Oggetto: la disciplina delle tariffe professionali nel Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1. Profili di diritto dell Unione europea.

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1 PROF. AVV. ROBERTO MASTROIANNI ORDINARIO DI DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA NELL UNIVERSITÀ DI NAPOLI FEDERICO II Napoli, 10 febbraio 2012 Spett. Consiglio Nazionale Forense Via del Governo Vecchio, 3 ROMA Att.ne prof. avv. Guido Alpa Oggetto: la disciplina delle tariffe professionali nel Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1. Profili di diritto dell Unione europea. 1. Il presente parere concerne la disciplina introdotta dal Governo con l art. 9 del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1 (d ora in avanti: il Decreto ), nella parte in cui provvede all abrogazione delle tariffe professionali e rinvia alla successiva adozione, da parte del Ministro vigilante, di parametri per la determinazione del compenso del professionista nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale. In particolare, con riferimento alle tariffe forensi, è stato chiesto, in vista della conversione in legge del Decreto, di valutare la conformità di questa nuova disposizione con il diritto dell Unione europea. I. L art. 9 del Decreto Legge 1/ La relazione governativa che ha accompagnato l entrata in vigore del Decreto Legge 1/2012 ha collegato l eliminazione delle tariffe minime obbligatorie disposta dal DL 223/206 (c.d. Decreto Bersani) con la diminuzione degli onorari, sostenendo che l ulteriore liberalizzazione porterebbe ad un ulteriore riduzione dei costi della difesa. In quest ottica si inquadra l art. 9 del Decreto Legge 1/2012, intitolato Disposizioni sulle professioni regolamentate, che si compone di 6 commi, di cui quattro sono specificatamente dedicati alle tariffe dei professionisti. 3. Il primo comma si limita sic et simpliciter ad abrogare le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico. Il riferimento è generico e senza esclusioni, sicché la norma è applicabile a tutte le professioni regolamentate, ivi compresi gli avvocati N A P O L I V i a C e s a r i o C o n s o l e, 3 T E L e F A X robe rto.mast

2 4. Il secondo comma prevede che nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale il compenso del professionista sia determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante. Sotto questo profilo, le disposizioni contenute nell art. 9 non contemplano (ma ovviamente neanche escludono) un intervento, sia pure a carattere meramente consultivo, del Consiglio Nazionale Forense nella determinazione delle tariffe. 5. E altresì previsto che con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, siano anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. 6. Tali parametri non possono in ogni caso costituire base per la pattuizione del compenso tra professionista e consumatore o microimprese, pena la nullità della relativa clausola ai sensi dell art. 36 del D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del Consumo). Testuale è il riferimento alle clausole vessatorie di cui al citato art. 36, comma 2 (c.d. black list), la cui nullità (c.d. di protezione) opera soltanto a vantaggio del soggetto debole (di norma solo il consumatore, ma in tal caso anche le microimprese) e può essere rilevata d'ufficio dal giudice. E il caso di segnalare che per microimprese si intendono entità, società di persone o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica esercitano un'attività economica artigianale e altre attività a titolo individuale o familiare (art. 7 Decreto Legge 1/2012). 7. Il terzo comma dispone che il compenso per le prestazioni professionali è pattuito al momento del conferimento dell incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell esercizio dell attività professionale. In ogni caso la misura del compenso, previamente resa nota al cliente con preventivo scritto se questi lo richiede, deve essere adeguata all importanza dell opera e va pattuita indicando tutte le voci di costo. L inottemperanza costituisce illecito disciplinare del professionista. 8. Infine, per completare il quadro, il quarto comma abroga le disposizioni vigenti che rinviano alle tariffe di cui al comma 1 per la determinazione del compenso del professionista. II. Le sentenze Arduino, Cipolla e Commissione c. Italia 9. In questo contesto, occorre in primo luogo valutare se l abolizione delle tariffe nei termini indicati dall art. 9 del Decreto Legge 1/2012 sia stata imposta dal 2

