REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 Promesse unilaterali Promessa di pagamento o ricognizione di debito Prova del rapporto fondamentale Fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio Esclusione Promessa titolata Rinunzia attorea all inversione dell onere della prova Esclusione Promesse unilaterali Assegno Ordinaria promessa di pagamento Emissione a garanzia di mutuo (debito di giuoco / anticipazione di fiches) Sussistenza (fondatezza) della funzione Partecipazione del mutuante al gioco del mutuatario Esclusione Inapplicabilità dei negozi collegati al giuoco o alla scommessa Rif.Leg. artt.1278, 1295, 1988, 1993 cc; artt.92, 100, 106, 170, 183 cpc; Sentenza n. 56/06 Pronunziata il Depositata il 15/05/2006 n. Sent. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale di Modena sezione distaccata di Carpi Il Giudice Unico dott. Riccardo Di Pasquale, ha emanato la seguente SENTENZA n. R.G. A.C. n. Cron. n. Rep. Nella causa civile iscritta al n. 4378/2000 R.G. A.C. promossa da: SFE Sociètè Financierè et d'encaissement, in persona del suo presidente delegato M. Michel Novatin, con sede in Montecarlo (Principato di Monaco) Sporting d Hiver, rappresentata e difesa dall avv. Giuseppe NICOTRA del Foro di Milano e dall avv. Salvatore FRANCIOSO, presso il cui con studio in Modena via Trento e Trieste 25 è selettivamente domiciliata, in forza di procura speciale apposta in calce all atto di citazione. ATTRICE Contro YY, nato a Carpi il (omissis)/1950, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) - difeso e con domicilio eletto presso l avv. Eliseo PINI, con studio in Modena Corso Canalchiaro 65, rappresentante nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta in calce all atto di citazione notificato. CONVENUTO E JJ 1, nato a Firenze il (omissis)/1981, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) -, - JJ 2, nata a Firenze il (omissis)/1981, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) -, - JJ 3, nato a Carpi il (omissis)/1976, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis), - C.F. (omissis) -, - JJ 4, nata a Carpi il (omissis)/1956, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) -, e JJ 5, nato a Firenze il (omissis)/1952, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) -, quali genitori esercenti la potestà sul figlio minore JJ 6, nato a Pietrasanta il (omissis)/1984, residente in (omissis) via (omissis) n. (omissis) - C.F. (omissis) -, 1

2 tutti difesi e con domicilio eletto presso l avv. Eliseo PINI, con studio in Modena Corso Canalchiaro 65, rappresentante nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta in calce alla comparsa di costituzione e risposta. TERZI CHIAMATI Avente ad oggetto: mutuo. Conclusioni per la parte attrice: Nei confronti del convenuto YY Dato atto della carenza di legittimazione passiva di YY, respingersi tutte le istanze dallo stesso formulate, con compensazione integrale delle spese tutte di causa. Nei confronti dei terzi chiamati Nel merito, accertato l inadempimento del de cuius in ordine all obbligazione per cui è causa, condannare gli eredi JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6, rappresentato dai genitori JJ 5 e JJ 4, in proporzione alle rispettive quote di eredità, al pronto pagamento in favore della società istanze della somma di Lire ( ,70); con rivalutazione monetaria e gli interessi dal dovuto al saldo. Con vittoria di spese competenze ed onorari. Conclusioni per la parte convenuta: In via preliminare dichiarare la carenza di legittimazione passiva del sig. YY e conseguentemente rigettare la domanda attorea; nel merito respingere comunque la domanda attorea perché inammissibile ed infondata; in ogni caso condannare la società attrice al pagamento delle spese, competenze ed onorari del giudizio oltre rimborso spese generali e tributi come per legge. Conclusioni per i terzi: In via preliminare dichiarare la tardività ed