6.6. Conseguenze giuridiche dell illecito antitrust

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1 Intese e abusi: procedura, sanzioni e conseguenze giuridiche 163 In ultima analisi, l associazione dei consumatori e gli associati medesimi sono stati ritenuti portatori di un interesse differenziato e qualificato all adozione di un provvedimento inibitorio e/o sanzionatorio da parte dell AGCM. Si tratta, peraltro, di un principio di diritto che può essere esteso anche (i) alle decisioni dell AGCM di carattere assolutorio relative ad intese ed abusi o (ii) a quelle autorizzatorie, in caso di concentrazioni Conseguenze giuridiche dell illecito antitrust Per meglio intendere questo aspetto, sembra opportuno premettere che il nostro ordinamento offre un doppio canale di tutela dinanzi alla commissione di abusi/intese. Da un lato, a garanzia dell interesse pubblico, spetta all AGCM accertare presunti abusi di posizione dominante o intese restrittive della concorrenza, al fine di reprimere tali infrazioni e ripristinare le condizioni di mercato preesistenti. Le decisioni dell AGCM, in quanto atti amministrativi, possono essere impugnate davanti al giudice amministrativo: (i) il Tar del Lazio in primo grado ed (ii) il Consiglio di Stato, eventualmente, in secondo grado. D altro canto, l art. 33 della legge n. 287/1990 conferisce alla Corte d Appello territorialmente competente il potere di apprestare una tutela civilistica ai diritti individuali eventualmente pregiudicati dall abuso o dall intesa. Segnatamente, dinanzi alla Corte d Appello possono essere legittimamente promosse (i) azioni di accertamento della nullità, (ii) di risarcimento del danno e (iii) ricorsi volti ad ottenere provvedimenti d urgenza. Tale doppia tutela è presente peraltro in tutti gli ordinamenti con leggi antitrust e le due alternative vengono comunemente definite rispettivamente public enforcement e private enforcement della normativa in materia di concorrenza Sul punto, cfr. il Libro Verde della Commissione sulle Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie del 19 dicembre 2005, ove si rileva, peraltro, che «nonostante ( ) il diritto comunitario esiga un sistema efficace per l introduzione delle domande di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust, nei 25 Stati membri questo settore del diritto è ancora caratterizzato da un sottosviluppo totale». Ragion per cui, la Commissione ha aperto una consultazione pubblica al fine di individuare i maggiori ostacoli che si frappongono ad una piena attuazione del private enforcement per adottare, se necessario, misure a livello comunitario volte a migliorare le condizioni per l introduzione delle

2 164 Antitrust Si deve inoltre considerare che, dopo la riforma attuata dal Reg. n. 1/2003, gli artt Tr. CE sono norme direttamente applicabili anche dai giudici nazionali degli ordinamenti interni agli Stati membri. Pertanto, se un abuso o un intesa hanno rilevanza comunitaria, il privato che ha subito un pregiudizio in conseguenza di tali infrazioni potrà adire il Tribunale territorialmente competente ed, in secondo grado, la relativa Corte d Appello. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un impresa Y che intenda essere risarcita del danno patito in conseguenza di un abuso di posizione dominate di rilevanza comunitaria posto in essere dall impresa concorrente Z. Il grafico che segue rappresenta schematicamente questo sistema di doppia tutela. domande di risarcimento del danno da violazione della normativa antitrust ( Al contrario, il ricorso al private enforcement è molto più diffuso negli Stati Uniti, ove gli incentivi ad agire in giudizio per essere risarciti dai danni derivanti da illeciti antitrust sono evidentemente maggiori. Si pensi, ad esempio, alla regola secondo cui l autore dell illecito antitrust deve risarcire all attore, oltre alle spese giudiziali, il triplo del valore del pregiudizio subito in conseguenza dell infrazione medesima (i c.d. treble damages ). Per ulteriori approfondimenti sul tema del private enforcement, vd. anche: (i) M. GUSTAFSSON, What are the prospects for enhanced private antitrust litigation? A Swedish perspective, in European Law Review, 2005, pp ; (ii) M. GUSTAFSSON-F. HOSEINIAN, Private Enforcement of EC Competition Law: Swedish Supreme Court Judgement on the Validity of Follow-on Contracts, in European Competition Law Review, 2006, pp. 5-9; (iii) J. PHEASANT, Damages actions for breach of the EC antitrust rules: the European Commission s Green Paper, in European Competition Law Review, 2006, pp

