La distribuzione del gas naturale di ELIO LEONETTI

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1 La distribuzione del gas naturale di ELIO LEONETTI SOMMARIO: 1. Il quadro normativo - 2. I nodi e le interpretazioni - 3. Le forme di gestione - 4. Le carte dei servizi e la tutela dell utenza. 1. Il quadro normativo La disciplina generale sui servizi pubblici locali di rilevanza economica contemplata dall art. 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 e dal regolamento di attuazione di cui al D.p.r. 7 settembre 2010 n. 168 esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione una serie di servizi, i quali restano regolati dalle discipline di settore già in vigore. Nell ambito di tali servizi figura anche il servizio pubblico locale di distribuzione del gas. Sin dall anno 2000, infatti, tale servizio è appositamente regolato dalla normativa statale settoriale contenuta nel d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164 avente ad oggetto Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144 (c.d. Decreto Letta). Tale decreto, unitamente ad ulteriori specifiche disposizioni settoriali introdotte negli anni successivi, delinea quindi allo stato attuale il regime giuridico applicabile al servizio in questione. Ciò premesso, occorre rilevare che il menzionato Decreto Letta ha profondamente riformato la disciplina giuridica del settore del gas naturale. In particolare, tale normativa è stata introdotta in recepimento della direttiva comunitaria 98/30/CE, la quale ha innovato il sistema dell intera filiera del gas naturale (comprensiva delle attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, coltivazione e stoccaggio, distribuzione e vendita) nell ottica di creare in tale settore un mercato di natura concorrenziale. In base alle nuovo regime giuridico introdotto dal Decreto Letta, nell ambito della filiera del gas la sola attività di distribuzione del gas naturale (consistente nel trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti per la consegna ai clienti e cioè, in sostanza, nella gestione 1

2 2 Capitolo della rete e degli impianti connessi) è qualificata come servizio pubblico locale. Ciò posto, occorre evidenziare che, in linea con l ottica proconcorrenziale della direttiva comunitaria, il Decreto Letta ha modificato profondamente il sistema delle modalità di gestione del servizio di distribuzione del gas rispetto alla disciplina generale sui servizi pubblici locali contenuta nell allora vigente legge n. 142/1990 (al tempo applicabile anche al servizio in questione). In particolare, con l introduzione della nuova normativa di settore si è infatti passati da una pluralità di forme di gestione (le quali consentivano all ente locale di assumere - direttamente o tramite propri enti strumentali un ruolo diretto nella gestione dei servizi) ad un unica modalità di erogazione del servizio di distribuzione del gas, costituita dalla gara ad evidenza pubblica per la selezione del gestore. Più in dettaglio, in base alle disposizioni del Decreto Letta la gara mira alla selezione di un gestore destinato ad erogare il servizio per un periodo non superiore a 12 anni in regime di esclusiva. In altri termini, la riforma del 2000 ha introdotto nel settore in esame un meccanismo di c.d. concorrenza per il mercato, consistente appunto nell attivazione di un confronto competitivo tra tutti gli operatori economici interessati ed in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara. L introduzione di tale forma di concorrenza in luogo di una effettiva liberalizzazione dell attività si spiega in ragione del fatto che l attività di distribuzione del gas implica l utilizzo e la gestione di reti locali che costituiscono monopoli naturali, e quindi precludono la contestuale operatività di più gestori in concorrenza tra loro (la c.d. concorrenza nel mercato). Nella nuova prospettiva sopra delineata, volta chiaramente al superamento del modello delle gestioni pubbliche e degli affidamenti diretti, la legge ha espressamente assegnato agli enti locali le funzioni di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e controllo sulle attività di distribuzione del gas. A questo scopo, è stato previsto che il rapporto che si instaura tra ente locale e distributore selezionato ad esito della gara viene regolato dal contratto di servizio, il quale disciplina in dettaglio i compiti e gli obblighi di ciascuna delle parti (al riguardo, è stata prevista in particolare la predisposizione di un contratto di servizio