3 diritto dell Unione europea o sia riconducibile ad una scelta autonoma dello Stato italiano. 10. Vale la pena di ricordare che la questione della compatibilità con il diritto dell Unione della previsione di tariffe forensi inderogabili, notoriamente oggetto di vasto contenzioso, comunitario e nazionale, non può dirsi ancora definitivamente risolta. 11. Limitando l analisi alla giurisprudenza comunitaria, il riferimento va alle sentenze Arduino1 e Cipolla/Portolese e Macrino, Capoparte/Meloni2 e Commissione c. Italia3, con le quali la Corte di giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sulla conformità delle tariffe obbligatorie con la normativa comunitaria sulla concorrenza (art. 101 e ss. TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (art. 56 TFUE). 12. Nella prima sentenza, la questione dell obbligatorietà delle tariffe minime si è posta in termini di compatibilità della normativa italiana con la disciplina comunitaria della concorrenza, in particolare con gli artt. 10 e 81 del Trattato CE (oggi, artt. 4, n. 3, del Trattato UE e 101 del Trattato FUE): in sostanza, il giudice nazionale chiedeva alla Corte del Lussemburgo se tali disposizioni ostino all adozione, da parte di uno Stato membro, di un provvedimento normativo che approvi, sulla base di un progetto elaborato da un ordine professionale come il Consiglio Nazionale Forense ( CNF ), una tariffa che fissi un limite minimo per gli onorari degli avvocati. Si trattava di valutare l eventuale violazione degli artt. 10 CE e 81 CE, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui tale violazione ricorre qualora uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con l art. 81 CE, o rafforzi gli effetti di tali accordi, o revochi alla propria normativa il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica Muovendo dall assunto che il CNF è incaricato soltanto di approntare un progetto di tariffa privo, in quanto tale, di forza vincolante - ed in considerazione sia del fatto che in mancanza di approvazione da parte del Ministro resta in vigore la tariffa precedente, sia del margine discrezionale di cui dispone il giudice nell applicazione della tariffa la Corte è arrivata alla conclusione che lo Stato italiano non ha imposto o favorito la conclusione di intese anticoncorrenziali né delegato ad operatori privati la responsabilità di decisioni economiche. In sostanza, la Corte di giustizia ritiene che l unico aspetto meritevole di attenzione, sotto il 1 Corte di giustizia, sentenza 19 febbraio 2002, causa C-35/99, Arduino, in Racc. I Corte di giustizia, sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I Corte di giustizia, sentenza 29 marzo 2011, C-565/08, Commissione c. Italia. 4 Corte di giustizia, ordinanza 17 febbraio 2005, causa C-250/03, Mauri, in Racc. I-1267, p.to 30. 3

4 profilo concorrenziale, sia rappresentato dal fatto che l atto ministeriale di approvazione delle tariffe non si traduca, sul piano sostanziale, in una sorta di mera ratifica di autonomi comportamenti del CNF. Non rileva al riguardo la circostanza che le tariffe inderogabili siano imposte o solo raccomandate, quanto che la decisione finale sia assunta dallo Stato e non dal CNF. 14. Se, invece, le tariffe fossero state autonomamente determinate dal CNF, la relativa deliberazione sarebbe verosimilmente risultata in contrasto con l art. 101 del Trattato FUE. A questa conclusione si perviene muovendo dai consolidati principi giurisprudenziali comunitari e nazionali sulla natura di impresa dei professionisti e di associazione di imprese degli Ordini professionali. 15. Infatti, gli avvocati, in quanto prestano stabilmente, a titolo oneroso e in forma indipendente, i propri servizi professionali, svolgono attività economica ai sensi dei principi antitrust. Pertanto, beninteso ai soli fini dell applicazione delle disposizioni in materia di concorrenza, essi possono essere qualificati come imprese; al contempo, il CNF può essere qualificato come associazione di imprese ai fini dell'applicazione delle regole di concorrenza5. A tal fine, rileva infatti la presenza di una organizzazione corporativa che abbia il potere di manifestare una volontà comune imputabile ai partecipanti, nonché la presenza di un vincolo giuridicamente vincolante che leghi i partecipanti stessi, mentre non assumono rilievo la forma giuridica dell'associazione e l'eventuale esercizio di una funzione di carattere pubblico. 