3 Intese e abusi: procedura, sanzioni e conseguenze giuridiche 165 INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA O ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE Interesse pubblico alla tutela del libero gioco della concorrenza Interesse privato alla tutela di diritti individuali AGCM Per reprimere l illecito (i) diffida a ripristinare lo status quo ante e (ii) eventuale sanzione pecuniaria amministrativa TAR del Lazio Controllo di legittimità del provvedimento dell AGCM (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) ed eventuale controllo di merito sulla sanzione Corte d Appello (territorialmente competente) Per ottenere (i) provvedimenti d urgenza e/o (ii) declaratorie di nullità e/o (ii) il risarcimento del danno, a fronte di abusi/intese di rilevanza meramente nazionale (violazione artt. 2-3, legge n. 287/1990) oppure Tribunale (territorialmente competente) In caso di abusi/intese di rilevanza comunitaria (violazione artt Tr. CE) Consiglio di Stato Controllo di legittimità di 2 grado (grado di appello)

4 166 Antitrust Le pretese individuali dei soggetti lesi da abusi/intese devono essere quindi fatte valere (i) dinanzi alla Corte d Appello, in caso di rilevanza meramente nazionale, ovvero (ii) davanti al Tribunale territorialmente competente 46, in caso di rilevanza comunitaria (con eventuale facoltà di appello alla Corte d Appello del distretto ove ha sede il Tribunale adito). Questa diversità di giudice competente nel caso di applicazione di norme interne rispetto a norme comunitarie del tutto simili è illogica, è frutto di un mancato coordinamento delle norme adottate negli anni e crea una ingiustificabile disparità di gradi di giurisdizione nell uno e nell altro caso. Tale diversità determina per di più un grave stato di incertezza circa la competenza funzionale data la frequente sovrapposizione dell ambito di applicazione delle norme nazionali e comunitarie nelle fattispecie concrete, incertezza che viene risolta dalla giurisprudenza facendo riferimento al criterio dell oggetto della domanda attrice 47. Inoltre, dato il principio di convergenza imposto dalle nuove regole comunitarie sopra illustrato, il ruolo delle Corti di Appello quale giudice di primo grado ai sensi delle norme della legge n. 287/1990 è destinato a ridursi ad ipotesi residuali. È senz altro necessario in proposito l intervento del legislatore per riordinare il sistema di competenze, anche in un ottica di razionalizzazione e creazione di fori specializzati, necessari in una materia così peculiare come il diritto antitrust. A ben vedere, una specializzazione ratione materiae è stata introdotta nel nostro ordinamento dall art. 134, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (recante il nuovo Codice della Proprietà Industriale ), ma si tratta di una specializzazione principalmente dedicata alle controversie in materia di proprietà industriale ed intellettuale. È solo incidentalmente che tale specializzazione coinvolge controversie di diritto della concorrenza, ossia quando le stesse interferiscono col diritto industriale. Per la precisione, con il d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168, sono state istituite sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso i Tribunali e le Corti d Appello di (i) Bari, (ii) Bologna, (iii) Catania, (iv) Firenze, (v) Genova, (vi) Milano, (vii) Napoli, (viii) Palermo, (ix) Ro- 46 Trib. Milano, ord. 5 dicembre 2005, Il Numero Italia c. Telecom Italia, in Dir. industriale, 5, Corte App. Milano, ordd. 26 aprile 205 e 23 luglio 2005, Farmacie Petrone srl c. Pfitzer Italia srl/pharmacia Italia spa, in Dir. comm. internaz., vol. 20, n. 1, 2006, pp , con nota di PAOLO CRISCUOLO.