3 La distribuzione del gas naturale 3 tipo da parte dell Autorità per l energia elettrica e il gas e la successiva approvazione ad opera del Ministero delle Attività produttive entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto). Più precisamente, in base al Decreto Letta, gli elementi essenziali che devono essere disciplinati nel contratto di servizio sono: - la durata; - le modalità di espletamento del servizio; - gli obiettivi qualitativi; - l'equa distribuzione del servizio sul territorio; - gli aspetti economici del rapporto; - i diritti degli utenti; - i poteri di verifica dell'ente che affida il servizio; - le conseguenze degli inadempimenti; - le condizioni del recesso anticipato dell'ente stesso per inadempimento del gestore del servizio. In altri termini, con l introduzione dell obbligo di gara per l affidamento del servizio di distribuzione del gas accompagnata da un ruolo centrale del contratto di servizio, il Decreto Letta ha optato per una tendenziale esternalizzazione di tale attività e, corrispondentemente, per un sostanziale mutamento del ruolo dell ente locale, il quale vede fortemente depotenziata la possibilità di un suo intervento diretto nella gestione. In definitiva, rispetto al previgente sistema, viene limitata la possibilità dell ente locale di optare tra diverse modalità di erogazione del servizio e, segnatamente, di scegliere se mantenere la gestione del servizio nell ambito delle proprie strutture o esternalizzarlo in favore di operatori economici privati. Il forte impatto delle nuove disposizioni sulla situazione previgente, caratterizzata in larghissima parte da affidamenti diretti (senza gara) di lunga durata effettuati dagli enti locali in favore di aziende municipalizzate o società di capitali da essi partecipate, ha indotto il legislatore del 2000 ad introdurre un regime di transizione tra il sistema previgente e l apertura del settore al mercato, finalizzato appunto a consentire agli enti locali ed agli operatori del settore di adeguarsi alle nuove regole. Più in dettaglio, il Decreto Letta ha disposto la scadenza anticipata delle concessioni di distribuzione del gas già in essere, ed in particolar

4 4 Capitolo modo di quelle affidate senza gara. Per quanto concerne queste ultime, infatti, la cessazione ex lege è stata inizialmente fissata alla data del 31 dicembre 2005, ma comunque temperata dalla previsione della possibilità per il gestore di ottenere un prolungamento per una massimo di due anni a determinate condizioni (es. in caso di aggregazioni societarie tra più gestori di determinate dimensioni). Una volta scaduto tale periodo, l ente locale interessato avrebbe necessariamente dovuto procedere all affidamento del servizio mediante pubblica gara. Con successive leggi-proroga (cfr. art. 1 comma 69 della legge n. 239/2004; art. 23 della legge n. 51/2006), tuttavia, la durata del periodo transitorio stabilita dal Decreto Letta è stata in più occasioni posticipata, consentendo in tal modo la prosecuzione degli affidamenti attribuiti senza gara ben oltre il termine inizialmente stabilito, e segnatamente fino alla fine del 2010 (al riguardo, cfr. Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato, Parere, 22 ottobre 2009 n. AS643). Tali ripetuti interventi di proroga hanno chiaramente favorito gli attuali concessionari del servizio ed al contempo creato notevoli incertezze in capo agli enti locali ed agli operatori del settore (in tal senso, cfr. Autorità garante della concorrenza e del mercato, Parere AS643 cit.). In questo complesso contesto normativo, nel 2007 il legislatore è di nuovo intervenuto a regolare il settore della distribuzione del gas mediante l introduzione di un nuovo sistema di organizzazione del servizio in questione, basato su ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per la selezione del gestore (c.d. Atem) (cfr. art. 46-bis del decreto legge 1 ottobre 2007 n. 159, convertito con legge n. 122/2007). In sostanza, al dichiarato scopo di assicurare maggiore concorrenzialità del settore ed una più alta qualità delle prestazioni di servizio, la funzione di organizzazione del servizio è stata collocata in un livello (tendenzialmente) sovra comunale, prevedendo che le gare per l affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale siano effettuate per ambiti territoriali minimi a fronte di operazioni di aggregazioni degli enti locali interessati. In tal modo, infatti, si è inteso tra l altro ridurre ulteriormente la situazione di frammentazione delle gestioni esistenti che caratterizza l erogazione del servizio in larghissima parte del territorio nazionale.

