Il codice civile del 1942

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Marina Pagani
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1 L abuso del diritto tributario e le scelte di impresa Raffaele Rizzardi Dottore commercialista Membro Comitato Tecnico Fiscale ANDAF Il codice civile del 1942 Abuso del diritto previsto nei lavori preparatori del codice civile del 1942 regola di carattere generale non inserita nel testo definitivo presente in ordinamenti di altri Paesi Nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto

del 1942 regola di carattere generale non inserita nel testo definitivo presente in ordinamenti di altri Paesi

2 La prima norma antielusione articolo 10, legge 29 dicembre 1990, n. 408 È consentito all'amministrazione finanziaria disconoscere ai fini fiscali la parte di costo delle partecipazioni sociali sostenuto e comunque i vantaggi tributari conseguiti in operazioni di fusione, concentrazione, trasformazione, scorporo e riduzione di capitale poste in essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di imposta. Contesto di allora: capital gain non sempre tassato e trasferimento gratuito dei costi fiscali dalla partecipazione (bene di II livello) all azienda (bene di I livello) La direttiva comunitaria direttiva 90/434/CEE del 23 luglio 1990 fusioni, scissioni, conferimenti transnazionali Le disposizioni di neutralità fiscale della direttiva possono essere rifiutate se l'operazione ha come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l'evasione fiscale (evasione o elusione); il fatto che l'operazione non sia effettuata per valide ragioni economiche, quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività delle società partecipanti all'operazione, può costituire la presunzione che quest'ultima abbia come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l'evasione fiscali

fusione, concentrazione, trasformazione, scorporo e riduzione di capitale poste in essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio di imposta.

3 La norma attuale art. 37-bis DPR 600/73 Elementi costitutivi dell'elusione (dalla risoluzione 57/E del ). E necessario che l operazione: 1 - rientri in una o più delle fattispecie indicate al terzo comma dell articolo 37-bis; 2 - sia diretta ad aggirare gli obblighi o i divieti previsti dall ordinamento; 3 - sia tesa a perseguire un risparmio d imposta disapprovato dal sistema; 4 - sia priva di valide ragioni economiche. Il risparmio di imposta illecito risoluzione 117/E utilizzo di un meccanismo in sé lecito ma sostanzialmente disapprovato dall'ordinamento tributario, concretizzandosi nell'uso di espedienti che finiscono per stravolgere i principi del sistema. Tale profilo è quello che distingue l'elusione dal lecito risparmio d'imposta,intendendosi per quest'ultimo l'utilizzo della procedura fiscalmente più conveniente tra quelle che il sistema mette consapevolmente a disposizione su un piano di pari dignità

3 - sia tesa a perseguire un risparmio d imposta disapprovato dal sistema; 4 - sia priva di valide ragioni economiche. Il risparmio di imposta illecito risoluzione 117/

4 Elementi costitutivi dell illecito DISAPPROVAZIONE DIGNITÀ STRAVOLGIMENTO DEL SISTEMA Come riconoscerli? Come motivarli per evitare che diventino una clausola di stile per poter comunque emettere un avviso di accertamento? E il tertium comparationis del fisco ha lo stesso contenuto economico (valori fiscalmente riconosciuti e non) I casi storici Corte di giustizia europea Halifax causa C-255/02 21 febbraio 2006 una banca crea una società immobiliare per detrarre l IVA Cassazione sentenze dividend washing e coupon stripping - 21 ottobre 2005, n e 14 novembre 2005, n Operazioni costruite a tavolino per aggirare principi generali: l indetraibilità dell IVA per un soggetto esente e la non spettanza del credito di imposta sui dividendiid Dove non arriva la norma antielusione, c è la disposizione immanente dell abuso del diritto

E il tertium comparationis del fisco ha lo stesso contenuto economico (valori fiscalmente riconosciuti e non) I casi storici Corte di giustizia europea Halifax causa C-255/02 21 febbraio 2006 una

5 Il giro di boa: Corte di Giustizia Europea Sentenza del 22 dicembre 2010 causa C-277/09 Royal Bank of Scotland Deutschland leasing = cessione in Germania, servizio in UK, detrazione ammessa anche se l IVA non risulta pagata in nessuno dei due Paesi si dà per pacifico che tali operazioni non presentassero carattere artificioso e fossero state effettuate nell ambito di normali scambi commerciali la circostanza che per effettuare un operazione venga scelta una controllata estera anziché un fornitore locale, con il risultato di un maggior vantaggio fiscale, non è sufficiente per concludere che lo scopo principale di detta operazione è il mero ottenimento di un vantaggio fiscale Il giro di boa: Corte di Cassazione sentenza depositata il 21 gennaio 2011, n il caso riguardava la contestazione degli oneri finanziari iari per un leveraged buy out l abuso del diritto deve essere valutato diversamente tra operazioni finanziarie costruite e operazioni di riorganizzazione aziendale l esercizio della libertà economica, tutelata dalla Costituzione e dal Trattato europeo, non può essere limitato per ragioni fiscali la forma societaria può essere liberamente scelta anche per ragioni esclusivamente fiscali il sindacato dell Amministrazione finanziaria non può spingersi ad imporre una misura di ristrutturazione diversa tra quelle giuridicamente possibili, solo perché tale misura avrebbe comportato un maggior carico fiscale.

la circostanza che per effettuare un operazione venga scelta una controllata estera anziché un fornitore locale, con il risultato di un maggior vantaggio fiscale, non è sufficiente per concludere che

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