irritualità della chiamata in causa; nel merito respingere comunque la domanda attorea perché inammissibile ed infondata; in ogni caso con vittoria di spese, competenze ed onorari oltre rimborso spese generali e tributi come per legge. Svolgimento del processo Con atto di citazione notificato in data 19 aprile 2000 la SFE, Sociètè Finanziere et d Encaissement (di seguito solo SFE, per brevità), conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Modena sezione distaccata di Carpi, YY, chiedendone la condanna, quale erede di N.O., al pagamento della somma di Lire , con rivalutazione ed interessi legali. Esponeva avere ricevuto nel mese di novembre 1998 da N.O. [rectius: de cuius dell attuale convenuto e dei terzi chiamati, NdR], a rimborso di un mutuo, l assegno n. A36313 tratto sulla Banca Commerciale di Carpi per l importo di Franchi Francesi (pari a Lire ); che il debitore versava due acconti di Franchi Francesi ciascuno. Si costituiva il convenuto, con comparsa depositata il 7/6/2000, eccependo il suo difetto di legittimazione a contraddire alla domanda per non essere stato chiamato a succedere al de cuius N.O.. La società attrice veniva autorizzata a chiamare in causa gli eredi testamentari di N.O.. Si costituivano gli eredi di N.O.. In rito eccepivano l intervenuta decadenza dalla chiamata in causa tardivamente richiesta. Nel merito: pregiudizialmente disconoscevano la scrittura e la sottoscrizione dell assegno prodotto da SFE; sostenevano che il titolo non poteva essere stato rilasciato da N.O., in quanto impossibilitato per motivi di salute a trovarsi a Montecarlo nel novembre del

3 Venivano assunte prove testimoniali, anche per rogatoria al Consolato italiano nel Principato di Monaco ai sensi dell art. 204 comma 2 c.p.c. Veniva disposta consulenza grafica per verificare l autenticità e l autografia della sottoscrizione dell assegno (CTU dott.ssa Camilla Casoli relazione scritta depositata il 29/6/2004). La causa veniva posta in decisione, ai sensi dell art. 281 quinquies c.p.c., all udienza del 26 ottobre 2005, sulle conclusioni delle parti, come in epigrafe trascritte, disponendo lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ai sensi dell art. 190 c.p.c. Motivi della decisione 1) Domanda proposta da SFE, Sociètè Finanziere et d Encaissement. SFE, Sociètè Finanziere et d Encaissement, ha agito in forza di assegno di Franchi Francesi emesso in suo favore da N.O.. Ha chiesto il pagamento della somma residua somma di Lire , con rivalutazione ed interessi legali, dedotti gli acconti ricevuti Franchi Francesi L attrice ha allegato che il titolo è stato consegnato a rimborso di un mutuo rapporto fondamentale sottostante. 2) Posizione del convenuto YY. N.O. è deceduto in data 16 dicembre SFE ha agito nei confronti dell erede legittimo YY. Il convenuto YY ha eccepito la sua legittimazione a contraddire alla domanda per non essere stato chiamato a succedere al de cuius N.O.: aderendo alla disposizioni testamentarie del padre, che lo aveva pretermesso, ha rinunciato a favore dei figli a promuovere l azione di riduzione per lesione di legittima. Il testamento olografo di N.O. è stato pubblicato in data 25 maggio 2000, e cioè dopo la notificazione dell atto di citazione introduttivo del presente giudizio (19/4/2000). Nella comparsa ex art. 170 c.p.c. depositata il 19/9/2000, SFE prendeva atto del difetto di titolarità passiva del rapporto in capo a YY e chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa gli eredi testamentari di N.O.. È dunque sopravvenuta una situazione che ha eliminato la posizione di contrasto fra le parti ed ha, di conseguenza, fatto venire meno la necessità della pronuncia del giudice. Il giudice deve dare atto d ufficio della cessazione della materia del contendere anche indipendentemente da una formale rinuncia al giudizio da parte degli interessati. È venuta meno la materia del contendere, ma persiste tra le parti il contrasto in ordine all onere delle spese processuali. Il giudice deve decidere sul punto secondo il principio della soccombenza virtuale. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, ai sensi dell art. 92 c.p.c., tra SFE e YY. Eredi testamentari del de cuius O.N. sono i nipoti del de cuius, cioè i figli del convenuto (JJ 1 e JJ 2) e quelli della di lui sorella JJ 4 (JJ 3 e JJ 6, minorenne). Quale figlio del de cuius il convenuto è erede legittimario pretermesso. Lo stesso ha rinunciato a favore dei figli a promuovere l azione di riduzione per lesione di legittima. Il testamento è stato pubblicato dopo la notifica dell atto di citazione. 3

4 Inoltre SFE aveva avuto contatti scritti nei mesi di gennaio e febbraio 2000 con YY e il suo legale avv. Eliseo Pini (v. lettere doc. 1 e da 4 a 7 parte attrice), senza ricevere alcuna indicazione in ordine alla carenza della qualità di erede in capo all attuale convenuto. 3) Posizione di JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6. L attrice SFE ha ritualmente chiesto, con la memoria ai sensi degli art.li 180 e 170 c.p.c., l autorizzazione a chiamare in causa gli eredi testamentari del debitore deceduto. L esigenza è sorta a seguito delle difese del convenuto YY, che con la comparsa di costituzione ha portato a conoscenza di SFE il contenuto del testamento di N.O. peraltro pubblicato il 25/5/2000 e la sua rinuncia ad impugnarlo. Il limite per formulare tale istanza è fissato dall art. 183 c.p.c. Il giudice ha autorizzato la chiamata con ordinanza riservata emessa all esito dell udienza ex art. 183 c.p.c. Il contraddittorio è stato dunque regolarmente instaurato. Va precisato che JJ 6 ha raggiunto la maggior età nel corso del giudizio. Tale evento, idoneo a determinare l interruzione del processo, non è stato dichiarato né notificato dal procuratore della parte cui esso si riferisce ai sensi dell art. 300 c.p.c.. 4) Esame nel merito della domanda. 4.1 Principi di diritto in materia di promessa di pagamento. L'art cod. civ. dispone che la promessa di pagamento o la ricognizione d'un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il rapporto fondamentale, l'esistenza del quale è presunta fino a prova contraria. La parte a favore della quale è stata fatta una ricognizione di debito può agire in giudizio allegando e provando l'esistenza di tale ricognizione, deducendo l'inadempimento del credito e domandando la condanna al suo adempimento. La parte non è tenuta ad allegare che il proprio credito deriva da un determinato rapporto, ma può farlo. D'altro canto il rapporto da cui il credito deriva può risultare dalla stessa ricognizione di debito. Nei due casi, però, la esistenza del rapporto fondamentale non rientra tra i fatti costitutivi del diritto dell'attore dedotto in giudizio, l'accertamento dell'esistenza di quel rapporto non è necessario per l'accoglimento della domanda, essa è estranea alla necessaria attività assertiva dell'attore. Poiché peraltro non si dà obbligazione senza una valida causa, l'inesistenza del rapporto fondamentale può essere dimostrata dal convenuto e quando il rapporto è indicato dall'attore o risulta dalla ricognizione di debito, la prova di cui il convenuto è onerato ha ad oggetto quello specifico rapporto (tra le tante Cassazione, sentenza n del 9/2/1994). La più recente giurisprudenza ha precisato che pur essendo rinunciabile anche implicitamente il vantaggio dell'inversione dell'onere della prova di un rapporto fondamentale derivante dalla titolarità di una promessa di pagamento (art c.c.), non è ravvisabile tale rinuncia ove il promissario si limiti ad indicare il rapporto fondamentale (cosiddetta promessa titolata), ovvero, in subordine al non accoglimento della domanda principale fondata sulla promessa, offra di provare il rapporto ad essa sottostante (Cassazione, sentenza n del 5/7/2004). 4.2 Esame del materiale probatorio Prova documentale e CTU grafica. L attrice ha prodotto in originale (doc. 2) un documento denominato assegno/chèque n. (omissis) di franchi francesi tratto sulla Banca Commerciale Italiana agenzia di (omissis) da N.O. in favore di SFE con data 10/11/98 e luogo di emissione Monaco. 4