5 La distribuzione del gas naturale 5 A questo riguardo, occorre evidenziare che il modello organizzativo della gestione a livello di ambito territoriale sovra comunale è stato mutuato con talune differenziazioni - da altre discipline settoriali. Ed infatti, tale modello è già operante nel settore del servizio idrico integrato in base alle disposizioni originariamente introdotte dalla legge n. 36/1994 e, recentemente, il Codice dell ambiente (d.lgs. n. 152/2006) ne ha previsto l istituzione anche nel settore del servizio dei rifiuti urbani. Con il nuovo regime viene quindi superata l originaria impostazione adottata dal Decreto Letta, atteso che la funzione di organizzazione del servizio di distribuzione del gas non rientra più nella competenza del singolo comune o di più comuni che hanno autonomamente optato per una gestione associata del servizio. In particolare, la nuova normativa ha stabilito che la determinazione dei nuovi ambiti territoriali debba essere effettuata, entro il termine del 31 dicembre 2012, mediante una procedura concertata (tra Ministro dello sviluppo economico, Ministro per i rapporti con le regioni, Conferenza Unificata Stato Regioni ed Autorità per l energia elettrica elettrica ed il gas). Sotto il profilo dimensionale e delle modalità di determinazione degli ambiti, la legge ha previsto che i predetti ambiti non possano essere inferiori al territorio comunale e che la loro l individuazione debba essere effettuata in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi. In tale prospettiva, la legge ha inoltre affidato ai soggetti istituzionali sopra indicati il compito di determinare le misure per l incentivazione delle operazioni di aggregazione tra gli enti locali interessati dalla riorganizzazione. E chiaro infatti che il nuovo sistema organizzativo richiede necessariamente una disciplina dei rapporti tra gli enti locali inclusi in un determinato ambito, ed in particolar modo la previa individuazione di un ente locale al quale al quale gli altri enti attribuiscano il compito di indire e gestire la procedura di gara per l assegnazione del servizio per l intero ambito. Ai medesimi soggetti di cui sopra è stata altresì attribuita la funzione di definire le regole delle gare per l affidamento del servizio (ed in particolare i criteri di valutazione delle offerte), e cioè di individuare in sostanza un bando-tipo tenendo conto dei seguenti elementi: a) condizioni economiche offerte ed, in particolare, di quelle a vantaggio

6 6 Capitolo dei consumatori; b) standard qualitativi e di sicurezza del servizio; c) piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti. A questo proposito, occorre rilevare che la previsione di un bando tipo a livello nazionale risulta funzionale allo scopo di determinare per gli enti locali una consistente riduzione dei costi di organizzazione della procedura di gara. Alla luce di quanto precede, risulta evidente che la realizzazione del nuovo sistema di organizzazione ed affidamento del servizio presuppone necessariamente tanto la perimetrazione dei c.d. Atem (accompagnata dalla connessa definizione delle modalità di aggregazione degli enti locali) quanto la definizione delle regole procedurali da seguire per la selezione del gestore. Allo stato attuale, tuttavia, la normativa che dovrà disciplinare tali profili non è stata ancora emanata, il che non consente come sopra osservato l indizione di gare a livello di Atem e pertanto l avvio del nuovo sistema introdotto dalla riforma del In ordine allo stato dell iter di elaborazione ed approvazione della predetta regolamentazione, occorre precisare che in data 16 dicembre 2010 la Conferenza Unificata Stato Regioni ha dato parere positivo sul decreto relativo alla determinazione degli ambiti territoriali minimi e sul regolamento per l individuazione dei criteri di gara e di valutazione dell offerta per l affidamento del servizio, presentati dal Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero per i Rapporti con le Regioni. In particolare, da quanto si apprende, il testo del decreto definisce 177 ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l affidamento del servizio di distribuzione del gas, ciascuno dei quali rappresenta un insieme minimo di comuni. Il regolamento individua invece i criteri di gara e di valutazione delle offerte per l affidamento del servizio nell ottica di favorire la scelta della migliore offerta in favore dei clienti ed il miglior funzionamento del settore. Inoltre, il bando-tipo nazionale assolve chiaramente alla finalità di abbreviare i tempi di pubblicazione della disciplina di gara e di ridurre per gli enti locali interessati le spese relative all indizione della stessa.

