedente gestore, nel qual caso i problemi si ridurrebbero notevolmente), il bando di gara debba essere attentamente ponderato e formulato con la massima attenzione, al fine di evitare lunghi e faticosi contenziosi. Vi sono, innanzitutto, i requisiti generali, che sono quelli stabiliti dal decreto legislativo n. 163 del 2006 per tutti i candidati ad un appalto di servizi, quale è quello della distribuzione del gas. Essi sono previsti dagli artt. da 34 a 52 e, in particolare, dall art Vengono individuati in negativo le cause di esclusione, così enucleate: 1) stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo, ovvero procedimenti in corso per tali fattispecie; 2) se è pendente un procedimento per l irrogazione di una misura antimafia nei confronti degli amministratori o del direttore tecnico della società; 3) se vi è stata, sempre nei confronti dei soggetti prima indicati, una sentenza penale passata in giudicato per i gravi reati indicati nell art. 38 o per moralità professionale; 4) per le altre violazioni, sempre previste nell art. 38. Rientrano tra i requisiti generali (ma possono riguardare anche quelli particolari) l iscrizione in albi ed elenchi (nel caso di specie, il registro delle imprese) e la capacità economica, quella finanziaria e quella tecnica. Si tratta di requisiti generali il cui possesso è indifferenziato per tutti, e relativamente ai quali, salvo qualche piccola specificazione, non è dato 5 Il suddetto art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, più volte riformulato, a dire la verità, è redatto più che altro in modo negativo, nel senso che non prevede i requisiti generali di ammissione alle gare, ma più che altro individua le cause ostative alla partecipazione alle stesse.

4 all Amministrazione procedente alcun potere di modificazione, pena la illegittimità del bando di gara. quibus. 4. Le regole particolari per la partecipazione alle gare de Come si è detto anche in precedenza, le nuove regole legislative impongono la necessità di procedere con gara all assegnazione del servizio di distribuzione del gas. Ciò comporta una serie di problemi che è bene che il bando di gara prenda in considerazione. I problemi suddetti possono essere distinti in due categorie. La prima concerne il problema dell indennizzo al gestore uscente per le opere da questo poste in essere. La soluzione può essere quella di lasciare al nuovo assegnatario l onere di indennizzare il gestore uscente, e in questo caso occorrerà che il bando stabilisca una specifica regola in tal senso. Non si può dire a priori se questa scelta sia la migliore, e ciò per una serie di ragioni. Innanzitutto, perché occorrerebbe una valutazione precisa del quantum dovuto, cosa che permetterebbe ai candidati di formulare un offerta adeguata; poi, poiché non è escluso (ed è anzi quasi certo) che tra le parti sorgerà un notevole contenzioso giudiziario e che quindi anche l ente pubblico potrà essere chiamato in solidarietà a rispondere dell obbligazione indennitaria. Se si sceglie questa strada, per quel che qui interessa, il bando di gara dovrà contenere una norma quanto più possibile precisa. Altra soluzione è quella per cui l Amministrazione procedente decida di procedere direttamente all indennizzo nei confronti del gestore uscente. Questa soluzione, che deve essere anch essa precisata nel bando di gara (sempre al fine di consentire una precisa e corretta formulazione dell offerta da parte dei candidati alla gara), può essere prescelta allorquando sia pacifico

5 l importo da pagare al vecchio gestore e siano altresì chiare le modalità di pagamento. Comunque sia, il bando dovrà essere esplicito e chiaro su questo argomento. L altra categoria di problemi connessi intimamente con questa tipologia di gara è quella relativa ai requisiti speciali e all offerta da formulare da parte dei candidati: quello della capacità economica, quello della iscrizione nei registri della Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura, quello dello svolgimento pregresso di servizi di distribuzione del gas ad un numero di utenti almeno pari al cinquanta per cento di quelli che dovranno essere serviti con il contratto che sarà aggiudicato 6. Ma prima, in questa sede, ci preme indicare alcuni aspetti problematici connessi con l emanazione del bando di gara. Innanzitutto, il problema della delega da parte degli enti locali al Comune (o altro soggetto capofila) che dovrà tenere la gara d ambito. Si può pensare ad una delega ex lege, nel momento stesso in cui un ente locale è individuato all interno di un ambito ottimale, ma dal complesso normativo pare che l ente capofila sia chiamato solo a svolgere la gara, fino all aggiudicazione, mentre per la stipula del contratto e per i successivi rapporti, occorrerà una delega espressa, per cui appare più coerente che ogni ente prenda atto della sua partecipazione all ambito e deleghi, se lo vuole, l ambito stesso (e perciò l ente capofila) anche alla stipulazione del contratto e ai successivi rapporti scaturenti dalla gestione del servizio. Una domanda a questo punto. Gli ambiti coattivi sono costituzionalmente legittimi? Pensiamo all autonomia degli enti locali (valore costituzionalmente garantito dagli artt. 5 e 114 Cost.); si può pensare che gli enti locali siano 6 Si veda, in proposito, per il dettaglio, le indicazioni fornite dal regolamento di cui al decreto ministeriale n. 226 del 2011.

6 espropriati del proprio autonomo potere di organizzare il servizio di distribuzione del gas nel proprio territorio, contro la propria volontà? Naturalmente, quando il singolo ente locale aderisce volontariamente all ambito, anche solo prendendone atto, il problema non si pone. Anche per ciò la delibera consiliare appare opportuna. Questo per la parte soggettiva. Per quanto concerne, invece, la parte oggettiva, la prima evenienza di cui il bando di deve preoccupare è l oggetto del contratto. Questo riguarda, come è noto, il servizio di distribuzione del gas. Ora, però, dato che questo servizio dovrà riguardare una pluralità di enti locali, ognuno dei quali ha problemi diversi da un altro, sarà necessario che il bando (anche rimandando al capitolato speciale) individui esattamente l attività da porre in essere relativamente ai vari comuni, distinguendo tra opere da eseguire, manutenzioni da effettuare, servizi da gestire e indennità da corrispondere, ognuna, naturalmente, divisa per ogni singolo ente locale partecipante all ambito ottimale. Per fare questo, certamente, i comuni che non hanno gestito direttamente il servizio in precedenza, dovranno rivolgersi ai gestori in atto e ciò comporterà, oltre ad una inevitabile spesa aggiuntiva, qualche perplessità in ordine alla vera consistenza della rete esistente, con la conseguenza che è possibile in sede di predisposizione dell oggetto della gara che questo possa non corrispondere completamente alla realtà esistente, con tutte le conseguenze in ordine alla erogazione del servizio. Insomma, come può notarsi da queste sia pur brevi considerazioni, i problemi che attendono gli ambiti appaiono ben gravosi e ciò ci porta sempre al solito problema: quello che abbiamo un legislatore che, forse spinto da esigenze europee che non capisce, sforna normative astrattamente perfette, ma concretamente difficilmente applicabili. Eugenio Mele

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