16. Si noti, al riguardo, che anche delle semplici raccomandazioni emanate dall associazione di categoria possono risultare in contrasto con l art. 101 del Trattato FUE, nella misura in cui tendono ad uniformare i comportamenti degli avvocati sul mercato La seconda sentenza, del 5 dicembre 2006, oltre a ribadire quanto evidenziato nella precedente pronuncia Arduino in merito al provvedimento di approvazione delle tariffe forensi, valuta la compatibilità del sistema tariffario con la normativa comunitaria sulla libera prestazione di servizi ai sensi dell art. 49 del Trattato CE (ora art. 56 del Trattato FUE), offrendo per alcuni versi una soluzione interlocutoria. 5 Corte di giustizia, 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione/Italia; 12 settembre 2000, cause riunite da 180/98 a 184/98, Pavlov ed altri; 19 febbraio 2002, causa C-35/99, Procedimento penale a carico di Manuele Arduino; 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e altri v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten; 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla-Macrino. 6 Corte di giustizia, sent. 8 novembre 1983, cause riunite , 104, 105, 108 e 110/82, IAZ, Racc. p. 3369, punto 20; sent. 27 gennaio 1987, causa 45/85, Verband der Sachversicherer, Racc. p

5 18. Invero, la Corte afferma che il divieto di derogare convenzionalmente ai minimi tariffari, come previsto dalla legislazione italiana, rappresenta una restrizione alla libera prestazione di servizi ai sensi dell art. 49 del Trattato CE, in quanto priva gli avvocati stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana della possibilità di fornire, chiedendo onorari inferiori a quelli tariffari, una concorrenza più efficace nei confronti degli avvocati stabiliti permanentemente nello Stato membro in questione. Per contro, la sentenza riconosce che un simile divieto può essere giustificato qualora risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, quali la tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia, e purché sia idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento A giudizio della Corte, un ulteriore argomento in favore della contrarietà delle tariffe inderogabili alla libera prestazioni di servizi potrebbe desumersi dal fatto che questo sistema tariffario non può di per sé impedire ai membri della professione di fornire servizi di qualità mediocre. A questi argomenti si contrappongono però, nella medesima sentenza, altrettante osservazioni che giustificano un rigido sistema tariffario, tra le quali, in particolare: a) la difficoltà che i «clienti-consumatori» incontrano nel valutare la qualità dei servizi forniti in presenza di un asimmetria informativa tra loro e gli avvocati e b) l esigenza di evitare che questi ultimi siano indotti - in un contesto come quello del mercato italiano, caratterizzato dalla presenza di un numero estremamente elevato di avvocati - ad un offerta di prestazioni al ribasso, con il rischio conseguente di un peggioramento della qualità dei servizi forniti. 20. In sostanza, tale pronuncia contiene indicazioni sia a favore che contro la legittimità delle tariffe minime inderogabili, come, peraltro, dimostra l interpretazione differente che è stata fornita dai sostenitori della liberalizzazione delle tariffe e dai loro oppositori. In sostanza, la Corte ha fornito dei parametri di riferimento, affidando ai giudici a quibus il compito di valutare se, in concreto, le esigenze imperative su indicate siano tali da giustificare il mantenimento di un sistema tariffario rigido. Come è noto, in applicazione di questi principi la giurisprudenza nazionale si è pronunciata, al livello più alto, in favore della legittimità delle tariffe minime (Cass., sez lav., 11 novembre 2011, n ). 21. Infine, nella sentenza Commissione c. Italia del 29 marzo 2011, respingendo in toto il ricorso della Commissione, la Corte giudica il sistema italiano delle tariffe massime inderogabili pienamente conforme al diritto dell Unione, in particolare alle regole in tema di libera prestazione dei servizi e di libertà di stabilimento. La Corte ha evidenziato, in particolare, che la normativa nazionale è caratterizzata da una 7 V., in tal senso, Corte di giustizia, sentenze 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, in Racc. I-6511, p.to 31; 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a., ivi, I-6067, p.to 33. 5