7 La distribuzione del gas naturale 7 2. I nodi e le interpretazioni Come è stato sopra rilevato, la normativa in tema di gas introdotta dal Decreto Letta ha formato oggetto negli anni successivi di ripetuti interventi di modifica, che hanno prodotto l effetto di rallentare il processo di apertura del settore al mercato concorrenziale e di determinare una rilevante incertezza del quadro giuridico di riferimento. In particolare, il profilo della riforma del 2000 che ha evidenziato maggiori criticità è senz altro rappresentato dalla durata delle concessioni di distribuzione del gas prevista delle disposizioni sul c.d. periodo transitorio. I continui interventi di proroga rispetto alle scadenze anticipate delle concessioni originariamente stabilite dal Decreto Letta hanno infatti generato una consistente incertezza sulla esatta durata degli affidamenti in essere, ulteriormente aggravata dal notevole contenzioso che si è sviluppato in ordine a tale questione. A questo riguardo, senza voler entrare nel dettaglio del contenuto delle disposizioni di proroga e delle varie interpretazioni che ne sono derivate, è utile esaminare i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria in relazione alla tematica in argomento e la successiva posizione adottata dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Nel 2008, infatti, la Corte di Giustizia UE, sollecitata da un Tribunale amministrativo regionale, ha affrontato la questione della legittimità comunitaria delle proroghe delle concessioni di distribuzione del gas naturale stabilite dalla legislazione italiana (CGCE, Sez. II, 17 luglio 2008 in C-347/06). In particolare, la Corte ha ritenuto che il prolungamento della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale non risulta di per sè in contrasto con il diritto comunitario. Secondo la posizione della Corte, infatti, il principio di certezza del diritto esige che la risoluzione anticipata ex lege della concessione di distribuzione del gas naturale sia corredata da un periodo transitorio che consenta alle parti interessate di sciogliere i rapporti contrattuali a condizioni accettabili tanto sotto il profilo delle esigenze del servizio pubblico quanto sotto il profilo economico. Ciò posto, il giudice comunitario ha rimesso al giudice nazionale il compito di valutare se la proroga del periodo tran-

8 8 Capitolo sitorio disposta dal legislatore italiano possa considerarsi necessaria ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto, il quale impone che le norme giuridiche siano chiare nei loro effetti soprattutto quando siano suscettibili di determinare conseguenze sfavorevoli in capo ai singoli ed alle imprese. A fronte dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria nella pronuncia sopra indicata, tuttavia, il giudice amministrativo nazionale non ha adottato una posizione univoca. In una occasione, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha recentemente affermato la compatibilità comunitaria delle normativa statale recante la proroga del periodo transitorio per la cessazione anticipata di una concessione di distribuzione del gas naturale. In particolare, a sostegno di tale posizione, il giudice amministrativo d appello ha osservato che con la predetta pronuncia la Corte di Giustizia ha riconosciuto ai soggetti interessati (enti locali ed attuali gestori del servizio di distribuzione del gas) un periodo di tempo adeguato per ammortizzare gli effetti negativi derivanti dalla risoluzione anticipata dei rapporti concessori in essere e per predisporre gli atti di gara per l affidamento del servizio ad evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 26 luglio 2010 n. 4873). In un altra occasione, invece, il giudice amministrativo ha assunto una posizione opposta, giudicando le proroghe del periodo transitorio non compatibili con il diritto comunitario e giungendo alla disapplicazione delle relative disposizioni della normativa sul servizio di distribuzione del gas (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009 n. 322). Strettamente connessa al tema della durata delle concessioni del gas originariamente affidate senza gara è l attuale problematica concernente la possibilità o meno per i comuni di bandire le gare per l affidamento del servizio. Come sopra esposto, in base alle disposizioni vigenti la durata della gran parte delle concessioni attribuite senza il previo svolgimento di una gara è venuto a scadere tra il periodo compreso tra la fine del 2009 e la fine del Nel frattempo è però intervenuta la riforma del 2007, la quale ha modificato l assetto organizzativo del servizio di distribuzione del gas stabilendo che le gare per la selezione dei gestori non debbano più es-

9 La distribuzione del gas naturale 9 sere effettuate a livello comunale bensì a livello di ambito territoriale minimo ed ha previsto l emanazione della regolamentazione necessaria alla indizione delle predette gare entro la fine dell anno In tale contesto, si è posta la questione se se la recente normativa imponga ai comuni l obbligo di aggregarsi e di indire la gara a livello di ambito territoriale minimo (e, pertanto, di attendere in ogni caso la definizione degli ambiti, con conseguente proroga automatica delle concessioni in essere) o se invece, in assenza della regolamentazione sugli ambiti, i comuni stessi siano abilitati ad avviare gare per la distribuzione del gas nel proprio territorio. Anche su tale problematica, si riscontrano posizioni notevolmente divergenti tra loro. Secondo un primo orientamento, la legislazione vigente non consentirebbe l indizione di una gara autonoma da parte del singolo comune a prescindere dalla definizione degli Atem, con la conseguenza che le gestioni in essere oramai scadute proseguirebbero comunque fino alla indizione delle nuove gare per l affidamento del servizio a livelli di ambito. Tuttavia, in base a tale posizione, qualora la definizione degli Atem dovesse protrarsi oltre il termine previsto dalla legge (31 dicembre 2012) o detto termine dovesse essere ulteriormente prorogato, gli enti locali sarebbero tenuti all indizione delle gare per l affidamento delle concessioni giunte a scadenza (cfr. Corte dei Conti, Sez, Regionale controllo per la Lombardia, Parere 17 febbraio 2010 n. 225; Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Parere, AG del avente ad oggetto Scadenza delle concessioni del servizio di distribuzione di gas metano ; in dottrina, per la tesi del venir meno del potere del singolo comune di bandire le gare si veda G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l affidamento in ambiti territoriali minini, pubblicato il 15 luglio 2008 su Una posizione opposta è stata invece assunta dalla giurisprudenza amministrativa, secondo la quale dalla nuova normativa non può desumersi l'introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale (e la conseguente proroga, sempre sine die, delle concessioni in essere affidate senza gara). Ciò in quanto la tesi del blocco delle gare si porrebbe in eviden-