5 I chiamati in causa contestano la natura di assegno bancario del predetto documento. La questione non è rilevante nel presente giudizio. Tale documento costituisce certamente una ordinaria promessa di pagamento ai sensi dell art c.c. Per comodità di esposizione nel prosieguo della motivazione si continuerà ad utilizzare il termine «assegno», pur restando ferma l indicazione che la questione non viene esaminata perché irrilevante. La questione probatoria da esaminare è quella relativa alla verificazione della scrittura disconosciuta. La CTU dott.ssa Camilla Casoli ha concluso che «la firma contestata apparente N O, apposta sull assegno in sequestro datato , è autografa e quindi di pugno del sottoscrittore N.O.». Sono state acquisiste scritture di comparazione presso il notaio Aldo Fiori di Carpi, Banca Intesa di Carpi e Ufficio Anagrafe del Comune di Carpi (v. incarico e relazione CTU). Gli accertamenti e le indagini sono state eseguite dal CTU dott.ssa Casoli, nel rispetto del contraddittorio, con cura e diligenza ed hanno portato a conclusioni attendibili e pienamente condivisibili. Questo giudice aderisce perciò pienamente alle conclusioni del CTU di cui alla relazione scritta depositata il 29/6/2004 (v. Cass. 7379/86, Cass. 3527/89, Cass. 4032/87). L autenticità della sottoscrizione trova conferma anche nelle prove testimoniali Prove orali. Il teste P.F., dipendente amministrativo di SFE, ha dichiarato che N.O., «secondo una prassi consolidata a Monaco, emise un assegno per l importo di F.F a favore di SFE a garanzia di un mutuo corrisposto in denaro, in gettoni o ambedue» e di non essere in grado di confermare la data di emissione dell assegno; ha precisato che «l assegno in questione venne emesso a garanzia del prestito e trattenuto da SFE in attesa di pagamento in contante» e che Orlandi «effettuò un primo versamento di Franchi Francesi registrato contabilmente il 13/10/1998 ed un secondo, sempre di Franchi Francesi, registrato contabilmente il 10/11/1998. Detti fondi provenivano da un deposito che il signor Orlandi aveva costituito presso l Hotel de Paris di Monaco presso il quale è tutt ora giacente un deposito di Euro 3.831,00 intestato al signor N.O.». Le deposizioni dei testi dei chiamati in causa non hanno fornito adeguati elementi probatori contrari. Il dott. R.Z., medico curante di N.O., ha dichiarato che lo stesso è morto nel dicembre del 1999 per un tumore al colon, che era stato operato nell aprile dello stesso anno e che già dal mese di novembre del 1998 era in condizioni di salute precarie e difficili, e non era in grado di uscire. Elvira L., moglie di YY, ha dichiarato che il suocero ha cominciato ad avere grosse emoraggie da settembre/ottobre Giovanna G., domestica, non ha fornito indicazioni utili ai fini della decisione. Le dimostrate precarie condizioni di salute di N.O. nel mese di novembre del 1998 non sono di per sé idonea a fornite la prova presuntiva contraria della non autenticità della 5

6 sottoscrizione ma eventualmente soltanto dalla impossibilità che il predetto assegno sia stato effettivamente sottoscritto nella data del « » riportata sullo stesso. Ciò sarebbe comunque di scarso rilievo ai fini della decisione. Si deve considerare che si tratta di assegno emesso in garanzia, in relazione al quale non sono stati acquisiti elementi precisi in ordine agli eventuali accordi di riempimento intercorsi tra SFE ed N.O.. E sul punto, per quanto sopra detto, l onere probatorio incombeva sugli eredi del debitore. Inoltre si è acquisita la prova del pagamento di acconti per Franchi Francesi Acconti peraltro contabilizzati uno il 13/10/98 e l altro il 10/11/98 che è la stessa data riportata