6 flessibilità che sembra permettere un corretto compenso per qualsiasi tipo di prestazione fornita dagli avvocati. Così, è possibile aumentare gli onorari fino al doppio delle tariffe massime altrimenti applicabili, per cause di particolare importanza, complessità o difficoltà, o fino al quadruplo di dette tariffe per quelle che rivestono una straordinaria importanza, o anche oltre in caso di sproporzione manifesta, alla luce delle circostanze nel caso di specie, tra le prestazioni dell avvocato e le tariffe massime previste. In diverse situazioni, inoltre, è consentito agli avvocati concludere un accordo speciale con il loro cliente al fine di fissare l importo degli onorari 8. Secondo la Corte, la Commissione non ha dimostrato che la normativa sulle tariffe massime degli avvocati sia concepita in modo da pregiudicare l accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano dei servizi legali. 22. E chiaro che se anche il diritto dell Unione venisse interpretato nel senso di ritenere del tutto legittime non solo le tariffe massime, ma anche quelle minime degli avvocati, lo Stato italiano potrebbe in linea di principio autonomamente decidere di abolirle, assumendosene però la piena paternità e quindi responsabilità a fronte delle esigenze, indicate dalla giurisprudenza della Corte, di tutela del cliente e della buona amministrazione della giustizia. III. Le possibili argomentazioni per contrastare le nuove disposizioni 23. Alla luce di quanto evidenziato, occorre ora confrontarsi con le norme che il Governo ha approvato nel Decreto, le quali provvedono all abrogazione immediata delle tariffe ed alla loro successiva sostituzione con parametri da utilizzare ai fini della liquidazione giudiziale del compenso del professionista. In più, prevedono che il compenso per le prestazioni professionali debba essere adeguato all importanza dell opera e pattuito in modo omnicomprensivo, con l avvertenza che l utilizzazione di parametri nei contratti individuali tra professionista e consumatore o microimprese (e non, evidentemente, in altri contratti) viene espressamente sanzionata con la nullità. 24. Per contestare il mantenimento di queste norme in sede di conversione del decreto legge, andrebbe valorizzata l affermazione della Corte di giustizia in merito alle peculiarità del mercato italiano degli avvocati, che in effetti è caratterizzato dal numero più elevato di professionisti rispetto agli altri Stati membri dell Unione europea, evidenziando che l abolizione di qualsiasi riferimento alle tariffe minime e massime rischia di determinare un peggioramento della qualità dei servizi forniti e la crescita in senso esponenziale del contenzioso. In tal senso, potrebbe trovare applicazione la c.d. eccezione Wouters in base alla quale talune regolamentazioni, nonostante gli effetti restrittivi della concorrenza, 8 Punto 53. 6

7 possono risultare necessarie per il corretto esercizio della professione, conformemente alle modalità organizzative dello Stato membro interessato Inoltre, l assenza di criteri per la determinazione tra le parti della tariffa forense rischia di scoraggiare il cliente, destinatario del servizio professionale, stabilito in un altro Stato membro, il quale, per le note asimmetrie informative, prima di concordare liberamente il compenso con l avvocato dovrebbe essere a conoscenza delle spese cui potrebbe andare incontro in una causa dinanzi alle giurisdizioni italiane nonché, in attesa della adozione dei parametri del Ministero, delle spese che potrebbe affrontare in caso di soccombenza. Lo stesso effetto restrittivo potrebbe realizzarsi nei confronti degli avvocati di altri Stati membri, in una duplice circostanza: in primo luogo, nel periodo transitorio tra l abrogazione delle tariffe e l adozione dei parametri, essi potrebbero incontrare delle difficoltà nel prestare i loro servizi legali ai clienti italiani, in assenza di parametri certi sulla liquidazione giudiziale delle loro tariffe; in secondo luogo, a regime, potrebbero parimenti incontrare difficoltà nell accettare