10 10 Capitolo te contrasto i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e di libertà di prestazione dei servizi. In base all orientamento della giurisprudenza amministrativa, pertanto, il singolo comune può legittimamente bandire autonomamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza della previa identificazione degli Atem e dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta (cfr., tra le altre, TAR Umbria, Perugia, 13 gennaio 2011 n. 1; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2011 n. 2; Cons. Stato, Sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890; TAR Lombardia, Brescia, 12 giugno 2009, n. 1221). In tale seconda prospettiva si è collocata anche l Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato, la quale ha affermato che, pur essendo auspicabile (sotto il profilo dell efficienza delle gestioni) l espletamento di gare sulla base di ambiti territoriali minimi, l interpretazione orientata a sostenere il blocco delle gare fino alla determinazione di detti ambiti non risulta conforme con il principio comunitario di concorrenza e rischia di ritardare ulteriormente il completamento del processo di liberalizzazione nel settore del gas. Alla luce di quanto precede, l Autorità ha indicato di preferire la soluzione della facoltatività, lasciando liberi pertanto i singoli comuni di decidere se indire le gare o se attendere la definizione degli ambiti. (cfr., tra gli altri, AGCM, Parere 4 febbraio 2010 n. AS673; Parere 21 luglio 2010 n. AS747). Fermo quanto sopra esposto, occorre segnalare che in tale contesto di evidente incertezza normativa molti comuni hanno indetto la procedura di gara per l assegnazione della gestione del servizio di distribuzione del gas naturale sul proprio territorio. In ogni caso, allo stato attuale la maggior parte delle concessioni affidate originariamente senza gara e venute a scadenza ai sensi delle disposizioni di legge stanno proseguendo in attesa della emanazione della regolamentazione sulla determinazione degli Atem e dei criteri di gara. A tale riguardo, si segnala infine l iniziativa intrapresa dalla Regione Lombardia, la quale ha adottato una circolare in cui ha indicato che, nelle more della determinazione degli Ambiti territoriali minimi, le concessioni del gas scadute non possono essere modificate o prorogate in quanto esse proseguono di fatto alle medesime condizioni del contratto/convenzione preesistente sino alla successiva aggiudica-

11 La distribuzione del gas naturale 11 zione (Circolare 3 dicembre 2009 n. 27 avente ad oggetto Indicazioni ai Comuni sulla scadenza delle concessioni per l affidamento del servizio di distribuzione del gas ). Tali indicazioni sembrano finalizzate principalmente ad evitare che, nelle more dell avvio del nuovo regime, la proroga temporanea delle concessioni venga utilizzata dai comuni e dai gestori per effettuare una rinegoziazione delle condizioni contrattuali originariamente pattuite. Un'altra questione molto attuale relativa alla disciplina giuridica del servizio di distribuzione del gas è quella concernente la possibilità o meno di affidare il servizio in questione a società mista pubblico privata previa individuazione con gara del socio privato. A tale riguardo, occorre preliminarmente evidenziare che in base alla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, in C-196/08) ed al nuovo assetto giuridico dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (art. 23 bis comma 2 lett. b) del d.l. n. 112/2008) l affidamento diretto a società mista costituisce un modello di gestione consentito dall ordinamento ed equiparabile alla gara per la selezione del gestore a condizione che il socio privato venga selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto). Ciò premesso, posto che all affidamento del servizio di distribuzione del gas si applica la disciplina settoriale contenuta nel Decreto Letta e che questa prevede come unica forma di gestione la gara per l affidamento del servizio, si discute se l affidamento diretto a società mista alle condizioni sopra indicate possa essere utilizzato come modalità di erogazione del servizio in questione. Sulla questione non si è ancora formata a livello nazionale una elaborazione giurisprudenziale significativa. Tuttavia, si segnala che la tematica è stata recentemente esaminata dall Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato nel parere del 12 ottobre 2010 n. AS777. In tale provvedimento, l Autorità ha affermato che costituisce principio ormai consolidato, tanto in ambito comunitario quanto in ambito nazionale, l equiparazione tra l affidamento mediante gara e l affidamento a società mista appositamente costituita con un socio