sull assegno. Elementi presuntivi questi di una probabile non coincidenza tra la data riportata sull assegno e quella di effettiva sottoscrizione dello stesso. In conclusione si è acquisita la prova che l assegno de quo è stato emesso da N.O. per il rimborso di un mutuo concessogli da SFE. 5) Art c.c.. I terzi chiamati hanno invocato la disciplina della citata norma. In diritto la questione da affrontare è quella dei negozi collegati al giuoco o alla scommessa. Si discute se la disciplina dettata dall art c.c. si estenda anche ai negozi collegati a quello di giuoco e scommessa e intorno ai limiti di questa estensione. In materia vi è una consolidata giurisprudenza della Suprema Corte: La sola consapevolezza, nel mutuante, che la somma data a mutuo sarà impiegata dal mutuatario per giocare o scommettere non è sufficiente ad estendere la disciplina dei debiti di giuoco ad un negozio tipico diverso; pertanto, spetta pur sempre al mutuante l'azione per la restituzione di quanto dato a mutuo, qualora non sussista un suo interesse diretto alla partecipazione al giuoco del mutuatario. Cassazione civile, sez. I, 2 settembre 2004, n Il mutuo successivo allo svolgimento del gioco, concesso dal terzo estraneo al giocatore perdente affinché questi adempia il proprio debito nei confronti del vincitore, non è funzionalmente collegato al gioco, sicché il mutuante può ripetere la somma consegnata al mutuatario quand'anche fosse consapevole che la somma stessa era stata perduta nel corso di un gioco d'azzardo vietato. Cassazione civile, sez. III, 17 novembre 1999, n L'estensione della disciplina dell'art c.c., riguardante i contratti di giuoco, ai mutui a questi collegati - quali dazioni di denaro o di "fiches", promesse di mutuo, riconoscimento di debito - sussiste solo quando essi costituiscano mezzi della scommessa e siano tali da realizzare tra i giocatori le stesse finalità pratiche del rapporto di giuoco, concorrendo un diretto interesse del mutuante a favorire la partecipazione al gioco del mutuatario. In particolare, le "fiches", di norma utilizzate nelle case da gioco per partecipare ai giochi ivi praticati, possono essere oggetto - data la loro convenzionale equivalenza a somme di denaro predeterminate - anche di rapporti di natura diversa, quali l'attuazione di mutui o l'estinzione di debiti, con la conseguenza che la consegna di "fiches" ad uno dei partecipanti al gioco non è elemento determinante ed esclusivo per la qualificazione del rapporto come di mutuo ovvero di associazione alla giocata, dovendo il relativo accertamento avvenire sulla 6

7 base della volontà negoziale delle parti e della concretezza del rapporto tra le stesse instaurato. Cassazione civile, sez. I, 6 aprile 1992, n L'estensione della disciplina ex art c.c. riguardante i contratti di giuoco ai mutui che risultino a questi collegati - quali dazione di danaro o di fiches, promessa di mutuo, riconoscimento di debito - sussiste solo quando essi costituiscano mezzi funzionalmente connessi all'attuazione del giuoco o della scommessa e siano tali da realizzare fra i giuocatori le stesse finalità pratiche del rapporto di giuoco, concorrendo un diretto interesse del mutuante a favorire la partecipazione al giuoco del mutuatario; per contro, ove manchi tale interesse per non essere il mutuante a confronto del mutuatario in una determinata partita, nè partecipante insieme a questo ad un giuoco collettivo di azzardo, la causa del negozio di mutuo non si pone in diretto collegamento con il contratto di giuoco neppure in presenza della consapevolezza del mutuante che la somma sarà impiegata dal ricevente nel giuoco, non integrando ciò un motivo illecito determinante e comune ad entrambi i contraenti. Cassazione civile, sez. III, 16 giugno 1986, n In fatto si è acquisita la prova che il mutuo è stato attuato da SFE con versamento di denaro o fiches utilizzati da N.O. all interno del Casinò di Montecarlo (teste Fabbri). La società SFE non è proprietaria del Casinò di Montecarlo né lo gestisce. I terzi chiamati non hanno fornito la prova, che su di loro incombeva, di una partecipazione o comunque di un interesse diretto da parte del mutuante SFE alla partecipazione al giuoco del mutuatario N.O. La norma di cui all art c.c. non è dunque applicabile al caso in esame. 