incarichi professionali in ragione della impossibilità di utilizzare, per le tipologie di contratti indicati al comma 2 dell art. 9, i parametri di riferimento adottati dal Ministero. A tal riguardo, infatti, l art. 13 della legge 9 febbraio 1982, n. 31 (che ha recepito la direttiva 77/249/CE intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati ) prevede che in relazione alle attività professionali svolte in regime di libera prestazione di servizi da parte degli avvocati di altri Stati membri sono applicabili gli onorari, i diritti e le indennità nella misura stabilita in materia giudiziale e stragiudiziale a norma del vigente ordinamento professionale. 26. Se è vero quindi che il divieto di onorari inferiori ai minimi limita la scelta dei destinatari dei servizi, poiché questi ultimi non possono ricorrere ai servizi di avvocati stabiliti in altri Stati membri che potrebbero offrire in Italia le loro prestazioni ad un prezzo inferiore ai minimi tariffari 10, neppure può essere ignorato che, a parere della Corte di giustizia, l assenza di qualsiasi indicazione sulle tariffe avrebbe l effetto di rendere più difficile l accesso degli avvocati stabiliti in un altro Stato membro diverso dalla Repubblica italiana 11 e, quindi, di ostacolare l esercizio delle loro attività in quest ultimo Stato L esigenza ineludibile di fissare un parametro di riferimento per la determinazione delle tariffe, sebbene non vincolante, discende anche da una corretta applicazione e interpretazione delle norme dell Unione sulla libera prestazione di servizi. Con riferimento alle tariffe massime, la stessa Corte di Giustizia ha espresso un giudizio positivo sulla normativa nazionale laddove ha affermato che essa è 9 Corte di giustizia, sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters. 10 Sentenza Cipolla, cit., punto Sentenza Cipolla, cit., punto Sentenza Cipolla, cit., punto 58. 7

8 caratterizzata da una flessibilità che sembra permettere un corretto compenso per qualsiasi tipo di prestazione fornita dagli avvocati 13. Questa rilevante affermazione di principio riferita alle tariffe massime può essere estesa anche alle tariffe minime in considerazione soprattutto della loro abolizione ad opera del Decreto Bersani, sicché non si avverte alcuna esigenza di stravolgere completamente l attuale sistema tariffario previsto per gli avvocati, introducendo una liberalizzazione priva di alcuna regola certa per la determinazione del compenso. 28. Peraltro, le restrizioni all esercizio delle libertà fondamentali da parte dei clienti e degli avvocati di altri Stati membri, pur non evidenti, sembrano in contrasto con il principio di proporzionalità. É facile intendere che sussistono altre misure meno restrittive, quale ad esempio un abolizione meno drastica del sistema tariffario e comunque la rinuncia alla nullità di protezione di cui al comma 2 dell art. 9 del Decreto, che consentirebbero comunque di realizzare lo stesso obiettivo perseguito dallo Stato italiano. IV. Segue. I problemi interpretativi ed applicativi derivanti dall entrata in vigore dell art Per contrastare le nuove disposizioni in tema di tariffe professionali, si potrebbe evidenziare altresì l esigenza di fornire indicazioni più precise e dettagliate alle parti, in assenza delle quali si apre la strada ad un inevitabile contenzioso e a una situazione di incertezza. 30. In particolare, la mancata adozione del Decreto ministeriale contestualmente al Decreto Legge 1/2012 ha creato immediati problemi applicativi, rendendo piuttosto difficile la liquidazione giurisdizionale degli onorari. Non a caso alcuni Tribunali (come, ad esempio, quello di Roma) hanno adottato alcune direttive che raccomandano ai magistrati di indicare provvisoriamente, quale criterio orientativo di riferimento della determinazione dei compensi, la previgente tariffa professionale degli avvocati. 31. Inoltre, alcuni giudici hanno sospeso tale liquidazione e sollevato una questione di legittimità costituzionale dell art. 9 del Decreto legge, giacché quest ultimo non prevede una disciplina transitoria fino all'entrata in vigore del Decreto ministeriale. Segnatamente, con ordinanza del 1 febbraio 2012, il Tribunale di Cosenza ha ravvisato altri profili di incostituzionalità nell art. 9, in particolare perché la rimessione all equità del giudice nella determinazione degli onorari rischierebbe di essere in contrasto con gli artt. 36 e 24 della Costituzione, in quanto lesiva della dignità professionale ed eccessivamente onerosa per l esercizio del diritto di difesa in giudizio. Inoltre, sempre a giudizio del Tribunale di Cosenza, 13 Sentenza Commissione c. Italia, cit., punto 53. 8