12 12 Capitolo privato operativo scelto mediante la c.d. gara a doppio oggetto, trattandosi in entrambi i casi di procedure che garantiscono in egual misura il rispetto dei principi comunitari in tema di libero mercato. Qualora la posizione espressa dall Autorità Antitrust fosse confermata dalla giurisprudenza, in sede di affidamento del servizio di distribuzione del gas gli enti locali potrebbero optare tra due diverse modalità di gestione, ma equiparate dall ordinamento ai fini della tutela della concorrenza e del mercato. 3. Le forme di gestione: casi pratici Come si è avuto modo di vedere, nel 2000 il legislatore ha riorganizzato il settore della distribuzione del gas naturale introducendo tra l altro - una disciplina delle modalità di gestione spiccatamente pro-concorrenziale, caratterizzata dalla prescrizione dell obbligo di affidare il servizio con gara. Al contempo è stata prevista una fase transitoria basata sul principio della cessazione anticipata delle concessioni attribuite senza gara, la quale è stata tuttavia ripetutamente prolungata dal legislatore, con conseguente rinvio dell esperimento delle procedure di evidenza pubblica per l assegnazione dei nuovi affidamenti. Ciò posto, con riguardo agli effetti prodotti dal nuovo assetto sul settore in esame, occorre in primo luogo evidenziare che alla data di entrata in vigore del Decreto Letta il segmento della distribuzione (al tempo unito all attività di vendita al dettaglio) era caratterizzato da una molteplicità di soggetti gestori aventi diversa natura (gestioni in economia, aziende municipalizzate, società di capitali partecipate dai comuni, concessionari privati, ecc.). Negli anni seguenti la sopra rilevata consistente frammentazione del settore ha subito una significativa riduzione. In particolare, infatti, anche in applicazione alle disposizioni del Decreto Letta, si sono registrate numerosissime operazioni societarie che hanno coinvolto i gestori del servizio (e, segnatamente, accorpamenti e fusioni tra exmunicipalizzate, acquisizioni di capitale delle società concessionarie, ecc.). Più in dettaglio, secondo i dati aggiornati forniti dall Autorità per l energia elettrica ed il gas (e visionabili sul sito internet

13 La distribuzione del gas naturale 13 mentre nel 2004 il numero dei gestori era pari a 480 oggi il predetto numero è sceso a 248. Alla luce di quanto precede, emerge che sotto il profilo del superamento della frammentazione delle gestioni esistenti e della relativa crescita dimensionale delle imprese gli obiettivi che il legislatore si era prefissato con il Decreto Letta sono stati in parte realizzati (obiettivi che, come sopra rilevato, sono stati poi posti al centro della successiva riforma del 2007, mediante l introduzione degli ambiti territoriali minimi per l indizione delle gare). Diversamente, l apertura del settore al mercato concorrenziale stenta a decollare, e ciò soprattutto in ragione di un quadro normativo complicato da ripetuti interventi modificativi/interpretativi e dal consistente contenzioso che ne è derivato. A tale riguardo, occorre infatti considerare che il numero delle gare bandite è stato notevolmente inferiore a quello originariamente ipotizzabile in base alla versione originaria del Decreto Letta. A questo proposito, deve inoltre evidenziarsi che si tratta di bandi notevolmente complessi e di importo rilevante, che molto spesso hanno generato l insorgenza di contenziosi sia con il distributore uscente che con gli aspiranti concorrenti all assegnazione della concessione. In particolare, in sede di predisposizione dei bandi di gara sono emerse diverse criticità, connesse soprattutto al complesso regime giuridico delle reti e degli impianti strumentali alla erogazione del servizio di distribuzione del gas. Più in dettaglio, consistenti difficoltà per gli enti locali si sono avute in ordine alla necessaria previa redazione del c.d. stato di consistenza delle reti di distribuzione (gasdotti e cabine di trasformazione) ed alla successiva stima del loro valore industriale, ai fini della determinazione dell indennizzo dovuto al distributore uscente per gli investimenti effettuati durante la concessione con oneri a suo carico. In ordine a quest ultimo profilo, nella prassi è accaduto che in molte occasioni, al fine di favorire la più ampia partecipazione di imprese alla gara, i comuni si sono assunti direttamente tale oneroso obbligo (liberando quindi il concessionario subentrante dall obbligo stesso) e hanno chiesto poi in sede di offerta economica un canone annuale più alto (su tali profili si rinvia a L.R. PERFETTI, Brevi note in tema di affidamento del servizio di distribuzione gas, ammortamento degli in-