5 Intese e abusi: procedura, sanzioni e conseguenze giuridiche 167 ma, (x) Torino, (xi) Trieste e (xii) Venezia 48. In origine, le sezioni specializzate avrebbero dovuto occuparsi delle controversie aventi ad oggetto «marchi nazionali, internazionali e comunitari, brevetti d invenzione e per nuove varietà vegetali, modelli di utilità, disegni e modelli e diritto d autore, nonché fattispecie di concorrenza sleale interferenti con la tutela della proprietà industriale ed intellettuale», senza conoscere, invece, di eventuali problematiche di diritto antitrust 49. In un secondo momento, però, l art. 134 del citato Codice della Proprietà Industriale ha integrato la disciplina di cui al d.lgs. n. 168/2003 includendo nella competenza delle sezioni specializzate anche le controversie in materia di «illeciti afferenti all esercizio di diritti di proprietà industriale ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e degli articoli 81 e 82 del Trattato UE, la cui cognizione è del giudice ordinario» 50 (senza toccare, pertanto, la competenza concorrente delle autorità amministrative). Diversi motivi inducono a ritenere, tuttavia, che la novità in commento non abbia sanato le incoerenze di sistema testé evidenziate. In primo luogo, si tratta di una specializzazione che, come detto, attiene principalmente alle controversie in materia di proprietà industriale/intellettuale e si estende ai casi di diritto antitrust solo in via del tutto incidentale. A questo riguardo, peraltro, la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento piuttosto restrittivo: adita da un distributore all ingrosso di prodotti medicinali (Farmacie Petrone) che lamentava un abuso di posizione dominante perpetrato dal produttore Pfizer Italia (e dalla sua controllata Pharmacia Italia) mediante il rifiuto di fornire farmaci col proprio marchio, la Corte d Appello di Milano ha negato la competenza delle sezioni specializzate, trattenendo presso di sé il caso. In particolare, secondo i giudici meneghini, «agli effetti della competenza delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale ai sensi dell art. 134, comma 1, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, affinché un illecito antitrust si possa considerare afferente all esercizio di diritti di proprietà industriale, occorre che il titolo di proprietà industriale sia elemento costitutivo della causa petendi della domanda. Sussiste di conseguenza la competenza della Corte d Appello ai sensi dell art. 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e non della sezione specializzata di tribunale 48 Dando in tal modo esecuzione a quanto previsto dall art. 16, legge 12 dicembre 2002, n Vd. art. 3, d.lgs. n. 168/ Vd. combinato disposto dei commi 1 e 3 del citato art. 134.