9 la suddetta disciplina viola anche l art. 3 della Costituzione in quanto attribuisce, di fatto e al di là di alcuna espressa attribuzione del relativo potere, una facoltà ampiamente discrezionale al giudice tenuto a liquidare gli onorari di difesa. 32. E il caso di aggiungere che problemi interpretativi ed applicativi si sono verificati anche con specifico riferimento alla redazione dell atto di precetto, le cui voci di diritti ed onorari dovrebbero essere abrogate. Analoghi problemi sono stati sollevati con specifico riferimento alla determinazione delle tariffe del procedimento penale e del patrocinio legale a spese dello Stato. Né tanto meno il ricorso all equità è in grado sopperire all abolizione delle tariffe e implicherebbe comunque il rischio concreto di dar luogo a ingiustificate disparità di trattamento tra situazioni simili sul piano processuale. V. La disciplina delle clausole vessatorie e la nullità di protezione prevista dall art. 9, comma 2, del Decreto 33. Si è prima evidenziato che una delle novità più rilevanti dell art. 9 del Decreto è la sanzione di nullità comminata in parte qua al contratto concluso tra professionista, da un lato, e consumatore o microimprese, dall altro, qualora esso utilizzi i parametri fissati con Decreto dal Ministero. Ribadito che nessun ostacolo incontra l utilizzazione dei parametri in contratti diversi da quelli ora richiamati, è utile aggiungere un breve approfondimento in merito alla compatibilità di questa misura con le regole dell Unione europea in tema di clausole vessatorie, dalle quale la disciplina della nullità di protezione prende le mosse. 34. Va osservato, in primo luogo, che la prescrizione introdotta dal decreto opera un rinvio (pur non modificandone il testo) all art. 36, comma 2, del Codice del Consumo, nella parte in cui elenca una serie di clausole che, quantunque oggetto di trattativa (dunque in deroga al regime generale di cui agli artt. 33 e 34), sono sempre inefficaci in quanto colpite da nullità c.d. di protezione. Si ritiene quindi che la mera utilizzazione dei parametri in un contratto di incarico professionale configuri una clausola vessatoria così grave da essere equiparata alla black list di cui al comma 2 dell art Appare ictu oculi la sproporzione tra l invasività della disciplina ed il preteso danno inferto agli interessi dei consumatori e delle macroimprese, anche in considerazione del fatto che i parametri sono fissati 14 Codice del consumo, art. 36, comma 2: Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di: a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista; b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; c) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. 9

10 dall autorità pubblica (e dunque si presume siano eque e proporzionate)15, e non già redatti preventivamente dal professionista o dalla sua categoria. Inoltre, in una situazione di noto sovraffollamento sul lato dell offerta di servizi professionali, non è scontato che la microimpresa si trovi in una situazione di inferiorità nella trattativa relativa alla fissazione del compenso dell avvocato. In terzo luogo, la soluzione adottata dal Decreto appare difficilmente conciliabile con la funzione di tutela del cliente e della buona amministrazione della giustizia che la Corte di giustizia ha riconosciuto alle tariffe professionali, in particolare a quelle massime. In definitiva, anche supponendo che la misura sia atta a garantire una maggior tutela di contraenti deboli nei confronti del professionista, non è detto che all esito della determinazione libera del compenso essi si trovino in una situazione più favorevole rispetto all utilizzazione dei parametri fissati dal ministero, potendo il compenso finale accettato dai soggetti in questione (anche in ragione dei noti disequilibri informativi) essere più alto di quello indicato dai parametri : il criterio, invero molto generico, dell adeguatezza del compenso rispetto alla prestazione non sembra infatti poter fornire un argine rispetto a richieste elevate. Discutibile è dunque la ragionevolezza dell intera disciplina. 