14 14 Capitolo vestimenti e responsabilità del concendente, pubblicato su il 21 giugno 2010). Anche su tale aspetto si è sviluppato un consistente contenzioso. In sede di predisposizione dei bandi di gara è inoltre risultata di particolare complessità la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e la predisposizione delle clausole del contratto di servizio (da allegare al bando stesso). Sotto il primo profilo, il Decreto Letta ha espressamente previsto che la gara deve essere aggiudicata: a) nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza; b) sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti (elementi questi ultimi che devono far parte integrante del contratto di servizio). A fronte di tali principi espressi dalla legge, nella prassi si è registrata una consistente eterogeneità delle condizioni poste a base di gara. In particolare, nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte molto spesso gli enti locali hanno assegnato un maggior punteggio alle condizioni economiche rispetto a quelle tecnico-gestionali, con il rischio - evidenziato in dottrina - di assecondare gestioni poco virtuose e a danno della sicurezza del servizio e degli utenti finali (in tal senso, A. PINTO, Il pubblico servizio di distribuzione del gas tra riordino e disordine, in Mercato Concorrenza Regole n. 1, aprile 2006) In relazione al profilo relativo al contratto di servizio, è già stato sopra rilevato che il Decreto Letta ne ha fissato i contenuti principali e ha demandato all Autorità per l energia elettrica ed il gas e al Ministero delle attività produttive il compito di emanare un contratto di servizio tipo. Tuttavia, tale prescrizione non è stata adempiuta in quanto nel 2004 l AEEG ha presentato uno schema di contratto tipo a cui poi non è seguita l approvazione del Ministero competente. Sotto tale profilo, la carenza del provvedimento attuativo imposto dalla legge ha reso incompleto il sistema prefigurato dal legislatore del 2000, con conse-

15 La distribuzione del gas naturale 15 guente incertezza del quadro giuridico di riferimento. Quanto precede ha a sua volta evidentemente reso più complessa per gli enti locali la definizione dei contenuti dei contratti di servizio da porre a base di gara. Infine, un ulteriore profilo problematico emerso in sede di predisposizione dei bandi di gara è legato al passaggio di personale dal gestore uscente al gestore subentrante. A tale riguardo, occorre preliminarmente rilevare che il Decreto Letta non ha disciplinato espressamente tale profilo, limitandosi a prevedere la definizione con provvedimento da emanarsi da parte dei Ministeri dell Industria e del Lavoro - delle condizioni minime che i distributori di gas debbono rispettare al fine di garantire un adeguata gestione degli effetti occupazionali connessi alle trasformazioni del settore. Tuttavia, la normativa prevista dalla menzionata disposizione non è stata ancora emanata. In tale contesto, la questione del passaggio del personale dal gestore uscente al gestore subentrante ha generato l insorgere di contensioso. In particolare, nell esaminare tale tematica, la giurisprudenza amministrativa ha affermato l incompatibilità delle previsioni contenute nelle convenzioni di gestione del gas che contemplano il suddetto passaggio di personale con il nuove regime giuridico introdotto dal Decreto Letta. A sostegno di tale posizione, è stato in particolare statuito che il peso derivante dal passaggio di personale (posto a carico del gestore subentrante) costituisce un ostacolo alla concorrenza, in quanto disincentiva la partecipazione alle gare a beneficio del gestore uscente, per il quale non vi sarebbe alcun aggravio nei costi organizzativi essendo il personale già alle proprie dipendenze (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 24 agosto 2009 n. 1564; ID, 12 giugno 2009 n. 1221). Anche in relazione a tale aspetto, assumeranno quindi rilievo determinante le previsioni contenute nel bando tipo nazionale, in corso di approvazione da parte degli organi competenti.