6) Quantum della domanda. Si è acquisita la prova di un mutuo di Franchi Francesi e della restituzione della somma di Franchi Francesi Residuano Franchi Francesi Si applica l art c.c., trattandosi di obbligazione in valuta straniera. I debitori non hanno formulato sul punto alcuna richiesta. La creditrice, come si ricava dall atto di citazione, ha chiesto l'individuazione dell'entità obiettiva della prestazione in moneta estera spettantegli convertita in moneta nazionale con riferimento alla data di proposizione della domanda, e non di scadenza dell'obbligazione. Franchi Francesi , al cambio di Lire 295 al momento della domanda, sono pari a Lire Lire (settantatremilionisettecentocinquantamila) sono pari ad Euro ,70 (trentottomilaottantotto virgola settanta). JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6, quali eredi testamentari di N.O. ed in proporzione delle rispettive quote ereditarie (art c.c.), vanno condannati al pagamento in favore di SFE della residua somma di ,70. Quanto agli accessori del credito, all attrice competono, sull importo capitale suddetto, gli interessi maturati e maturandi al tasso legale via via vigente dal 10 novembre 1998 (data apposta sull assegno) al saldo, ma nessuna rivalutazione, trattandosi di 7

8 obbligazione di valuta sorta dopo il 15 dicembre 1990 e, quindi, in epoca a partire dalla quale il saggio legale degli interessi si è mantenuto costantemente al di sopra del coevo tasso d inflazione, escludendo in radice l esistenza di un danno da ritardo non coperto dalla liquidazione degli interessi (è ormai consolidato, infatti, il principio secondo cui, nei debiti di valuta, interessi moratori e rivalutazione assolvono alla stessa funzione risarcitoria e non vanno quindi cumulati, se non per l eccedenza: cfr., ex multis, Cass., sez. 1, sent. n del 15 ottobre 1992). Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. Il compenso di 1.199,18, oltre accessori, già liquidato al CTU dott.ssa C. Casoli va posto a carico esclusivo dei terzi chiamati, con obbligo di pagamento diretto e/o rimborso alla controparte di quanto da questa anticipato al CTU. Dispositivo della sentenza Il Tribunale di Modena Sezione Distaccata di Carpi, in persona del giudice dott. Riccardo Di Pasquale definitivamente decidendo ogni diversa domanda, istanza, eccezione e deduzione respinte: 1) dichiara cessata la materia del contendere tra SFE e YY; 2) dichiara integralmente compensate le spese di lite tra SFE e YY; 3) dichiara tenuti e condanna JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6, quali eredi testamentari di N.O. ed in proporzione delle rispettive quote ereditarie, al pagamento in favore di SFE Sociètè Finanziere et d Encaissement della somma di ,70, oltre interessi al tasso legale via via vigente dal 18/11/1998 al saldo effettivo, per il titolo di cui in motivazione; 4) condanna JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6, in via solidale tra loro, alla rifusione in favore di SFE delle spese di lite che si liquidano nella complessiva somma di 7.429,00, di cui 4.500,00 per onorari, 2.178,00 per diritti ed 751,00 per spese, oltre rimborso spese generali ed accessori di legge; pone in via definitiva il compenso di 1.199,18, oltre accessori, già liquidato al CTU dott.ssa C. Casoli a carico esclusivo JJ 1, JJ 2, JJ 3 e JJ 6, con obbligo di pagamento diretto e/o rimborso a SFE di quanto da questa anticipato al CTU. Carpi, 12/5/2006 IL GIUDICE dott. Riccardo Di Pasquale IL CANCELLIERE C1 Giovanna Rossetti Depositata in Cancelleria e pubblicata il 15/05/2006 8