35. Anche in questo caso, peraltro, non può certo dirsi che la nuova disciplina sia imposta dal diritto dell Unione europea: la direttiva 93/13/CE, come è noto, pur contenendo un elenco di clausole che gli Stati membri possono considerare abusive salva prova contraria, non opera alcun riferimento alle tariffe professionali, né prevede che determinate clausole possano essere colpite da nullità ipso iure, prescindendo cioè da qualsiasi analisi in merito alla negoziazione ed agli effetti di significativo squilibrio che la stessa produce nei rapporti tra le parti. Se è vero che la protezione offerta ai consumatori dalla direttiva 93/13 è soltanto minima, ben potendo gli Stati membri adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla direttiva, disposizioni più severe, se compatibili con il Trattato, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore (dir. 93/13, art. 8), per i motivi su indicati non è per nulla scontato che il divieto di fare uso dei parametri possa portare ad una maggiore protezione del consumatore. 36. A maggior ragione, la direttiva non impone l estensione di una così forte protezione anche ai contratti conclusi tra professionista e microimprese, trattandosi di rapporti del tutto estranei al suo campo di applicazione. La giurisprudenza sia interna (cfr. ad es. Cass. civ. II sez., 8 giugno 2007, n ), sia comunitaria (Corte di giustizia, sentenza 22 nov. 2001, Cape snc c. Idealservice, Causa C- 541/99) è concorde nel ritenere che la nozione di consumatore, soggetto debole meritevole di tutela secondo le regole della direttiva, si limita alla persona fisica che agisce in un contesto estraneo ad un attività professionale. I motivi di questa limitazione sono ben indicati dall Avv. generale Mischo nella Conclusioni relative alla causa C-541/99, citata supra: 15 V. in proposito l art. 1, comma 2, nonché il Considerando n. 13 della direttiva 93/13, 10

11 13. Tale interpretazione mi sembra inoltre confermata dall'obiettivo della legislazione comunitaria in esame. Come ha ricordato la Corte nella sua sentenza Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, «il sistema di tutela istituito dalla direttiva (93/13/CEE) è fondato sull'idea che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative sia il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse». 14. Tale proposito di tutelare una categoria di soggetti che si trova in una situazione di inferiorità, e solamente quest'ultima, è confermato dal dodicesimo 'considerando e dall'art. 3 della direttiva, secondo cui sono oggetto della direttiva soltanto le clausole contrattuali non negoziate individualmente. 15. Ora, si può ragionevolmente affermare, come fa anche la Commissione, che è proprio la categoria delle persone fisiche che non opera nell'ambito di un'attività professionale che si trova in una posizione contrattuale più debole e squilibrata rispetto ai professionisti di cui all'art. 2, lett. c), della direttiva. 16. Per contro, le persone giuridiche e le società non si trovano generalmente in questa stessa situazione di inferiorità e quindi non vi è motivo di concedere loro una tutela che, in quanto deroga alla libertà contrattuale, deve peraltro essere interpretata restrittivamente. Inoltre, la scelta del Governo di estendere la nullità di protezione anche ai rapporti tra professionista e macroimprese non appare coerente con il consolidato orientamento della Corte costituzionale, la quale in sede di interpretazione della disciplina codicistica sulle clausole vessatorie ha sempre escluso che la mancata estensione della protezione ad altri soggetti deboli, diversi dal consumatore persona fisica, fosse affetta da vizi di costituzionalità: ciò in quanto, a parere della Consulta, i piccoli imprenditori e gli artigiani, per l attività abitualmente svolta, possiedono quelle cognizioni sufficienti ad una contrattazione in condizioni di parità con la controparte professionale (Corte cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Foro it., 2003, I, 332). Anche in questo caso, quindi, appare quanto meno discutibile la compatibilità della disciplina contenuta nel Decreto con il parametro costituzionale di ragionevolezza. VI. Considerazioni conclusive 37. In conclusione, la completa abolizione delle tariffe minime e massime degli avvocati, così come l estensione della nullità di protezione ai contratti indicati al 11