16 16 Capitolo 4. Le carte dei servizi e la tutela dell utenza Nel settore del gas naturale, lo strumento della carta dei servizi ha formato oggetto di una apposita disciplina introdotta dal D.P.C.M. 18 settembre 1995, avente ad oggetto Schema generale di riferimento della «Carta dei servizi del settore gas». Tale provvedimento, adottato allo scopo di migliorare la qualità del servizio, ribadiva i principi sulla erogazione dei servizi pubblici sanciti dalla Dir.PCM 27 gennaio1994 e fissava una griglia di standard/indicatori di qualità del servizio. Tale schema non determinava tuttavia i valori dei livelli di qualità da osservare, la cui definizione era pertanto rimessa all autonoma ed unilaterale scelta del soggetto erogatore del servizio. In particolare, i gestori erano tenuti a scegliere gli indicatori specifici (tra quelli presenti nella griglia) il cui mancato rispetto avrebbe comportato un rimborso ai singoli utenti e a definire l entità e i criteri di quantificazione del rimborso da corrispondere agli utenti. In altri termini, il modello di carta dei servizi introdotto nel 1995 assegnava ai gestori un ruolo determinante nella individuazione dei livelli di qualità di servizio e, pertanto, nella definizione del contenuto della carta stessa. Il sistema delineato dal DPCM del 1995 è stato successivamente sostituito da una apposita regolamentazione adottata dall l'autorità per l'energia elettrica e il gas (AEEG). Come è noto, in base alla legge 14 novembre 1995 n. 481 l AEEG svolge nel settore del gas funzioni di regolazione e controllo. In particolare, l Autorità ha competenze tra l altro - in materia di qualità dei servizi, spettando ad essa la definizione delle direttive concernenti: a) l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti; b) i livelli generali e specifici di qualità dei servizi e dei meccanismi di rimborso automatico agli utenti e consumatori in caso del loro mancato rispetto; c) la vigilanza sul rispetto dei livelli di qualità definiti dall autorità stessa e sull'adozione delle Carte dei servizi. In tale quadro di riferimento, a partire dall anno 2000 l AEEG ha introdotto un sistema di standard di qualità unici nazionali del servizio di distribuzione del gas naturale, con indennizzi automatici in favore degli utenti nel caso di mancato rispetto degli standard stessi per fatto

17 La distribuzione del gas naturale 17 imputabile al gestore. (cfr. Testo integrato delle disposizioni dell'autorità per l'energia elettrica e il gas in materia di qualità dei servizi di distribuzione, misura e vendita del gas, approvato con delibera n. 168/2004 e modificato con successive delibere; Testo Unico della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione (TUDG): Parte I "Regolazione della qualità dei servizi di distribuzione e di misura del gas per il periodo di regolazione (RQDG), approvato con delibera n. 129/2008 e modificato con successive delibere). Alla luce di tale regolamentazione, nel settore della distribuzione del gas gli standard di qualità e le caratteristiche contrattuali del servizio non vengono più unilateralmente fissate dai gestori ma sono previamente individuate dall AEEG e devono obbligatoriamente essere rispettati dai gestore stessi. Ciò premesso, le attuali carte dei servizi adottate dai distributori definiscono i contenuti e le caratteristiche delle prestazioni che il gestore garantisce ai propri utenti nonché il regime dei rapporti gestore-utente in conformità con la regolamentazione emanata dall AEEG. Più in dettaglio, nella carta vengono disciplinati gli standard di qualità del servizio (sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo) e il regime degli indennizzi da corrispondere agli utenti in caso di mancato rispetto dei livelli di qualità che il gestore si è impegnato a garantire. A questo riguardo, occorre considerare che le carte di servizio vengono costantemente aggiornate in linea con le variazioni degli standard di servizio fissati dall AEEG.

18 18 Capitolo Bibliografia G. CAIA G. e S. COLOMBARI, Regolazione amministrativa e mercato interno del gas naturale, in Rass. giur. energia elettrica, 2000, p. 339 e ss. M. MONTINI, Il nuovo modello di gestione del servizio di distribuzione del gas naturale, in Giornale dir. amm., 2002, p. 452 e ss. J. BERCELLI, Le concessioni amministrative del servizio pubblico di distribuzione gas (Nota a C. Stato, sez. V, 15 febbraio 2002, n. 902, Com. Pordenone c. Soc. Italgas), in Urbanistica e appalti, 2002, p e ss. A. PINTO, Il pubblico servizio di distribuzione del gas tra riordino e disordine, in Mercato Concorrenza Regole, 2006, pag. 177 e ss. V. CIOFFO, La fuga dalla distribuzione del gas, in Mercato, concorrenza, regole, 2006, p. 395 e ss. M.A. QUAGLIA, Il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale tra la tutela della concorrenza e quella dell affidamento, in Riv. trim. appalti, 2007, p. 353 e ss. G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l affidamento in ambiti territoriali minini, in L.R. PERFETTI, Brevi note in tema di affidamento del servizio di distribuzione gas, ammortamento degli investimenti e responsabilità del concendente, in