6 168 Antitrust ai sensi dell art. 134, comma 1, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, in un caso in cui un grossista farmaceutico agisce contro un produttore di specialità medicinali (ossia di prodotti recanti un marchio ed eventualmente oggetto di brevetto), deducendo un abuso di posizione dominante, sotto specie di rifiuto ingiustificato di contrarre» 51. In secondo luogo, l art. 134 del Codice della Proprietà Industriale non sembra aver fatto convergere sotto un unico organo giurisdizionale il sistema dualistico di competenze attualmente vigente in materia antitrust; sistema in forza del quale, come si è già detto, gli illeciti antitrust di ambito comunitario vengono giudicati in primo grado dai Tribunali ed in secondo grado, eventualmente, dalle rispettive Corti d Appello, mentre gli illeciti antitrust di portata meramente nazionale sono conosciuti direttamente, ed esclusivamente, dalle Corti d Appello competenti per territorio. Invero, le sezioni specializzate in materia di proprietà industriale/intellettuale sono state istituite tanto presso i Tribunali quanto presso le rispettive Corti d Appello. Viene da pensare, dunque, che gli illeciti antitrust di ambito comunitario (ossia in violazione degli artt Tr. CE) afferenti all esercizio di diritti di proprietà industriale debbano continuare ad essere giudicati dai Tribunali, ancorché dalle sezioni specializzate all uopo istituite al loro interno, mentre quelli di portata nazionale (ossia in violazione degli artt. 2-3 della legge n. 287/1990) restino di competenza della Corte di Appello, benché siano decisi, anche in questo caso, dalle sezioni specializzate ivi istituite 52. Non deve sfuggire, infine, che le sezioni specializzate sono state istituite in alcuni distretti soltanto di Corte d Appello. Una lettura dell art. 134 che prevedesse la competenza delle sezioni specializzate dei Tribunali anche per le controversie fondate sulle norme della legge n. 287/1990 rischierebbe, pertanto, di rendere ancora più complicato il previgente riparto di competenza in materia antitrust, creando un ulteriore incomprensibile ed ingiustificata segmentazione di carattere territoriale per cause di identico contenuto. Inoltre, sempre a proposito delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, è bene notare che il nuovo Codice della Proprietà Industriale aveva eletto quale rito applicabile alle controversie in 51 Cfr. Corte App. Milano, ord. 23 luglio 2005, caso Farmacie Petrone s.r.l./pfitzer Italia s.r.l. e Pharmacia Italia s.p.a., cit. 52 Contra, G. CASABURI, Concorrenza sleale, antitrust e rito societario nel codice della proprietà industriale, in Giur. merito, 2005, fasc. 7-8, pp

7 Intese e abusi: procedura, sanzioni e conseguenze giuridiche 169 materia il rito societario, ossia un rito speciale rispetto a quello ordinariamente seguito nei giudizi civili 53. La scelta del rito societario è stata però giudicata incostituzionale dalla Consulta a causa di un eccesso di delega. Anche tali giudizi restano assoggettati, pertanto, al rito ordinario. Per concludere, un altro problema dibattuto meritevole di attenzione ha riguardato quale debba essere il rito da eguire in Corte d Appello allorquando la stessa venga adita ai sensi dell art. 33 della legge n. 287/1990. Precisamente, la questione trae origine dal fatto che quando la Corte d Appello conosce di una causa in qualità di giudice di secondo grado, ossia in un giudizio impugnatorio, il giudizio deve essere trattato, oltre che deciso, collegialmente (come prescrive l art. 350 c.p.c.). Sennonché, quando la Corte d Appello è chiamata a decidere ai sensi dell art. 33 della legge n. 287/1990, assume di fatto le vesti di un giudice di unico grado e si pone dunque il problema se valga anche in questo caso la regola della collegialità piena o se invece si applichino le regole di rito vigenti per i giudizi civili di primo grado di competenza dei Tribunali in composizione collegiale, in cui la trattazione si svolge dinanzi ad un solo giudice istruttore, mentre la decisione viene adottata dal collegio. Sul punto, è recentemente intervenuta la Suprema Corte di Cassazione, la quale, qualificando i giudizi previsti dall art. 33 della legge n. 297/1990 come giudizi di merito di primo ed unico grado, ha ritenuto che anche in tali giudizi si debba designare un unico giudice istruttore per l istruttoria e la trattazione del caso fino alla rimessione della causa al collegio, composto da votanti, per la fase decisoria 54. Questo orientamento, tuttavia, potrebbe non essere definitivo, dal momento che la causa da cui ha tratto origine il pronunciamento in esame è stata rimessa al Primo Presidente della Corte di Cassazione per la sua eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, dato il contrasto giurisprudenziale originato sul tema Provvedimenti d urgenza I provvedimenti d urgenza sono misure cautelari che mirano ad apprestare, per un tempo limitato, una tutela anticipatoria di quanto richiesto in giudizio (ossia, l accertamento della nullità o il risarcimento del danno). Le stes- 53 Come previsto dall art. 134, comma 1, del Codice della Proprietà Intellettuale. 54 Corte di Cassazione, ordinanza interlocutoria 12 marzo 2007, n. 5597, Viaggi del Ventaglio c. Bluvacanze. 7.