12 comma 2 dell art. 9 del decreto, potrebbe sollevare problemi di compatibilità con il diritto dell Unione e con le norme costituzionali. 38. Se anche questi profili di legittimità venissero superati, comunque la responsabilità della riforma sarebbe da ascrivere ad una scelta discrezionale dello Stato italiano. L introduzione di regole più rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell Unione europea non è imposta da quest ultimo e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell art. 117 Cost. Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia emerge piuttosto un favor nei confronti delle tariffe professionali, le quali, se in astratto possono essere considerate un ostacolo alla libera prestazione dei servizi ed alla libertà di stabilimento, nella specifica situazione italiana possono nondimeno essere giustificate da esigenze imperative legate all interesse generale, quali la tutela del cliente e della buona amministrazione della giustizia. Allo stesso modo, poco coerente con la ratio della disciplina speciale di tutela del consumatore di cui alla direttiva 93/13/CE sulla clausole vessatorie appare l estensione ai rapporti tra avvocato e microimprese della tutela offerta dall art. 36 del Codice del consumo. 39. Se difettano argomenti decisivi per sostenere che la nuova disciplina si pone in contrasto con le regole dell Unione europea, si può comunque sostenere che il legislatore, pur avendo ampia discrezionalità nella disciplina delle tariffe professionali, incontra il limite della ragionevolezza (Corte Costituzionale, sentenze n. 376 del 2008 e n. 325 del 2010). In assenza della contestuale adozione del Decreto ministeriale, il margine temporale concesso dall art. 9 per la definitiva cessazione delle tariffe minime e massime non sembra congruo e proporzionato all entità ed agli effetti delle normative introdotte e, dunque, ragionevole. A tale conclusione si perviene se solo si considera l incertezza in merito alla liquidazione giudiziale delle tariffe che è stata determinata dall entrata in vigore della riforma. In termini analoghi si è pronunciata l ordinanza del Tribunale di Cosenza nella parte in cui ha evidenziato che i commi 1 e 2 dell art. 9 non prevedono alcuna disciplina transitoria limitata al periodo intercorrente tra l entrata in vigore delle norme e l adozione da parte del ministro competente dei parametri ivi previsti. Certamente irragionevole è inoltre l estensione alla disciplina del compenso professionale della tutela offerta ai consumatori ed a maggior ragione, alle microimprese dall art. 36 del Codice del consumo. 40. Infine, si ritiene non possa essere seguita la strada della adozione autonoma del CNF di minimi e dei massimi tariffari, anche se solo a carattere orientativo e non vincolanti per gli avvocati, in quanto una tale decisione potrebbe risultare in contrasto con l art. 101 del Trattato FUE. Infatti, muovendo dalla giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia secondo cui le attività degli avvocati sono riconducibili alla nozione comunitaria di impresa e, parallelamente, gli Ordini professionali a quella di associazioni d imprese, si potrebbe pervenire alla 12

13 conclusione che le delibere del CNF in materia tariffaria costituiscono decisioni di associazione di imprese restrittive della concorrenza. 42. Si potrebbe sostenere che le tariffe orientative del CNF, almeno in una fase transitoria, risultano necessarie per il corretto esercizio della professione, conformemente alle modalità organizzative dello Stato membro interessato (c.d. eccezione Wouters), ma questa soluzione presenta il rischio piuttosto elevato che la relativa delibera dell organizzazione professionale forense sia giudicata in contrasto con la concorrenza ai sensi dell art. 101 TFUE. 43. Invece, come previsto dal Decreto, in conformità alle sentenze Arduino e Cipolla i parametri dovrebbero essere adottati dal Governo e non dal CNF, il quale tuttavia, pur in assenza di indicazioni nel testo del Decreto, dovrebbe (eventualmente insieme ad altri enti esponenziali come le associazioni dei consumatori) essere coinvolto nel procedimento, quanto meno con la formulazione di un parere. Con riserva di integrazioni e modifiche. Prof. avv. Roberto Mastroianni 13